【内容提要】惩罚性赔偿是旅游合同违约损害赔偿的一个重大突破。鉴于精神损害在旅游合同中具有特殊地位，旅游惩罚性赔偿弥补了以往精神损害赔偿在违约责任中得不到支持的遗憾。结合旅游活动的自身特点，进一步探讨惩罚性赔偿与精神损害赔偿在旅游违约中的正当性、可替代性具有十分重要的理论和现实意义。

【关键词】旅游法，惩罚性赔偿，精神损害赔偿

 

 

2013年10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》）是旅游法律体系中的“母法”，居于旅游法律制度的核心地位，结束了以往旅游法律制度中没有上位法的立法空白，有效解决了下级立法“无法可依”的困境。《旅游法》的颁布实施对于完善我国旅游法律制度、促进旅游业持续健康发展意义重大。{1}新设立的三倍团费惩罚性赔偿制度成为旅游合同违约损害赔偿的亮点，旅游违约中惩罚性赔偿的内在法理基础需要结合旅游服务活动的特点进行有针对性的分析。

一、旅游违约惩罚性赔偿制度的正当性

(一)惩罚性赔偿在我国的立法概况

《旅游法》第70条规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”此条规定的团费三倍赔偿是旅行社违约责任赔偿一次重大改革和突破。我国的惩罚性赔偿制度肇始于1994年《中华人民共和国消费者权益保护法》，其双倍赔偿开了惩罚性赔偿在违约责任中适用的先河，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定了购房款双倍赔偿，2009年《中华人民共和国食品安全法》第96条规定的“商品价格十倍惩罚性赔偿”仍然是现存立法中赔偿倍数最高的。上述惩罚性赔偿均发生于买卖合同违约责任赔偿中，“因合同关系所生的民事责任，应为合同责任的类型”。{2}因此，惩罚性赔偿在消费合同中逐步得到了确认，而旅游消费合同恰恰是消费行业中最常见、也最需要保护的一种合同类型。

(二)惩罚性赔偿的适用范围逐渐突破侵权责任向违约责任拓展

我国借鉴了英美法的做法，打破了以往违约责任赔偿以补偿性为主的惯例，违约责任中适用惩罚性赔偿本身就是一个创举。当然我国现有立法中对于违约责任适用惩罚性赔偿还是非常慎重的，仅存在于欺诈消费者、商品房买卖等特殊领域，这次又扩展到了旅游服务合同中。惩罚性赔偿制度发源于侵权法领域，主要是英美法系国家采用的一项法律制度，惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分加惩罚性赔偿部分组成，现代法律的演变已经逐渐将其扩大适用至合同法领域。惩罚性赔偿在补偿性民事责任基础上增加赔偿数额，其用意就在于弥补某些特定违约责任赔偿之不足，对于精神痛苦加以补偿正是惩罚性赔偿的一个重要体现。带有公权力色彩的惩罚性赔偿目的在于惩罚违约方，对居于合同弱势地位的旅游者来说，通过法律明定的惩罚性赔偿更能对旅行社加以制裁，进而“惩恶扬善”。

(三)惩罚性赔偿弥补了现有立法对损害赔偿规定的不足

传统民法违约损害赔偿是补偿性赔偿，其赔偿限额以弥补非违约方所受到的损害为界，要求赔偿的效果达到“有如损害的事故未曾发生”的状态。但在旅游服务合同中，旅行社仅仅退还团费显然不能达到这种状态。由于忽视精神损害的存在，补偿性赔偿在特定旅游服务合同中显得苍白无力，也不能真正体现社会的公平正义。究其原因，我国学界对于旅游活动内在本质认识的不全面直接导致旅游法律制度中对于旅游损害赔偿救济的不全面和不公平，主要表现为：

首先，对旅游合同性质的认识不能仅停留在立法条文的标题上。《旅游法》第57条仅规定旅行社应当与旅游者订立合同，但对旅游服务合同的概念、客体、对象等缺乏规定；2012年《旅游法(草案）》立法说明中曾指出：“旅游服务合同具有关系复杂性、合同主体双方不完全对等、合同目的非物质性、合同履行人身关联性等特点”。可见，在草案制定初期，已经认识到旅游合同具有非物质性、人身关联性等特点，遗憾的是旅游服务合同目的中的“精神愉悦、非物质性”等关键内容最终没有在条文中加以体现。

