机会亦即可能，在法学的语境中，其意在描述特定利益形成或特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终齐备仍不确定的状态。此种状态是特定利益形成或维护的前提，代表了相应成本的投入，并具有其独特的价值，可兹作为一种受法律保护的利益。而当此种状态遭受破坏，则损害随之产生，赔偿便成为十分艰巨却又不乏现实性的问题。

一、机会损失及其类型

所谓机会损失，简单地说，不外乎是指机会利益的减少或丧失，主要体现为由于他人的违约、侵权或其他不当行为，而导致机会享有者所拥有的获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失，与常见的利益损害相比，表现出明显的个性特征并有着自己独特的类型体系。

机会损失的基本特征

1.机会损失以可能性的降低或丧失为其主要表现形式和判断依据。可能性是机会利益赖以存在的基础，若无可能，也即无利益；可能性的大小预示着主体距离目的利益的远近，是衡量机会利益大小的主要依据（尤其是在目的利益相同的情形下）。可能性的变化不但与机会利益的增减表现出明显的同向性，而且常常成为后者的直观表达形式。故而，只有客观上造成了可能性的降低或丧失的情形下，才能认定机会损失成立。同时，亦只要事实上发生了可能性由高到低、从有至无的消极变化，即足以判定机会损失的存在。当然，作为前提，特定目的利益的存在不可或缺。可能性的降低或丧失构成了机会损失裁判中最主要的判断标准和依据。

2.机会损失具有不确定性。可能即是一种不确定，机会损失以可能性的降低或丧失作为判断依据，决定了机会损失不可避免要呈现出不确定性的特点。王利明教授指出，在机会损失的情况下，一方面，机会损失的可能性究竟有多大，常常是很难证明的。另一方面，机会损失给受害人带来的经济上的损失究竟有多大，也是很难证明的。{1}亦即，机会损失的不确定性主要就表现在机会可能性大小以及相应价值计算的不确定上，并且，前者的不确定性往往是导致后者不确定性的主要原因之一。

3.机会损失具有隐蔽性。相较于具体的人身权利或财产权利损害的后果而言，可能性的升降往往因为缺乏直观的表现形式而为人们所忽略。具体来讲，机会损失的隐蔽性特征主要表现为两个方面：一是在可能性较小的场合，即使他人不当行为造成了这种损失的减少甚至是丧失并最终出现目的利益损失的结果，却由于无法具有因果关系理论对原因力的要求而被忽略。二是在目的利益最终并未遭受损失（即仅是可能性减少）的情形中，由于缺乏传统意义上直观、具体的损害结果而难以为人们所认识。

机会损失的基本类型

1.机会减小与机会丧失。依据机会损失的结果即可能性的减损程度不同，可将机会损失划分为机会减小与机会丧失。在机会减小情形下，机会所内含之可能性虽然在不当行为的作用下出现了减损，但仅是局部减损，仍有部分可能性在违约或加害行为的洗礼中保留了下来，也即不当行为并没有将当事人趋利避害之机会尽数抹杀。而“机会丧失”的措辞已经表明，无论此前当事人获取利益或避免损失的可能性有多高，经过与不当行为一役，都已经消耗殆尽，目的利益之实现或维持已无可能。以实际来看，机会减少与机会损失的差异不仅体现为对目的利益影响的不同，二者在获得法律救济程度以及具体计算方法上也将存在着明显的差别。以当下相关的理论与裁判实践来看，法律对机会损失的救济大多需以目的利益损害为前提，在机会减小的情形下，因目的利益的得失仍处于悬而未决的状态，机会损失往往被忽视而无法获得救济。而在损失的计算方法上，由于机会减少前后仍存可能性，因此，相较于机会丧失而言，其损失计算还需以减损后可能性残值的确定为前提，大大增加了损失计算中的不确定性。

2.获利机会损失和避害机会损失。依机会（可能性）的功能指向不同，可将机会损失区分为获利机会损失和避害机会损失两种不同类型。二者区别首先体现在其所影响的目的利益的性质不同。获利机会的损失主要是对未来利益的影响，而避害机会的损失则可能引起既有利益的损害。其次，二者的确定方法亦有所差异。由于获利机会所系之目的利益未及实现，因此，证明未来利益的存在以及相应条件的具备成为了确认机会利益的基础，也是诉求机会损失的前提；而对于避害机会的损失而言，由于目的利益本身已经为当事人现实享有，在遭受侵害的情形下，当事人通常对其利益享有百分之百的维护可能，所以，此时需要着重考虑的则是，是否存有特定情势或危险，降减了这种百分之百的利益维护可能。此外，由于未来利益未及到来，其实际往往难以确定，因此，在损失的具体计算上，获利机会损失较之避害机会更显困难，需要承受更高的不确定性。

