【摘要】强制反诉制度的设立与运作，有利于在同一诉讼程序中尽可能解决彼此相互关联的多个纠纷，以节约诉讼成本，并可避免裁判的矛盾。通过证据开示制度、释明权、部分请求之取消等民事诉讼审前程序的重构，在我国可以设立强制反诉制度。

【关键词】强制反诉，诉讼经济，程序保障，审前程序

 

        一、概述

　　所谓强制反诉，是指本诉中的被告必须在本诉进行中提出与原告提出的本诉产生于同一交易、行为或事件的诉讼请求。如果被告不提出该反请求，根据既判力原则，即产生失权效果，原则上失去了日后另案起诉的权利。强制反诉与任意反诉相对应。在实行强制反诉的美国，本诉被告向本诉原告提起的诉讼请求与本诉原告提出的诉讼请求，若基于同一交易、行为或事件而发生，则必须按强制反诉的规定进行；对于任意反诉，则不要求本、反诉的诉讼请求之间存在牵连关系。何谓“同一”？美国法上并无明文规定，学理也未有明确解释。我国台湾地区学者骆永家在比较台湾地区与美国的反诉制度时，认为：台湾法上的反诉须有牵连关系，也就是说，只有美国法上的强制反诉的情况才可以在台湾提起反诉，而台湾不承认任意反诉，即没有牵连关系则不能提起反诉。{1}按照骆教授提出的结论，可以认为：两大法系关于反诉牵连性的内涵并无实质性差别。

　　关于审理方式，如果属于强制反诉，当事人没有以反诉的方式提起而以他诉方式提起，此时法院可命将两诉合并审理、合并裁判，当事人也可以变更为以反诉方式提起，使两诉能够合并审理。{1}可见，对于强制反诉，合并审理、合并裁判具有绝对性。而任意性反诉则只是在原则上要求合并审理、合并裁判。

　　关于不提起强制反诉的后果，即失权效果。其具体包括两方面：第一，在本诉系属后，本诉被告不得就应强制反诉之诉讼请求别诉；第二，本诉审结后，原诉被告不得就未提起而属于应强制反诉之诉讼请求另诉。

　　二、失权效果的理论基础

　　应该说，两大法系民事诉讼制度均承认处分权主义。因此，诉讼请求的提出、承认、变更乃至放弃，属于当事人处分范围之事项。强制反诉制度的失权后果，实际上极大地限制了当事人的处分权。其理论基础是否正当，直接影响到该制度的“正统性”。对此，两大法系有不同的解释。

　　1．英美法系的法理解释。传统的普通法规则认为：一项判决仅决定了原诉讼中所特别提及的问题。这种方式反映了在令状制度下所允许的法律诉讼请求的狭隘范围。在现代诉讼程序中，既判力范围与诉答规则、合并规则以及证据开示规则扩大的诉讼范围相对应。正如我们所看到的，原告现可以针对实际上所有对其造成损失的潜在被告，提出所有可行的诉讼请求，并可通过证据开示制度探查所有可能支持此类诉讼请求的证据材料，被告在抗辩时也有对应的自由。{2}（P199）

　　在既判力范围扩张与程序保障高度发达的情况下，美国法上出现“诉因禁止分割原则”（Rule againstSplit ion a Cause of Action）。它要求原告在同一诉讼程序中，必须尽可能提出彼此相关的纠纷，以求一并解决；与此相对应，对被告要求强制反诉，以符合公平原则。美国学者认为：联邦和州的两个法院体系都应只审理一桩交易一次，而且仅一次。不在同一次诉讼过程中合并审理双方诉讼请求是没有正当理由的。{3}（P268）基于程序保障下的自我责任，哈泽德教授指出：执行诉讼规则时应牢记，在后来案件中所提出的诉讼请求如果可以在前面的诉讼中提出，则不允许再提出。其隐含的原则是：只有一次诉讼机会应予以保障。{2}（P269）