其次，应该深入分析旅游活动的自身性质和独有特点。旅游服务合同本身目的就是让旅游者身心愉悦，一旦旅行社违约，游客的精神痛苦和失望才是旅游者损失的根本，如果把眼光仅仅放在退赔旅游费用上，显然没有注意到旅游活动中非物质损害的重要性，现实中由于旅游者在旅游活动中毕竟得到了一些旅游服务，多数都是不完全履行的赔偿责任，所以全额退赔团费的案例极为少见，但仅仅部分返还团费的赔偿是无法让游客满意的。

再次，《旅游法》颁布之前，国内旅游学者对于旅游精神损害有一定研究，但是并没有得到司法审判的重视，甚至2010年最高人民法院发布《关于审理旅游纠纷案件司法解释》第21条{3}仍然坚持精神损害赔偿只能在侵权责任赔偿中适用，违约责任中不包括精神损害赔偿的传统做法。这种传统的侵权违约两分的处理方法过于武断，事实上，国外在违约责任中对于精神损害赔偿的适用十分普遍(在本文第二部分中详述）。基于我国现在的立法现状，建立惩罚性赔偿恰恰弥补了以往立法中违约责任不适用精神损害赔偿的缺憾，更能保护人权和个人人格尊严，体现以人为本的法律原则。

(四）惩罚性赔偿彰显旅游者人格权保护的重要性

如何能够保证旅游者的人格尊严和人身利益得到全面保护，从各项旅游服务的外在表现形式中解脱出来，认识到旅游者权利受到侵害的本质，是需要深入研究的课题。

自然人不仅具有肉体生理的需求，更重要的是心理需求的存在。享有健全丰富的精神生活，此乃人的基本需要、基本利益和基本权利。“保护人的正当心理利益，不使心理遭受非法侵扰，不使人无端地遭受心理痛苦，成为民法的基本任务之一，保护之道端在肯认人的心理利益权，尚应建立对被害人心理同质救济的制度，疗治其心理创伤，祛除其心理痛苦，使之恢复完满状态”。{4}自然人作为这个世界的主体，作为人类社会一切价值体系的基础，其精神世界当然是法律所应重点关注的对象。人的本质不在于他的物质性，而在于他的精神性，物质只是为精神提供支持。旅游活动中所有的物质资料(住宿设施、交通设施、美味佳肴)都是为旅游者的精神愉悦服务的。“人是一切价值的终极来源，人所看中的、认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。科学技术的发展，已使人的精神有了更好的物质支撑，使人有能力更多地关注更有价值的人的内心世界。人的尊严、人精神世界的安宁已成为法律所应首要保护的东西，人格性正在向财产夺回桂冠”。{5}“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想象只限于财产上的损害是多么的狭窄”。{6}旅游的本质其实就是以人为本，以旅游者的旅游满意度为本，对人格的保护要远远高于财产性保护，按照马斯洛需要层次理论，旅游活动的需求层次是寻求尊严和自我实现，因此，所有的服务项目都是围绕人的尊严得到最大化满足而展开的。

人的价值与尊严成为法律乃至整个人类社会的价值基础。在旅游活动中这种价值判断最好的体现就是把人的终极保护放在首位，让旅游者人格尊严得到极大尊重。这种价值判断反映在法律中就是当旅游者的利益遭受非法侵害时的救济范围，如果只保护旅游者的财产权益，显然是舍本逐末，我们更应注重全面保护，可在现有的潘德克顿法学体系下，想要完全达到这种全面赔偿，尤其对于精神损害赔偿的处理上恐怕还要受侵权违约二分法的限制，现在精神损害赔偿在我国违约责任适用中遭到否定就是明证。人为理论的划分不应该阻挡法律发展的潮流，就像自然法的复兴一样，对人的全面关怀会越来越冲破现有的理论障碍而受到人们的重视。精神损害赔偿在违约责任中受阻后，惩罚性赔偿很好地解决了这一问题，让人性关怀在违约责任中重现。