3.财产机会损失和人身机会损失。机会利益以促成或维护特定目的利益为基本使命，具有明显的手段（或过程）价值，并在内容和价值上体现出依赖并受限于目的利益品性。因而，可依机会所系目的利益内容的不同，将其损失划分为财产机会损失和人身机会损失两大基本类型。前者以缔约机会损失为代表，主要是指取得或维持特定财产利益的可能性降低或丧失。鉴于其目的财产性内涵，其价值往往可以通过市场估价的方式加以衡量，并经由财产赔偿的方法得以较为圆满地救济。而后者有如存活机会损失、治愈机会损失等，因目的利益的非财产性难以实现量化计算，通常只能寄托于裁判者的内心评判，在具体赔偿额度的确定中，主观性和不完全性的问题不可避免。

二、损失救济的必要性

以传统理论来看，仅因某种可能性的丧失或者降低即苛以赔偿，未免显得有些不伦不类。检索当下学说，无论是有关因果关系的主流理论，还是关于损失界定的基本观点，皆对机会损失赔偿表现出了明显的排斥与诘难。然而，且勿论理论争执如何，法律作为一门社会科学，皆首应以反映并且服务于社会的现实需要为其根本。而就当今社会发展的实际需要观察，对机会损失施予赔偿，确有其必要和价值。

有利于强化民事权益保护

从既有经验来看，民法强化和完善权益保护的方式不外乎两种：一是不断扩充法律所保护的权益范围，二是不断增加对权益受到侵害后的法律救济方法。就前者而言，近年来民事生活各领域中新型权利的不断涌现便是极好的证明，而至侵权责任法以权益为边界，法律对民事主体利益保护范围的扩张至无以复加的地步。对后者来说，精神损害赔偿、惩罚性赔偿等赔偿方法的引入则是其突出的表现。

而在机会损害赔偿的语境下，首先，是将机会利益纳入了法律保护的民事主体权益范围，并扩张了后者的边界，为纯粹机会损失以及可能性未至50%的机会丧失之救济提供了依据。其二，机会损失赔偿作为一种具体的赔偿方式，丰富权益受到侵害后的法律救济方法，与传统财产损害赔偿、人身损失赔偿以及精神损害赔偿一起，在当事人的具体权益遭受损害后为其提供更为充分的救济。其三，与以往的权益保护方法不同，机会损失赔偿不仅扩张了法律所保护的权益范围、强化权利受到侵害后的法律救济，还通过对目的利益实现可能性的维护将法律对权利和利益的关怀延伸至其形成过程，进而为之提供了更周延的保护。

有助于更充分地实现公平

有反对意见指出，机会损失赔偿相较于传统赔偿方法而言，更容易带来不公。如在生存机会丧失赔偿的情形中，对100名生存机会为20%的患者而言，即便没有治疗过失，从理论上讲，可最终生存下来只有20人，而其余80人将最终死亡。此时，若按传统赔偿法原理，100名患者的生存可能性都未能达到盖然性要求，因此，治疗不当致使他们生存机会丧失时，无一人可获赔偿。其所带来的不公仅是原本可以存活的20人的死亡结果得不到赔偿而已。而若依机会损失赔偿理论，对此100名患者都给予20%的赔偿，则将使得原本可存活的20人无法获得足额赔偿（原本应给其100%的赔偿）；而原本就不能存活的其余80人则获得了超额的赔偿（他们本就不应获得赔偿）。从整体上看，传统理论只是带来了20个不公的结果，而机会损失将是对100名患者全体的不公。孰轻孰重，一目了然。

以上推算看似科学，然而，以事实为论，却未免荒诞。不可否认，按统计学规律，在100名患者中，20%的生存可能性所导致的最终结果极有可能即是20 人存活而其余人死亡。但这绝非意味着生存的机会和权利仅为最终存活的20人所拥有。相反，在如上情形中，20%的生存可能实际上是平均地分布于每一位患者身上的。虽此机会并不足以保证患者的生命最终存续，但面对死亡的威胁，20%的机会无疑已是十分珍贵。可能性的内涵与功能虽可借由一定整体的形式得到表现，但是，机会本身及其利益却是归属于个人的，不能以另外80人最终难逃死亡结局便否认其享有机会利益，更不能将对该机会利益损失的赔偿视为超额赔偿。而对于上述推论中存活的20人而言，其痊愈也非仅20%的生存可能性便可自然可得，更不是将另外80名患者生存机会汇集于其上的结果。生存由可能到现实，概率从20%至100%，无一不是当事人诸般投入和努力的结果。因此，虽然这20位机会享有者最终被选为幸存者，但在享有机会当时，其实际上也只是对机会而非最终存活之结果享有利益，故以20%为赔偿已属足额。若以最终存活为标准则反而构成了超额。机会损失赔偿对当事人利益的评价是以加害行为当时而非未来之状态为依据的，因此，更能准确地反映出当事人利益减损之真实状态，实现了对同等机会享有者的公平。