　　2．大陆法系的法理解释。国内学者认为，失权效实际是诚实信用原则在诉讼法上的一种表现形式。所谓诚实信用原则，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，恪守诺言，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自己的利益。{4}（P301）该原则最初在民法债权领域得以承认，并成为私法的帝王条款。在近代民诉法学理论中，学者并不承认私法中的该条款可以适用于民事诉讼——这一公法领域。20世纪以来，随着个人主义为基础的诉讼观及诉讼法理逐步被修正，在私法公法化的演变过程中，诚实信用原则，作为民事诉讼的原理之一被接受，并在立法中得以确认。如德国1933年民诉法典、日本民诉法典及我国台湾地区所谓“民诉法典”等。{5}（P304）随着法律纠纷复杂程度的不断提高，在发达国家民事诉讼中，法官更倾向于积极、频繁地适用诚信原则，解决新产生的法律问题、调整民事诉讼的机制、扩大民诉制度的功能。诚信原则主要有四个适用形态：（1）排除不当形成的诉讼状态；（2）诉讼上的禁反言；（3）诉权滥用之禁止；（4）诉讼上的权利失效。{6}（P215）

　　笔者认为：强制反诉失权效的理论基础，正是诉讼上的权利失效理论。根据权利失效理论，当事人一方怠于行使诉讼权利，长期没有行使的表示和实施相应行为，致使对方当事人以为已经不会再行使后，实施了一定诉讼行为时，开始行使该项权利，并导致对方利益受到损害的行为，对此应作为违反诚信原则予以否定。{6}（P215）

　　对于强制反诉制度而言，在诉讼程序能够充分保障被告反诉权行使的情况下，被告怠于行使，则理应发生失权后果，以保护原告的信赖利益，维护诉讼的安定和审判的权威。失权后果发生要件为：（1）被告在本诉过程中，已充分认识到有权提起反诉；（2）被告在规定时间内，未提起反诉；（3）原告基于被告的不作为，已产生信赖（相信被告不再起诉）。

　　三、强制反诉制度之立法目的

　　毋庸置疑，国家设立民事诉讼制度的根本目的在于解决争端与查明真实；反诉制度作为民事诉讼制度的组成之一，同样应服从上述两目的。然而，正如法学家贝勒斯所言：“解决争端与查明真相两目的并未给评价法律程序提供可用标准，因为它过于笼统。”{7}（P21）因此，应根据具体制度的不同情况，探求其具体目的。本文所称之立法目的，仅指具体目的。

　　国内诉讼法学界对于强制反诉之立法目的并未独立研究。一般认为，《民事诉讼法》规定反诉制度，允许被告反诉，体现民事诉讼当事人双方诉讼权利平等，有利于保护当事人合法权益；人民法院将反诉与本诉合并审理，可以简化诉讼程序，节省人民法院和诉讼当事人的时间、人力；可以防止本诉审理终结以后，因被告又提起诉讼，法院做出相矛盾的裁判或出现裁判难以执行的情形。{8}（P142）也有学者认为，反诉虽是诉的一种，但是与通常的诉不同。通常的诉，其目的在于保护公民权利或法律关系。当事人提起反诉的目的，则在于与本诉原告的请求的全部或一部的抵销或排斥原告的请求。各国民事诉讼法设立反诉制度的目的，则在于节省时间，节省费用和人力，以及避免裁判的矛盾，与当事人提起反诉的目的不同。不能混为一谈。{9}

　　笔者认为，研讨反诉之立法目的，应首先区分两个概念，即强制反诉制度设立之目的与当事人提起反诉之目的。对于强制反诉制度而言，国家设立的目的与当事人提起反诉的目的是完全不同的。本文所指立法目的，即国家设立强制反诉制度的目的。强制反诉制度的立法目的是实现诉讼经济。