从旅游合同的角度分析，人类在日常事务的劳作之中，只要能有些许余裕，便会再去寻求余裕，去追求美。“旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此，旅游又是一种审美活动，一种综合性的审美活动”，{7}因此说“精神世界是具有价值的”。 {8}这种精神损害在合同法中利用惩罚性三倍赔偿加以保护是对旅游精神享受的完全肯定，对于旅游合同而言，旅游精神利益的追求才是旅游活动的根本，旅游者人格尊严的实现从本质上讲，属于合同履行利益中必不可少的一部分，更应该予以赔偿。

(五)惩罚性赔偿来源于对旅游期待利益的期盼

“契约法的根本目的在于保护并促进合理创设的期待”。{9}而富勒对期待的理解就是合同双方对期待利益的企盼。其对期待利益的分析可能是法学界传播最广的学说之一。根据《美国合同法第二次重述》第344条的规定：期待利益，亦即通过使其处于如若合同被履行他本应处的状况而享有交易之好处，使他享受合同履行后所带来的利益。所有的买受人在签订旅游服务合同的时候都有一种期待利益暗含在合同之中，即签合同时所有人的心情都很兴奋，都憧憬有一个美好的旅行，这才是旅游者参团最重要的心理期望，也是合同违约损害赔偿中最重要的一部分。

对于旅游合同而言，旅行社的期待利益就是旅游服务所花费的成本加上利润的总和，即旅游者交的团费。与之相对应，旅游者享受的旅游服务加上所感受到的旅途的愉悦、心情的放松才是其期待利益的全部。如果旅行社遗漏某些景点，仅仅退赔这些景点的门票费用显然是不够的，因这些景点缺失或者招待标准下降所造成的精神损害——期待利益的赔偿才是更重要的，因此加上期待利益的赔偿才相当于赔偿到合同完全履行的程度。如果只是返还旅游费用，对旅游者来说，并没有贯彻全部赔偿原则。旅游合同的性质是追求精神愉悦满足，这种期待利益的外在表现就是旅游者要达到“情绪的舒缓、寻求快乐享受”的目的，如果这种合同的期待利益没有被满足，就应该得到赔偿。如果导游人员有弃团不理的严重情节，即便后来加以改正，那么旅游者也不能达到情绪舒缓、享受快乐的目的，反而会在随后的旅途中郁郁寡欢，希望尽快结束这场噩梦之旅，此时的惩罚性赔偿就非常必要。这里需要注意的是，上述分析不仅在旅游合同中存在，凡是以对客服务、提供劳动为主要内容的合同中都有不同程度体现，只不过旅游合同是一种典型的追求精神享受利益的“服务合同”，对精神利益的追求更明显和突出，更应该得到重视和全面保护。综上所述，针对故意拒绝履行合同这种主观恶性如此大的违约行为，多增加的惩罚性赔偿就是对于旅游者期待利益的一种全面保护。

二、旅游损害赔偿中惩罚性赔偿和精神损害赔偿的可替代性分析

(一)从法规目的说的角度看旅游合同的精神损害赔偿

传统立法中精神损害赔偿的重要性日益受到重视，“精神损害的物质赔偿从无到有，反映了法律对人的关怀已从物质世界扩展到精神世界。这一方面得益于立法技术的发展，而更多的则是基于一种价值判断”。{10}法规目的说认为，“违反合同所生的损失得否赔偿完全取决于合同的内容是如何规定的，取决于合同的目的，取决于合同本身之旨趣，而不论损害的种类是财产损害还是非财产损害”。{11}应该根据合同规定的具体内容来分析双方当事人想达到什么样的目的，一旦一方违约，对方赔偿到什么程度和范围才算作符合缔约时的真正意图，这对预见说形成重要补充。预见说采用“理性人”的标准即客观标准，就是祛除预见者的主观差异来彰显公平，因此，在一般的合同中精神损害赔偿是得不到支持的。可是对于一些特殊的合同，尤其是精神损害比较重，而且确实能够预见到损害的合同一律不予赔偿就显得太武断蛮横，以牺牲个体的方式来求得大多数情况下的公平也是不公平的体现。这时候法规目的说具有很好的调节作用。“因为它更倾向于具体合同具体分析，是否预见，需在发生债务不履行后考虑该合同当事人的职业、标的物的种类、合同的目的、合同当事人间所属交易圈的习惯等”，{12}更能够从人的主观角度去衡量具体的合同，对公平原则给予更高水平的理解和贯彻。这种对“目的”的理解从更高层次把握了违约损害赔偿的精神内涵。法规目的说理论有助于更好地理解旅游合同的本质。