此外，时下主流的理论认为，所谓公平，主要是“反映实现当事人之间利益平衡的要求”。{2}而传统赔偿法的理论拒绝为50%以下的可能性减损给予赔偿，罔顾了受损者之利益；苛求对50%以上之全部可能性减损提供全额赔偿，加重了行为者之负担。实际损失与赔偿之间的不相称为经常之情形，因而所谓当事人之间利益的平衡明显缺乏说服力。传统赔偿法理论在50%可能性减损时给机会享有者造成的不公，已无需多言。而在50%以上的机会减损的情形下，如在某些生存机会丧失的案件中，患者之生存机会实际上仅有51%，医生不当行为所造成的损害实际上也仅是51%生存机会的丧失，却要求后者对患者的最终损害承担 100%的责任，忽略了不当行为当时的客观状况，其实无异于使患者实际上得到高于其损失的赔偿，而使具有治疗过失的医生承担了多于其实际损害的赔偿责任，二者在利益上的失衡可见一斑。而在机会损失赔偿的语境下，受害人实际遭受了多少机会损失，便给予多少赔偿；不当行为者实际造成了多少可能性的减损，就承担多大的赔偿责任，有效地防止了50%标准上下受害人所获赔偿与不当行为者所担责任的失衡问题，实现了赔偿与损害在更精确程度上的相称，促进机会损失者与不当行为人之间利益关系的平衡，更能彰显法律的公平之义。

是维护正常社会秩序的需要

保护机会利益是防止机会利益阶段社会秩序混乱的需要，这也正是法秩序所要求的。机会损失赔偿在维护社会正常秩序中的价值或许可以从其对立面中窥见一斑。以交易机会的损失为例，在当今社会中，交易机会往往成为商业竞争的焦点，企业的盈利大多需以交易机会的取得为伊始，而大量交易机会的获取则通常需企业以人力、财力等诸方面的成本投入为前提。当这些交易机会因他人的侵权或违约行为沦落一空时，如果仅因其可能性本质即不对加害人苛以赔偿责任，那么，在无视机会享有者利益损失的同时，亦无异于在告诉无良的竞争者，对于仍处在机会状态的交易利益，其毋庸谨慎小心，甚至尽可以肆意抢夺或破坏，即便手段不当亦无需担心会招致损失赔偿的后果。若如此，则无法想像市场竞争将陷入何等无序的状态。而在生存机会丧失的情形中，若只因病患的生存概率低于50%，即不要求存在医疗过失的医生承担赔偿责任，则可能引发诊疗恣意以及对基本医疗秩序的破坏。

权利和利益皆是由无到有、从可能到现实发展而来的，利益的萌芽、生长也需要平稳、安定的社会秩序作为保障。社会生活的井然有序不仅反映在现实利益的享有阶段，还应延伸至利益的形成和消弭过程。仅仅关注现实利益的保护无法全面保证社会的健康运转，而利益形成或消弭过程中社会秩序的破坏也终将使得现实利益享有难以为继。机会损失赔偿要求对可能性的减损承担赔偿责任，似乎扩大了责任的构成，加重了行为人责任的承担。其实不然，对可能性的保护不仅没有不当地限制行为人的行为自由，而且还是在敦促行为人正当行使其行为自由。处于形成过程和正面临威胁的利益无疑是更为脆弱的，只有人们更谨慎、正当地行使自己的行为自由，利益才能得以最终实现或维持，正常社会秩序也才能得到有力的维护。

三、赔偿的方法与限制

路径的选择

机会损失赔偿的诉求应当依何种方式得以实现？对此，当今理论存在着两种不同的看法：比例因果关系说和独立诉因理论。前者主要是对传统因果关系判断中 “全有或全无”原则反思的结果，认为机会丧失中的损害是（身体）最终损害而非机会减损本身，因而主张以最终损害为参照，依据不当行为与损害结果间因果关系之可能性比例计算机会损失赔偿的数额。独立诉因理论则最早应可溯及到作为机会损失赔偿之源头的Chaplin v. Hick一案。在该案中，上诉法院认为获奖机会亦属于价值的权利(即将机会减损本身作为可诉的伤害)，当其受到损失时法律应予以赔偿。比例因果关系说与独立诉因理论的对立并非止于理论上的，在国外的司法裁判中，也可看到二者角力的影子，如同是对机会损失的赔偿，英国法院在Hotson v. East Berks Health Authority案{3}的裁判中便采用了与Chaplin v. Hick案不同的思维路径。