　　所谓诉讼经济，是指强制反诉制度的设计与运作应符合经济效益的要求。在经济学领域中，“经济效益”往往用以形容生产与消费之间的均衡。在给定投入和技术的条件下，经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用，即可认为该经济活动就是有效率（efficiency）的。{10}（P8）将经济学的概念和理论运用到法学研究之中，是本世纪70年代兴起的经济分析学派的贡献。在承认司法资源稀缺性这一现实的情况下，该理论认为程序法的目的在于实现费用的最小化。又可以表述为做出裁判的成本（直接成本）与错判成本（错误成本）的最小化。

　　1．实现直接成本的最小化。既要求强制反诉制度的设立，要实现司法资源分配的合理；又要求强制反诉制度的运作过程，实现经济消耗最低化。在民事诉讼过程中，无论对于司法机关还是当事人，皆存在以下四方面的资源的耗费：人力资源、物力资源、财力资源和时间资源。如何评价强制反诉制度是否达到直接成本最小化的结果呢？笔者设立一些具体的标准，以便对其做出评定。

　　（1）强制反诉制度应保证其审判程序尽可能全面解决当事人之间所有有联系的纠纷。强制反诉的失权后果，客观上促使本诉被告尽可能将与本诉有牵连关系、合并审理有利于纠纷解决的诉讼请求，在本诉过程中以反诉的形式提起。同时，若本诉被告怠于行使反诉权，国家不继续承担对其司法保护的义务，以避免司法资源的进一步投入，也使对方当事人尽早摆脱讼累。

　　（2）强制反诉制度应保证其审理程序的流畅性，并尽量简化。即在不妨碍审判的公正进行的前提下，审理程序应力求减少不必要的程序，不重复程序。这一标准要求：首先，应保证本、反诉的合并审理与合并判决；其次，提起反诉的时间应限定在法庭调查之前，以避免出现同一审理程序中出现两次法庭调查，两次法庭辩论的情况；第三，上诉审中应禁止反诉，以避免出现由于反诉而发回重审的情况出现。

　　2．实现错误成本最小化。强制反诉制度可以防止矛盾裁判的出现。美国法要求本、反诉产生于同一交易、事件或行为。用大陆法系的法律语言，即两诉的事实基础或法律关系同一。在具有排斥性（非A即B的形态）或抵销之反诉的场合，如果反诉以另诉或他诉的形式提起，势必导致本诉之裁判结果与另诉或他诉之裁判结果相冲突，而无法保障判决的既判力。强制反诉制度的设立，较好地解决了这一问题，通过失权效果的规定，促使当事人将两个或多个诉置于同一诉讼程序中解决，用合并判决的方法避免矛盾裁判的出现。

　　3．维系当事人之间的公平性不是强制反诉的立法目的。国内学者大多认为：平等保护双方当事人的合法权益，是反诉制度最直接的目的所在。诚然，公平思想是产生诉这一制度的最初指导思想；根据诉权理论，双方当事人皆享有诉权，这一点毫无疑义。诉讼中诉权的具体形式，通说认为，于原告，为起诉权、上诉权；于被告，为应诉权、反诉权。仅赋予被告抗辩权（应诉权）不能完全实现当事人之间的公平，因此，需要赋予被告反诉权，使被告不仅能争取到驳回原告诉讼请求的结果，而且能得到某种司法保护。{11}（P181）

　　笔者对此有不同理解。诉讼中，当事人诉权的具体形态，基于原、被告身份的不同而不同。反诉权只是起诉权的一种特殊形式，与起诉权并无实质性不同。尽管，反诉权的享有者是本诉之被告；然而，这一权利并非基于其被告身份而享有，而是基于民事纠纷当事人身份拥有的起诉权——启动诉讼的权利；如果被告不享有实体权利，则其不能够获得反诉权。反诉权的发动导致本、反诉的合并审理，与以起诉权方式发动诉讼，是审理方式的差别，不能因此改变反诉权的性质。假设法律未规定反诉制度，未赋予被告反诉权，不能因此就认为双方当事人之间权利义务关系有失公平。因为，本诉被告完全可以以他诉或另诉的方式实现保护自己合法权益的目的。另外，确定诉权具体形式的对应关系以及是否实现公平，范围应限定在同一个诉中，这样才有可比性。起诉权与反诉权分别处于两个诉中，表明在每一诉讼中，当事人都有发动诉讼之权，只是表现形式不同。它反映了宏观上的当事人诉讼权利平等；对于反诉——这单个之诉而言，这种考量没有任何意义。因此，笔者认为，起诉权与应诉权相对应，能够实现双方当事人之间相对圆满的公平，反诉权作为起诉权的一种特殊表现形式；反诉制度的设立，是立法者试图在同一诉讼程序中解决当事人之间的所有纠纷，以实现诉讼经济目的的结果，而非为维系当事人之间的公平关系。