旅游合同是典型的“目的合同”，旅游者向旅行社支付费用，目的就是得到约定的服务而达到心情愉悦和精神放松。如果旅行社违约而使目的受挫，其受到的真正损失绝不仅仅是旅游团费，在这类“目的合同”案件中，我们发现“合同目的是提供休闲度假服务、趣味旅游、婚照服务、新婚游乐或烦恼之解除，简言之，这些合同的标的是提供游乐休闲以及精神安慰”。{13}这些合同内容如果不被履行，其精神损害是可以预见到的，根据“预期利益+可预见性”公式，“它应当能够解决诸如旅游合同等这种‘目的合同’之目的不达所带来的非财产性损害的问题，也应当包括因目的不达而造成的精神损害”。{14}可见无论从“法规目的说” 还是从“预见性理论”，精神损害赔偿在旅游违约责任中都是现实存在的，都应得到全面赔偿。

 (二)两大法系针对精神满足类合同之立法

从两大法系的立法发展来看，都认识到精神满足类合同的独有特点，进而都开始适用精神损害赔偿，我国建立惩罚性赔偿从功能上其实是在代行精神损害赔偿之职，因此说旅游合同中的精神损害赔偿已经逐渐成为共识。

1.英美法系的观点

“从违约精神损害的发展趋势和推动作用来看，英美法系比大陆法系走得更远、更快，英国用一系列案件的判决为违约精神损害赔偿打开了方便之门”。 {15}如果满足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的话，英国法院将酌量判予赔偿。《美国合同法第二次重述》认为，“法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等等”。{16}可见，英国和美国的法学界对于违约精神损害都是予以承认的。

在英国，违约精神损害赔偿主要适用于下述两类合同：“一是合同以提供精神上的满足为目的；在涉及婚礼、旅游度假、葬礼或法律服务的纠纷里，如果满足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的话，英国法院是会酌量判予赔偿的。二是如果精神损失与违约所造成的身体上的不适或严重不便有直接联系的话，那么违约赔偿责任就应当包括这种身体上的不便和由身体伤害或不便造成的精神损害赔偿”。{17}英国主审法官更看重“合同目的本身”，使适用精神损害赔偿的合同类型进一步扩展。这种精神满足的损失赔偿除了上面列举的旅游度假、婚礼等案件以外，一些和精神享受有关的案件也得到了支持，例如法尔利案。{18}司法实践中，美国不仅承认精神损害赔偿，甚至通过全面运用惩罚性赔偿对精神损害进行赔偿。

2.大陆法系的观点

在旅游合同中，因旅行社违约而导致旅游者时间的浪费可以给予金钱赔偿，这种规定最早由德国民法典第615F条创立。{19}2002年德国损害赔偿法改革后，一个重要变化是将原第847条的规定提升为第253条第2款，{20}即“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的赔偿”，这一修改扩大了精神损害赔偿的适用范围。“经过此次改革，德国民法典彻底摆脱了原来依据具体侵权行为决定是否享有精神损害赔偿金的法律状态，发生精神损害赔偿的事由从原来的特殊侵权行为，拓展到违约、过错侵权、危险责任”。{21}我国台湾地区“民法”仿照德国法，其第514—8 条规定了旅游活动中的时间浪费请求权。{22}时间浪费请求权的性质和精神损害的性质趋同，都是针对旅游服务合同独有特点而作出的特殊规定。