不可否认，以上两种思路皆有其可取之处，而且，就大多数的机会损失赔偿案件来看，无论是采用比例因果关系学说还是依据独立诉因理论，对最终的裁判结果（尤其是损失的计算）而言，皆没有太大的差别。比例因果关系说中原因力比例的计算与独立诉因理论中机会可能性的判断机理相近；而在独立诉讼理论中，机会损失额度的计算同样离不开来自目的利益的参照和考量。然而，二者亦并非没有区别，如在机会减小的情形中，比例因果关系说因坚持以最终损害为机会损失赔偿的基本要件，若机会的减损未及引起最终损害的发生，则此类机会减损往往难以获得救济；而独立诉因理论将机会损失本身视为独立的救济对象，对于此类情形亦可适用赔偿救济。此外，比例因果关系说对损害的计算需借助较为复杂的因果关系推演（关于因果关系的复杂性已为人所共知），在加重裁判负担的同时，也不免增加了诉讼结果的不确定性。因此，从周延利益的保护和简化裁判操作的角度考虑，在机会损失赔偿案件的审理中，采用独立诉因的理论更为可取。

赔偿的方法

以可能性（或概率）的减损为依托和表现形式，机会损失体现出了与一般损害赔偿较大的不同，尤其是机会本身的不确定性内涵，给损失的计算和赔偿带来极大的困难，也给司法裁判造成了不小的困扰。是以，为求对机会损失恰当的救济，相应赔偿方法的配置与采用必不可少。

1.比例赔偿。比例赔偿是最为贴近机会损失特点的赔偿方法，源自比例因果关系说，意在改变机会损失案件中，因适用“全有或全无”原则所带来的不公，主张以最终损害（目的利益）为基准，依原因力的比例（可能性减损程度）计算机会损失并确定赔偿金额，在独立诉因理论中也不乏适用。依据比例赔偿的方法，机会损失具体数额的大小，可以采用目的利益×可能性（概率）减损程度（或最终损害×原因力比例）的方式计算而得。其中，目的利益（或最终损害）的计算，依其各自的性质、内容不同，可参照已有的法律及理论进行。而作为关键和难点，关于可能性（概率）的计算则需依简单概率计算或“大数定律”的方法而实现。其中，简单概率计算的方法主要适用于概率样本确定（有限）的可能性确算中。查其示例，有如在Chaplin v. Hick案中，英国法院便是基于50名参赛者（样本容量）与12个奖项（事件）的事实抽象计算出原告的获奖机率为25%（=12÷50）的。而所谓“大数定律”的方法，即是指通过反复多次试验，然后以随机事件出现的频率为概率。以随机事件中平均结果的稳定性为基本原理，可推广适用至样本容量较大甚至是不确定（无限）的概率计算中，但为求概率计算的精准，需以统计样本的充分翔实为前提。{4}

2.独立赔偿。独立赔偿是将机会损失作为独立的赔偿对象而提出来的赔偿方法，其主要内容在于：当机会损失案件中，可能性的减小难以确算（如样本容量不确定并且缺乏必要统计资料难以适用“大数定律”）时，在通过基本事实认定赔偿责任确实存在的基础上，将损失的机会交由法官、陪审团或者是具有专业能力的人士进行价值评估，并依评估的结果认定当事人的损失范围以及确定其获赔金额。这种做法首要目的在于凸出机会损失本身的独立价值，同时也是希望借由法官以及专家的正义感和专业技能，最大限度保障赔偿的公允和可接受性。当然，在法官、陪审团或专家进行价值评估的过程中，机会的概率以及目的利益的类型、价值大小等都是必须予以考虑的影响因素。