　　明确这一点，不仅对于反诉权保护程度的认识，审理方式的具体设计具有十分重要的意义，而且更有利于理解强制反诉制度的失权效果，以及对当事人的处分权的限制等问题。

　　四、强制反诉制度的程序保障

　　依处分权主义法理，当事人是否将民事争议诉诸法院以及请求法院裁判的范围，均由当事人之意思自由决定。强制反诉的失权后果，严重限制了当事人程序选择权（处分权的内容之一）。在没有必要的程序以保障当事人行使反诉权时，使被告面临突袭性裁判（突袭性失权），则成为该制度的必然产物。因此，加强程序保障，成为保护当事人的诉权，维护审判的正统性，乃至实现诉讼公正的关键。此外，程序保障的发达程度决定了强制反诉制度的适用范围。

　　强制反诉制度的程序保障，其目的在于保障被告的证据获得权、争点知悉权。重点在于民事诉讼审前程序的重构，也涉及到与审理方式、上诉审等制度的整合。由于民事审判方式改革涉及到民诉制度的方方面面，对其进行全面构建，非笔者之力所能及，亦非本文探讨之课题。笔者仅就与强制反诉制度相关的几个程序问题，提出如下建议。

　　1．证据调查权之保障——证据开示制度。证据开示是民事诉讼的当事人获取和持有与案件有关情报的方法。具体言之，为切实有效地解决诉讼当事人之间的纠纷，应最大限度给予当事人接近所有与纠纷有关联的情报。{6}（P302）

　　传统大陆法系国家民事诉讼一般实行证据随时提出主义，对当事人提供证据的时间无任何限制，即使在上诉审和再审中亦可举证。该模式主导下的民事诉讼，不仅突袭性不利益难以避免，而且在设立强制反诉制度后，还可能使本诉被告陷于明明知道应提起反诉，但苦于未掌握足够证据，即使反诉也将败诉的两难境地。可见，关于强制反诉制度的程序保障，保障被告证据获得权，是被告行使反诉权的先决条件。

　　证据开示制度的设立，首先，可使得本诉被告最大限度地获取本案的诉讼资料，并以此形成反诉的主张证据。其次，使被告对案件情况有了基本了解，促使被告对于是否提起反诉的后果进行更为理性的衡量，尽量减少为避免失权后果而滥诉的现象发生。再次，有利于明确提起反诉的阶段限制。证据随时提出主义诉讼模式下，由于证据形成于审理的整个阶段，亦应允许被告根据证据的形成程度，相应做出反诉的反应。上诉审中提起反诉，亦在情理之中。证据开示制度的设立，促使诉讼资料形成集中化，对于保障诉讼进程的流畅性，具有积极意义。相应在提起反诉的时间限制方面可加以规定，形成“提起反诉时间的集中化”。