大陆法系和英美法系对违约责任中的精神损害赔偿问题都逐渐给予支持，英美法系甚至扩大适用惩罚性赔偿来保护消费者利益。而我国仍然遵循侵权责任和违约责任二元分立的基本原则显得过于保守。参考各国精神损害赔偿的判例，采用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿既具有法理上的正当性，又能够从实际审判实践中有效缓解这一矛盾，能在不破坏我国现有精神损害赔偿不适用于违约责任的大前提下，通过惩罚性赔偿达到精神损害赔偿想要达到的立法目的。

 (三)违约惩罚性赔偿和侵权精神损害赔偿在功能上具有可替代性

我国适用精神损害赔偿仅存在于侵权损害这一层面，历来对违约责任中的精神损害赔偿予以否定。精神损害在功能上与肇始于英美法系的惩罚性赔偿具有相似性，都是对受伤害者加以补偿的同时对致害方予以惩戒。虽然《旅游法》没有规定精神损害赔偿，但结合旅游服务的特殊性，通过确立惩罚性赔偿进一步扩大损害赔偿金额，间接支持了旅游者精神损害赔偿的正当性。

在惩罚性赔偿制度最为发达的美国，“惩罚性赔偿主要适用于违约还是侵权案件？对此看法也不一样。早期的普通法采用惩罚性赔偿，主要就是因为受害人遭受了精神痛苦、情感伤害等无形的损害。

这就表明，美国法中惩罚性赔偿的运用确与替代精神损害赔偿有关”。{23}美国司法部的研究表明：“惩罚性赔偿主要适用于合同案件。其在合同领域中的适用是侵权案件的3倍”。{24}“在80年代几乎1/3的适用惩罚性赔偿的案件是商业合同”。{25}“虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度二者的侧重点不同，但在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性”。{26}这种交集最直接的体现就是对于精神损害的抚慰都给予支持。各国普遍认为，“无论基于合同还是侵权事由而发生的损害赔偿，财产损害赔偿与精神损害赔偿应当具有同等的地位，如此避免了因为不同请求权竞合给当事人造成的较大的救济差别”。 {27}在我国用惩罚性赔偿代替精神损害赔偿既符合现有的法律传统，又能解决现实旅游服务合同要求精神损害赔偿无法得到支持的困境。

首先，精神损害赔偿主要适用于侵权领域，学者主张的适用于违约责任一直没有得到司法实务界的支持。在旅游损害赔偿案件中，如果没有人身财产损失，旅游者就不能选择侵权责任的赔偿方法要求精神损失赔偿。而在很多旅游损害赔偿案件中，精神损害又是显而易见的。例如导游恶意删减旅游景点、强迫游客购物、降低住宿标准、缩短旅游时间等严重违约行为，会直接损害旅游者的旅游满意度，心理的失望和心情的沮丧才是旅游者需要赔偿的重点，可这些精神损失在法院判决中根本得不到支持。惩罚性赔偿虽然开始来源于侵权领域，但是近年来英美法系已经扩展适用于违约责任的范畴。而且惩罚性赔偿在我国已经有立法先例，三倍团费的惩罚性赔偿能够对旅游者的精神损害予以最大程度的补偿，因此，利用惩罚性赔偿在违约责任中的适用，能够间接实现要求精神损害赔偿的立法意图。当然也需要注意到惩罚性赔偿对于主观恶性的要求比精神损害赔偿的标准要严格，对于违约方的一般过失违约行为并不适用，但能够在原有全面否定精神损害赔偿的基础上取得一个重大的进步已经是一种创新了。