3.成本赔偿。当被告的不当行为导致原告机会利益减小（往往未完全丧失）时，原告为将其所享有的机会之可能性恢复如常，往往需要额外的成本投入。而以原告恢复可能性所实际投入的必要成本作为计算机会损失赔偿之金额的方法即为成本赔偿法。以生存机会损失为例，在过失诊疗行为导致其存活机会由40%下降至 20%以后，患者有时可以通过聘请专家会诊、改善治疗环境等方式将其生存机会恢复至40%，而此时，患者为聘请专家会诊、改善治疗环境所投入的金钱成本实际即是因过失诊疗行为引发生存机会的减损所致（若无被告之行为，原告无需投入部分财产，或者投入财产后所获得的后果将可能会更好。）因此，若原告起诉请求机会损失赔偿，则可以考虑以其在此期间所投入的实际成本作为计算赔偿的依据。

4.全部赔偿。所谓全部赔偿，即是以最终损害（目的利益）为额度，为机会损失提供赔偿。全部赔偿方法的运用是比例赔偿方法与举证责任相互结合的结果：在赔偿诉讼中，关于损害的计算是不可回避的任务，然而基于机会损失突出的不确定性内涵，无论将这一任务交付给哪一方当事人，都将是一项沉重的负担。因此，出于恰当平衡诉讼双方证明负担的考虑，可以在具体的损失赔偿诉讼中引入盖然性证明标准以作调节。即当原告无法举证证明其因被告行为所遭受损失的可能性大于 50%时，若其欲求得机会损失赔偿，则须负担对机会减损程度的计算和举证责任；而当原告举证足以证明其损失可能性大于50%时，若被告欲以机会损失减轻其赔偿责任负担，则应由其承担计算、举证责任，证明高于50%以上的机会减损的具体程度。在后一种情形中，若被告无法证明机会损失的具体程度，则应当排斥比例赔偿方法的适用，转而以目的利益的损失作为确定机会损失及其赔偿额度大小的标准，亦即由被告对原告目的利益所减损承担全部的赔偿责任。

对机会损失赔偿的必要限制

机会损失具有突出的隐蔽性和不确定性特点，对其救济若不加限制，即有可能引发诉讼爆炸、不当限制行为自由等问题，妨碍整个社会法制的正常运转。而从机会损失的基本特点出发，结合现有的机会损失赔偿理论和实践经验，对于机会损失赔偿的必要限制则主要可以从以下三个方面展开。

1.轻微损害容忍。要求主体对生活交往中的轻微损害加以容忍，是现代赔偿法的一个基本态度，其旨在实现对由“为权利而斗争”的观念所带来的权利膨胀、诉讼爆炸等一系列消极后果在某种程度上的矫正。对于机会利益而言，首先作为某种可能性，其价值通常远不如所系之目的利益；其次，其对目的利益形成之贡献价值也比较有限。可以说，大多数情况下，机会利益的损失都较为轻微，有时甚至连机会享有者本人也难以察觉到。对于这些轻微的机会损失而言，法律若仍执意干涉，无疑将陷入一种“吃力不讨好”的尴尬境地。因此，在机会损失赔偿中强调轻微损害容忍的理念尤有必要。而具体到个案，如何判定某项机会损失为轻微？笔者认为，标准不外有二：一是机会所包含可能性的大小，二是机会所系之目的利益价值的高低。对于那些目的利益价值较高、机会本身可能性较大的机会损失，法律当然需要施以救济；而如果目的利益价值本身就比较低，加之可能性概率又比较小，法律则无过细追究的必要。

2.可预期性规则。一个缺乏合理预期的赔偿规则对社会的消极影响是难以估量的，其将使得人们随时面临着无法预知的赔偿责任及成本支出，进而致使其在社会生活中变得畏首畏尾，社会发展和创新也将难以进行。而相较于其他利益损害，机会损失却又具有无可比拟的隐蔽性特征，因此，以维护基本行为自由为考虑，对其予以救济和赔偿，尤须以满足可预见性为前提，只有那些能为社会一般成员或行为人个人所遇见到的机会损失才能获得法律上的救济和赔偿。

3.对赔偿金额的限制。机会损失的不确定性为法官的自由裁量预留了较大的空间，容易出现计算赔偿时漫天开价的情形；而损害的隐蔽性又较大程度上削弱了行为的可预期性，如果任由赔偿额度高涨，则无疑将给行为人造成无法承受的负担。因而，不论是出于限制法官自由裁量权的目的，还是基于控制社会行为成本的考虑，都无疑应当对机会损失的赔偿额度加以必要的限制，防止出现矫枉过正的情形，导致不公的后果。对于机会损失而言，有鉴于机会利益以客观可能性为基础并实际从属于目的利益的特点，对其赔偿金额的限制主要可借由最终损失额度和比例额度两个标准得以实现，即首先要求对机会损失的赔偿金额不能超过其目的利益损失的实际额度为限，并依据比例赔偿方法所计算出的具体额度上下微调。