　　尤为重要的是，证据开示制度的设立，有利于明确强制反诉的适用范围。在美国，尽管《联邦民事诉讼规则》中规定，强制反诉的实质条件为：本、反诉的诉讼请求产生于同一交易、事件或行为。但在司法实务中，对于该条件理解的宽窄程度，常因法官的不同而不同。可见，“牵连关系”是一个易于表述而不易于识别的名词（在我国，对于本反诉的牵连关系，在实践中亦无明确识别标准）。笔者提出一构想：将证据开示制度中开示之诉讼资料内容，作为法官及当事人确定是否应反诉（仅指强制反诉）的依据。即根据证据开示制度所形成的诉讼资料，若依据实体法的规定，被告可以提出与本诉相关联的反诉，应确认为强制反诉；若开示形成的诉讼资料不能确认有属于强制反诉之诉讼请求存在，即使在诉讼进行中发现存在此种诉讼请求，也不能认定为强制反诉，进而不产生失权后果。这一构想主要出于技术上的考虑，便于实践操作。无论对于当事人提起反诉、法院判断是否属于强制反诉范围，还是对于反诉的审理与救济，均有相当的促进作用。此为证据开示制度的功能扩张。

　　2．争点知悉权之保障——释明权。释明权是法官向当事人提出关于事实或法律上的质询，要求当事人对其做出解释说明的权限。当事人主义诉讼模式下，当事人在诉讼中对审理对象的形成具有支配权。在强制反诉的场合，作为审理对象的法律关系往往较为复杂；当事人（主要指被告）又非法律专家，即使掌握了证据开示所形成的诉讼资料，也难进一步形成合乎实体法的法律观点。因此，法官根据证据开示所汇集的诉讼资料，认为被告可以提出符合强制反诉条件的诉讼请求时，若不行使释明权，促使被告提起合乎强制反诉要求的诉讼请求，被告可能因法律知识的欠缺，而导致失权效果的发生。这样的审判结果，不仅有悖于国家设置诉讼制度的目的；且使人民难于接近和使用司法资源，以保障其权利。为此，兼顾实体与程序正义，将强制反诉制度建设成“具有人性而温暖的诉讼制度”，{12}是法官运用释明权以期实现之目标。近来，国外学理与判例倾向于认为，法官应向当事人进行开示并求得共同的理解。这样的开示，更为强调释明权行使义务性的一面。在日本，被称为“法律观点开示义务”，并作为程序保障的重要内容之一。{13}（P115）

　　笔者认为，对于强制反诉制度而言，尤其应强调释明权在诉讼法上的效力。应规定法官怠于履行释明义务，属法院诉讼行为的重大瑕疵。即根据证据开示程序形成的诉讼资料，被告可以提起属强制反诉的诉讼请求，因法官未告知被告而造成被告失权的后果，可成为上诉审和再审的理由。具体构想如下：经过证据开示程序后，法官应将被告的答辩状交回被告处，并附通知书，通知书中载明：根据证据开示程序中汇集的诉讼资料，被告可以提起反诉，且属强制反诉，以及怠于行使之后果。并在其中明示提起反诉的期限。接到答辩状和通知书后，被告可变更答辩状中的内容，添加针对本诉原告的诉讼请求，并于一定期限内重新提交答辩状。若经法官释明，被告仍未在答辩状中提起反诉，则可发生失权效果。

　　3．部分请求之取消。同一争议问题依实体法律规定，可以产生几个具体的诉讼请求，如果诉方当事人可以一并提出几项诉讼请求而没有一并提出，在诉讼进行中或终结后，可否就该诉讼请求另案起诉？这涉及到法律是否承认部分请求的问题。我国立法对此未有明确规定，学理上有正反两种意见。大陆法系其他国家多承认部分请求的合法性。依照旧诉讼标的理论，既判力仅及于当事人提出的诉讼请求，对于未提出的，可另案起诉。该理论实际上允许当事人依实体法的规定将审判对象任意分割，以限制法官的权力。随着个人本位的诉讼观向社会本位转变，新诉讼标的理论更倾向于既判力及于所有能一并提出的诉讼请求，认为既判力有消灭诉讼事由之效果而禁止部分请求。如上文提及的诉因禁止分割原则。