其次，从赔偿数额方面来说，精神损害赔偿在具体赔偿数额上没有一个确定的标准，各地法院在具体审判实践中也标准各异，导致不同法院判决在赔偿数额上差异较大，难以体现法律的形式正义，更无法实现实质正义。法律明确规定三倍以下团费的惩罚性赔偿会使赔偿标准更加透明易操作，使各地的判赔额度趋于一致、更加合理。在旅游合同中，每个团队的团费各异，团费价格越高，说明旅游时间越长，距离旅游者居住地越远，此时如果发生弃团等严重违约行为，旅游者受到的精神伤害更加严重。根据实际违约的严重情节，实施三倍以下、一倍以上的惩罚性赔偿能够更好地体现全面赔偿原则。团费的高低对于精神损害的赔偿是一个相对客观易衡量的标准。当然也不要绝对固守团费这唯一的赔偿依据，应该结合当时违约的具体情况，综合衡量违约行为的恶劣程度，才能更好地保护旅游者的合法权益。

三、旅游损害赔偿中适用惩罚性赔偿的进一步深化

旅游违约的惩罚性赔偿虽然在一定程度上可以替代精神损害赔偿，但《旅游法》中并不是对于所有的旅游服务违约行为都能够适用惩罚性赔偿，严苛的限定条件无形中缩小了其适用的范围，实有进一步研究拓展之必要。

(一)旅游惩罚性赔偿的限定条件分析

1.合同的双方主体必须是包价旅游的旅行社和旅游者。合同主体之一的旅行社必须是与旅游者直接签订旅游服务合同的旅行社。根据《旅游法》第70条， “造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的”旅行社既包括组团社，也包括地接社，且现实中往往是地接社实际造成了上述严重后果，但最终赔偿的责任主体是组团社。

2.惩罚性赔偿仅适用于包价旅游服务合同。从旅游活动的旅行方式来划分，旅游合同表现为包价旅游、半包价旅游、一日游和散客拼团旅游四种形式。《旅游法》第五章规定的旅游服务合同仅指包价旅游合同。包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。

半包价旅游并不适用惩罚性赔偿。此时旅行社仅负责提供往返交通票证、住宿酒店的预订两项工作，履行内容相对简单，出现“人身伤害、滞留”等情况，如果适用三倍赔偿显失公平，承担相应的违约责任即可；对于一日游旅游合同的性质，《旅游法》没有提及，一日游主要是游客到达旅游目的地后，直接找当地旅行社参加的短期旅游活动，此时的组团社就是旅游地的旅行社，虽然出现“人员伤害、滞留”的可能性极小，但是性质上和包价旅游是一样的，只不过时间较短而已，也应适用惩罚性赔偿；最后一种散客拼团旅游，也需要和旅行社签订旅游服务合同，与包价旅游最大的不同，就是很多旅游者到旅游目的地后自己找当地旅行社加入散客团，这样省掉了组团社的利润差，性质上和包价旅游相同。从上面的分析可知，适用惩罚性赔偿的包价旅游包括一日游和散客拼团旅游，而不包括半包价旅游。

3.旅行社必须是拒绝履行。如果有其他第三方因素无法履行，并不适用惩罚性赔偿，具备履行条件而不履行的旅行社，多数是地接社出现甩团(弃团）行为，这样使游客在一个陌生环境下孤苦伶仃，没有住宿地和交通工具，是对旅游者权益的严重侵害。但不适用的例外情况有：因旅游者自身原因(患传染病、行为违法、携带危险物品、拒不听劝阻）、政府因公共利益、不可抗力等原因而出现的履行不能，或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，旅行社可以变更、解除合同并免责，此时并不适用惩罚性赔偿。

4.故意严重违约。经旅游者要求旅行社仍拒绝履行合同，可见旅行社违约的主观恶性极大，这也是其他国家判定是否适用惩罚性赔偿的重要主观标准。不适用惩罚性赔偿的主观方面主要表现为：第一，如果旅行社对于甩团、弃团行为是基于一般或重大过失行为，这里的过失主要表现为旅游行程交接中出现失误或者导游等辅助履行人的过失行为；第二，旅游者投诉后能及时弥补工作失误。此时旅行社应该积极派员安抚旅游者，并积极筹措送旅游者回旅游出发地，如果有部分旅游者能够对其行为谅解，表示仍可以继续旅行，应积极安排导游引导或者并入其他团队。所有这些补救措施是否积极主动，当然需要由旅行社举证证明。如果旅行社举证不能，则当然认为其属于故意无疑。

5.造成旅游者人身损害、滞留等严重后果。弃团行为发生后，游客孤立无援，此时如果处在旅游景区中，无人引导情况下容易造成游客自身人身受到伤害，例如在景区道路不熟导致意外坠落受伤骨折，或者在出境旅游中滞留国外，语言不通、孤立无援的同时担惊受怕，导致人身和财产受到侵害等严重后果。曾经发生过武汉游客被滞留在俄罗斯七天，后法院判决组团社赔偿游客双倍团费的案例。{28}

 (二)旅游损害赔偿中惩罚性赔偿局限性分析

1.旅游合同主体的局限性

《旅游法》第五章旅游服务合同的主体明确限定在包价旅游的旅行社和旅游者之间。在实际旅游活动中，旅游服务合同的主体因为旅游活动内容的不同而多种多样。由于旅游者在旅游活动中需要与“吃住行游购娱”六个方面的经营者发生关系，旅游者无论是在组团旅游中，还是在散客旅游活动中，都需要和酒店、景点、运输企业等经营者发生权利义务关系，《旅游法》仅仅将惩罚性赔偿的主体限定在旅行社，范围过窄。《旅游法》没有涉及旅游活动中广受垢病的旅游购物法律制度调整，略显不足。虽然《消费者权益保护法》有两倍赔偿的规定，但是很多学者都主张修改时应该增加惩罚倍数，如果《旅游法》能够对旅游购物作出同样的三倍惩罚性赔偿将会大快人心。同样，散客与酒店经营者之间的惩罚性赔偿也没有包括在内，在旅游旺季，旅游者在网上预定了酒店，实际入住时被告知酒店客房已满，旅游者被弃之不理的情况和旅行社甩团弃团性质一样恶劣，尤其在旅游旺季一房难求，有可能旅游者会露宿街头，也应考虑适用惩罚性赔偿。可见，惩罚性赔偿的适用主体需要根据旅游活动经营者众多的特点进一步扩大，毕竟旅游经营者处于相对强势地位，扩大适用主体有利于更全面地保护所有游客，而不仅仅是参团的旅游者。

2.适用范围的局限性

违约行为从形态上分为拒绝履行、履行不能、迟延履行和不适当履行四类。惩罚性赔偿仅适用于因拒绝履行(甩团）所造成的“旅游者人身损害、滞留等严重后果”上，显然范围过窄。在实际旅游活动中，迟延履行和不完全履行的违约案例较多，尤其是不完全履行，给游客带来的精神痛苦表现形式更为复杂，现实生活中也最多见，更需要对其进行惩罚性赔偿。在不完全履行中，旅行社或者其他旅游经营者经常不能按约定提供全面的旅游服务，尤其是在旅游旺季，经常擅自减少旅游时间、删减旅游景点等，虽然达不到“人身损害、滞留等”严重后果，但对于旅游者的利益损害非常大，如果能够引入惩罚性赔偿，针对某次旅游服务的不适当履行要求相当于旅游者所付费用三倍以下的惩罚性赔偿，则能更好地约束旅游经营者全面履行服务合同。同时未来应该增加司法解释，对于严重后果的具体表现加以细化，例如强迫进店购物、就餐标准过低、导游不进行讲解服务等情形，都可以考虑扩大适用惩罚性赔偿的范围。

3.惩罚性赔偿计算依据的局限性

《旅游法》中惩罚性赔偿的计算限定在整体团费的三倍以下、一倍以上。但现实中弃团不顾的情况毕竟很少发生，常见的多是不完全履行即仅履行部分合同内容，同时不完全履行所占整体团费的比例较低，例如仅仅是十个景点遗漏两个，此时想适用整体团费的惩罚性赔偿就很困难。很多旅游者虽然对此次旅游活动非常不满意，但是碍于诉讼成本的考虑，并不想去维权，如果仅仅退还两个景点的门票(团队价），最后退赔数额非常有限，这极大挫伤了旅游者的维权积极性，如果能够全面适用三倍惩罚性赔偿，针对不完全履行的内容所支付的旅游费用进行三倍以下赔偿。例如遗漏一个景点的游览，那么就最多赔偿该景点门票的三倍给游客，这样更有助于激发旅游者的维权意识，更好地维护旅游者权益。其实最终的解决方案还是要在违约责任中广泛适用精神损害赔偿，毕竟精神损害赔偿对所有的违约行为在救济上更加具有普适性，对个案的不完全履行行为进行司法救济更为便利。