　　笔者认为，否认部分请求的正当性，其意义不仅在于提高诉讼效益，避免累讼；与强制反诉制度相对应，部分请求的存在，还将使强制反诉制度失去存在的正当性，也无法发挥其功能。理由如下：（1）如果承认双方当事人可以提出部分请求，则强制反诉实无存在的必要。因为，根据强制反诉失权之要求，若被告不在规定期限内提出反诉，不得另案起诉。承认当事人可以提出部分请求，则当然承认了被告可以将应反诉之诉讼请求分割，将一部分提起反诉，另一部分另案起诉。部分请求的这种分诉自由，显然与强制反诉制度相违背。（2）若承认原告有部分请求的权利，而与强制反诉制度并存，则不仅使双方当事人之间的公平性失衡；还会使强制反诉适用要件含糊不清。如在以吞并、抵销为目的的场合，由于本诉原告只提出部分请求，被告亦只针对其部分请求提起“部分反诉”；根据失权效果，本诉被告实际丧失了针对另外部分之诉讼请求的反诉权。因为，被告已丧失了他诉或另诉的权利，反诉权作为起诉权的一种，也应同理丧失。

　　可见，强制反诉制度与部分请求存在功能上的冲突。而取消部分请求，与设立强制反诉制度的目的相一致，均基于息讼政策，实现诉讼经济。为维系制度之间的协调，应对两制度加以取舍。

　　五、对于我国现行反诉制度的检讨

　　与大陆法系其他国家对于反诉制度有详细规定不同，我国立法规定十分简陋。仅《民事诉讼法》第52条、59条、126条、129条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条、184条涉及到反诉的规定。这种状况造成实务部门和理论界对于反诉的有关问题看法不尽相同。

　　我国反诉制度主要有以下几个特点：

　　1．我国反诉的实质要件在于本、反诉的诉讼请求之间存在事实或法律上的牵连关系，无牵连关系不能提起反诉；

　　2．反诉只能基于本案被告向本案原告提起，不存在英美法中交叉诉讼以及第三人参诉的情况；

　　3．反诉提起的时间限于本诉受理后做出裁判前，即判决做出前的任何阶段都可；二审中亦可提起反诉，并以是否同意调解作为二审继续审理的前提；

　　4．法院对于反诉固然可以合并审理、合并裁判，但并不强调合并的绝对性；法律规定本诉与反诉可以分别辩论，可以就本诉或反诉先行做出部分判决；

　　5．我国反诉制度属于任意反诉，而不存在强制反诉。

　　正如上文所言，国内理论界认为维系当事人之间的公平、避免矛盾裁判是设立反诉制度的首要目的，而诉讼经济不过是反诉的派生意图。{11}（P183）基于这种认识，立法规定：首先，合并审理与合并判决只是原则性规定，不是强制性要求；其次，当事人提起反诉的时间无任何限制，不仅一审中可以反诉，二审中也可。

　　显然，上述立法规定反映了认识上的误区。我国反诉制度的实质条件是牵连性，尽管有紧密与疏松的牵连之别，但如果本、反诉分别审理、部分先行判决的话，反诉制度就失去了存在的必要。因为，先行判决的存在不可避免会出现矛盾裁判的情况。另外，着重保护被告诉权目的的实现，却以原告诉讼利益的损害为代价，且有失诉讼的流畅。没有提起反诉时间的限制，造成在本诉的法庭调查、法庭辩论之后，只要法院的判决未做出，被告就可以提起反诉。如果在这种情况下合并审理，则需重新开始法庭调查和辩论；之前的诉讼进程作废。这种诉讼的程序反复不仅是司法资源的浪费，也是对于原告诉讼利益的侵害。

　　可见，正是在立法目的上存在偏差，片面强调公平，造成现有反诉制度的各个规则之间存在紧张和冲突；不仅如此，既有理论的排斥性，也造成不牵连理论、反诉当事人扩张理论、以及强制反诉理论等反诉理论的新发展无法移植到我国反诉制度之中。因此，重构我国反诉理论框架，引进国外新发展之理论并加以整合，对我国反诉制度的建设和完善，具有十分重要的意义。

　　六、关于设置强制反诉制度可行性之探讨与具体构想

　　发现真实与诉讼促进乃民事诉讼追求之两大目标，由于两者处于二律背反之紧张关系，如何决定其优劣顺位，成为现代民事诉讼制度运作之基本课题。{14}强制反诉制度的出现，是美国法崇尚诉讼经济、鼓励息讼政策的结果，并建立在英美法集中审理主义的审理方式和程序保障的高度发达的基础之上。传统大陆法系诸国则更为强调案件真实之发现与当事人实体处分权之保障；因此，立法与学理中只有任意反诉的存在，而无强制反诉诞生之土壤。

　　20世纪70年代以来，伴随着全球范围的司法改革大潮，大陆法系国家开始对其随时提出主义审理方式所造成的诉讼迟延进行反思，并着手在理念与制度两个层面予以更新与重构。这也是强制反诉制度能成为在大陆法系国家理论界研究主题的背景。

　　伴随着我国市场经济体制逐步建立，变革社会出现的新思潮、新情况、新问题冲击着旧有的诉讼观念与体制。我国正经历着一场司法现代化的伟大革命。传统超职权主义诉讼模式，由于其对于当事人程序主体性的忽视，已必然为时代所摒弃。还辩论主义、处分权主义本来面目，限缩法官权力，已为学界所共识。

　　然当今时代，纠纷的大规模化，特别是“形成型纠纷”的出现，纯由当事人主宰诉讼已不能使纠纷得到迅速而经济的解决。为此，当事人主义诉讼模式的国家开始加强法官的职权，强调法官对程序的管理，并对传统的辩论主义与处分权主义加以修正。形成诉讼职权化的国际潮流。与这一潮流相反，我国实际走着民事诉讼当事人化之路。若诉讼模式乃至观念上矫枉过正，无疑将重蹈西方国家的旧路。因此，合理分担法院与当事人的权责，兼顾诉讼促进与发现真实，尤其强调纠纷解决费用之节省，是我国民事诉讼制度重建的合理思路。

　　以民事审判方式改革为契机，国内学界对审理集中化对当事人程序主体权之保障已有较为深入的研究，并以此为中心展开了审前程序的设计。笔者认为：诉讼经济与诉讼公平，在审前程序和审理方式的设计上不可偏废。更为重要的是，诉讼经济是审理集中化的最初动因。因此，在程序设计方面，应根据具体制度内涵与目的的不同，分别有所侧重。对于某一具体制度，在诉讼经济与公平发生冲突时，不能将后者绝对化。

　　对于强制反诉制度，笔者认为，该制度对于诉讼之促进，实现诉讼经济助益甚多。在未来我国集中化审理模式下，尤其审前程序（特别是证据开示制度）的完善、释明权的加强，使得强制反诉制度与我国民事诉讼机制并不存在内在的紧张。因此，引入强制反诉制度是可行的。

　　对于强制反诉制度的具体建构，笔者认为：

　　首先，我国应在民事诉讼法典中扩大反诉制度的适用范围，区分强制反诉与任意反诉。对于被告提出的与本诉无牵连关系的诉讼请求，应当允许当事人以任意反诉的形式提起。而强制反诉的适用条件，应为本、反诉之间存在牵连关系。

　　其次，应该严格限制反诉提出的阶段，禁止在审理阶段和上诉审中提出反诉。在未来我国设立独立的审前程序[3]中，在当事人进行证据交换、争点整理后，被告应在法定期限内提出反诉，否则产生失权效果。笔者的设计是在争点整理阶段之后，设立补充诉状阶段，规定被告在这一阶段（可规定为7日内）可以提出反诉请求（同时，原告也可在此阶段追加或变更诉讼请求），若存在强制反诉而怠于提出的，丧失反诉权。当然，如前所述，这里会产生一个问题：由于证据开示所形成的诉讼资料，对法官与当事人判断是否存在强制反诉具有约束力，因此，当被告知悉自己可以提起强制反诉，而未获得足够的诉讼资料以支持其胜诉时，必定面临两难境地：不提起反诉，则丧失反诉权；提起，则败诉。避免这一问题的方案是，在当事人提出新的诉讼请求后（尤其是反诉后）进行新一轮的证据开示是必要的。原因有二：（1）本诉被告提出的反诉属于独立之诉，作为反诉的原告同样应享有证据开示的诉讼权利，因此，为其进行独立的证据开示是尊重当事人诉权的表现；（2）由于在新一轮的证据开示中，反诉的原告有机会获得支持其胜诉的诉讼资料，可以在一定程度上消除当事人的两难心理，也对反诉的提起起到鼓励作用。