精神损害赔偿常见于侵权责任的承担，在我国司法实践中禁止在违约责任范围内适用，这从根本上忽视了旅游服务合同的特殊性，实有进一步扩大适用的必要；惩罚性赔偿和精神损害赔偿同样发源于侵权责任，但惩罚性赔偿在我国已经适用于违约责任中，尤其是在旅游服务合同中适用更具有内在合理性和正当性，从功能上部分替代了不受重视的精神损害赔偿。虽然旅游服务合同中对于惩罚性赔偿严格限定了其适用范围，仍有很多需要完善拓展的可能，但惩罚性赔偿制度建立本身就是进步的体现，《旅游法》的颁布有利于促进我国旅游法律制度的完善，更好地保护旅游者的权益。

 

 

 

注释:

{1}早在1982年，国务院有关部门就着手起草旅游法，1988年，旅游法曾列入七届全国人大常委会立法规划，距离现在审议通过用了25年的时间。

{2}梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日。

{3}第21条规定：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。

{4}张俊浩：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社2000年版，第146页。

{5}[日]星野英一：《私法中的人》，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第362页。

{6}于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第383页。

{7}谢彦君：《论旅游的本质与特征》，载《旅游学刊》1998年第4期，第13页。

{8}前引⑤，第328页。

{9}[美]迈克尔?D.贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第177页。

{10}叶金强：《论违约导致的精神损害赔偿》，载王利明：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。

{11}雷桂森、付德奎：《试论违约非财产损害赔偿的法理基础》，载《云南财贸学院学报》2003年第5期，第13页。

{12}韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第293页。

{13}[英]纳尔森：《违约与精神损害赔偿》，肖厚国译，载梁慧星：《民商法论丛》（第16卷），金桥文化出版有限责任公司2000年版，第503页。

{14}李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第696页。

{15}[英]盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第507页。

{16}姜作利：《美国合同法中的精神损害赔偿探析》，载《法学论坛》2001年第6期，第38—44页。

{17}陈建刚：《英国法中关于违约造成之精神损害赔偿的新发展——评法尔利诉斯根纳案和罗克斯利电子和建筑有限公司诉佛斯福案》，载《英美法评论》（第1辑），法律出版社2003年版，第197页；同时参考程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载前引⑩王利明书；何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第676页；[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第470—501页。

{18}原告购买一幢距离国际机场15英里的别墅，请被告评估噪音情况，被告疏忽没有发现周围经常有飞机在上空盘旋，原告装修搬入后发现，每天清晨和周末，当他躺在花园里享受的时候，飞机在上空盘旋，一审认定原告所付的房价很便宜，其实已经考虑到了噪音的因素，原告的请求集中在要求被告支付精神损害赔偿上。

{19}第651F条：旅行遭到破坏或者显著受到侵害的，旅客也可以因徒然花费休假时间而请求适当金钱赔偿。

{20}第253条第1款：只有在法律规定的情况下，才能由于财产损害以外的损害而请求金钱赔偿。

{21}程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第501—502页。

{22}第514—8条：因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。

{23}王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期，第5—6页。

{24}U. S. Dept, of Justice, Civil Jury Cases and Verdicts in Large Counties(1995).

{25} Timothy J. Phillips, The Punitive Damages Class Action： A Solution to the Problem of Multiple Punishment, 1984 U. Ⅲ. L. Rev, p.153.

{26}张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期，第15页。

{27}前引⑩，第16页。

{28}《武汉女游客讲述悲惨经历：我被导游扔在了俄罗斯》，资料来源于http://bj.sina.com.cn/travel/world/2000-09-25/10348.html,最后访问时间：2013年6月16日。该案最终武汉市中级人民法院判决双倍赔偿团费。