　　第三，在争点整理阶段，若法官怠于行使释明权，即根据证据开示阶段所形成的诉讼资料，能够判断被告可以提出反诉，且属于强制反诉的，法官未能及时释明使得被告丧失反诉权的，可以认定法院的诉讼行为存在重大瑕疵。据此，被告可以提起上诉或申请再审。在这种情况下，二审或受理再审申请的法院，应根据在一审或原审的证据开示阶段形成的诉讼资料，判断是否存在强制反诉的情况，进而判断法官是否怠于行使释明权。如果存在怠于行使释明权的情况，法院应作出将案件发回重审的裁定，以便实现被告的反诉权。若根据证据开示阶段形成的诉讼资料不能确定当事人享有反诉权，且属于强制反诉的，应允许当事人另行起诉。概言之，应根据证据开示阶段形成的诉讼资料来具体判断被告是否应强制反诉。尽管发回重审的做法，会造成诉讼程序的人为性复杂；但是，无论在职权进行主义的诉讼模式下，对当事人权利程序保障的充分程度考虑，还是从职业法官和当事人在法律知识的掌握方面的实际差距看，在审前程序中加重法官的释明义务，均是实现诉讼公正所必需的。

　　第四，对于反诉的审理和判决方式，以合并审理、合并判决为原则。但是若属于任意性反诉，由于本、反诉之间不存在牵连关系，这一原则不具强制性，法官可以根据案件的具体情况，运用自由裁量权，选择适用合并或分别审理、判决的方式。然而，若属于强制反诉的情况，笔者认为，应将合并审理、合并裁判绝对化。强制反诉制度的设立目的在于促进多个纠纷的集中化解决，若在审理阶段同样需进行两次证据调查、两次法庭辩论，则使该制度失去了实际存在的价值。

 

 

 

注释:

{1}〔台〕骆永家．中美反诉制度之比较（A）．民事诉讼法之研讨（三）（C）．常怡，等．民事诉讼法学参考资料（DB／LD）．（内部资料）．

{2}（美）哈泽德．美国民事诉讼法导论（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{3}宋冰．读本：美国与德国的司法制度及司法程序（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{4}梁慧星．民法解释学（M）．北京：中国政法大学出版社，1995．

{5}石志泉．诚信原则在诉讼上的适用（A）．杨建华．民诉法论文选集（C）．台北：五南图书出版社，1984．

{6}刘荣军．程序保障的理论视角（M）．北京：法律出版社，1999．

{7}（美）贝勒斯．法律的原则（M）．北京：中国大百科出版社，1996．

{8}常怡．民事诉讼法学（第二版）（M）．北京：中国政法大学出版社，1996．

{9}王锡三．民事诉讼法研究（M）．常怡，等．民事诉讼法学参考资料（DB／LD）．（内部资料）．

{10}（美）保罗．萨缪尔逊．经济学（16版）（M）．北京：华夏出版社，1999．

{11}张晋红．民事之诉研究（M）．北京：法律出版社，1996．

{12}邱联恭，等．民事诉讼审理方式之检讨（A）．民事诉讼法之研讨（一）（C）．

{13}（日）谷口安平．程序的正义与诉讼（M）．北京：中国政法大学出版社，1996．

{14}邱联恭．程序制度机能论（M）．常怡，等．民事诉讼法学参考资料（DB／LD）．（内部资料）．