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蒋梦霞：中外合资经营企业利润分配的立法反思 |
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时间：2014-01-04
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【摘要】中外合资经营企业经历了初始阶段的小心探索、发展阶段的大胆实践和稳定阶段的积极扩张，为我国的经济发展作出了巨大贡献，但近年来也暴露出了部分问题。对中外合资经营企业利润分配的立法进行反思，发现存在注册资本认缴过少、实缴不足、按照注册资本比例分配利润有损中方利益以及外商在合资企业中谋求控股权或者控制权以赚取不当利益等问题，必须在立法上予以完善。
【关键词】中外合资经营企业，利润分配，注册资本，控股权
上世纪70年代末，我国开始改革开放，外资引进工作也随之进行。改革开放“摸着石头过河”的特点决定了我国企业立法不可能按一般的立法模式稳步、稳妥推进。《中外合资经营企业法》作为特别企业形式的立法，本应在作为普通企业形式立法的《公司法》颁布之后才能制定。但是，由于改革开放大势所需，我国在没有任何其他企业立法，甚至连《民法通则》都还没有问世的情况下就颁布了1979年的《中外合资经营企业法》。而作为一般企业法基础和前提的《公司法》则姗姗来迟，直到1993年才颁布。这势必造成《中外合资经营企业法》的先天不足。[1]1990年七届人大第三次会议和2001年九届人大第四次会议分别对《中外合资经营企业法》进行了第一次和第二次修正，以更好地适应经济社会发展的需要。但在经济高速发展的当下，部分法律条款仍然不符合实际需求，值得相关法律从业人士展开研究与探讨。
一、外商在华投资的历程 改革开放初期也是我国引进外资的初始阶段。为了优化资源配置，弥补我国资金、技术和管理方面的不足，促进经济发展，我国提出了很多丰厚的条件以吸引外国投资者。但由于缺乏经验，我国投资环境尚欠完善，外商投资心存顾虑，投资规模较小，且主要分布在广东、福建，投资主体多为港、澳、台同胞和华人华侨。数据显示，1979年至1985年，我国吸引外商直接投资合同金额仅为163.24亿美元，实际利用外资金额47.18亿美元。尽管如此，这毕竟迈出了开拓的第一步，为我国积累了宝贵的经验。 1986年10月，国务院颁布《关于鼓励外商投资的规定》，标志着我国吸收外商投资进入了新的阶段。在这一阶段，我国根据经济发展的需要，有重点、有计划地吸收外资，运用法律和政策手段对外商直接投资的投向和结构进行引导和调控，进一步完善了投资环境。初始阶段港、澳、台同胞及华人华侨在华投资获得的丰厚利润也使更多海外投资者开始把目光和资金投入到中国市场，来自欧美、日本、韩国等地的投资迅速增多。 1992年，伴随着邓小平同志南巡讲话，我国吸引外商投资进入快速发展的阶段，开始逐步有条件地开放原来限制外商进入的金融、保险、房地产、商业零售、外贸、铁路、航空、码头等领域。[2]同时，外商在华投资的构成也相应地有所变化，大中型企业增多，投资领域由劳动密集型产业转向资本和技术密集型产业。此外，外商独资企业迅速发展，外资对股权的要求更多。在1997年，外商独资项目更是首次超过了合资项目。除了新加入的外资普遍采用的独资方式以外，还有一个重要趋势值得注意，那就是在已经进入中国的外资企业内部出现了外资纷纷增资扩股以谋求对企业的控制权的现象，增资扩股已经成为中国新利用外资的主要途径。[3] 进入21世纪，特别是2001年我国加入WTO至今，外商在华投资由并购控股扩张阶段向控股控市阶段发展。这主要体现在外商有意识地在一些行业和地区形成控制和准控制局面。跨国公司人为地把中国市场纳入其全球战略体系之中，对中国市场进行规模化、系统化整合。中方企业只是跨国公司进入中国市场的一个载体，是跨国公司全球化战略投资链带中的一个节点或一个加工基地。[4]在这种情况下，合资企业的利润不再是外商关注的首要目标，其母公司的全球战略及整体利益才是最重要的。作为合资企业的中方，利益难免会因此受到损害。 二、合资企业利润分配的不足 为什么外商在改革开放初期纷纷采取与中方合资、合作的方式，而在90年代中后期却一改以前的做法，采取独资或增资扩股甚至控股控市的方式进入市场呢？除了政策方面的原因，市场主导下的利益驱动才是主要因素。 在《中外合资经营企业法》刚出台的时候，关于合资企业利润分配的规定为“合营各方按注册资本比例分享利润”，“净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”。该规定严重损害了合资企业中方的利益，使得合资企业创造的价值流入外商的口袋。 首先，我国合资企业中的注册资本一直采用认缴资本概念（英美法系称之为授权资本制），即公司成立时，股东只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立、开业。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条第3款规定：“合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。”2005年《公司法》更是将此模式推而广之，确定了授权资本制在我国的法律地位。诚然，法律作此规定是为了降低公司设立的难度，吸引更多的外商投资。然而，《中外合资经营企业实施条例》（以下简称《实施条例》）第6条第2款规定，有资格报请政府有关部门审批的合资企业的先决条件之一就是“中方合营者的资金来源已经落实”。也就是说，合资企业成立之初，中方的资金就已经到位，但外方只需缴足15%即可。在这种法律背景下，外商为了获得利润最大化，自然会拖延缴付注册资本。据调查，外方资金到位率一般只有60%—70%，有的只有20%—30%，但却能够按照协议上的注册资本比例获取利润。这也解释了为什么一直以来合资企业外资资金不到位的原因。 其次，注册资本的构成也值得商榷。《中外合资经营企业法》第5条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”《实施条例》第22条将出资方式细化，规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。” 实践中，外国合营者多以技术和设备进行投资，中方则以场地使用权等进行投资。而这其中会产生两个问题：一是外方的技术设备是不断贬值的。更新速度越快的行业，贬值越快。二是中方的投资是不断升值的。其中，场地使用费的升值幅度特别大，30年间翻了百倍不止。可见，注册资本中外商投资不断贬值，中方投资不断升值，仍然以初期价值去估量显然有失公平，极大地损害了中方的利益。在注册资本的实际价值变化超过一定限度时，中外双方能够进行磋商，调整资本比例，才符合公平正义原则。然而，我国立法却剥夺了合资企业中方谋求公平利益的条件。《实施条例》第48条第2款规定：“场地使用费作为中国合营者投资的，在该合同期限内不得调整。”也就是说，无论土地价格如何上涨，中方合营者也只能依照最初的注册资本比例分享利润，不能以此为由提出扩股意见。考虑到合资企业的合营期限一般较长，长时期的注册资本比例实际失调显然是不利于中方的。 最后，跨国公司在在华投资实践中追求控股权，也是为了赚取更大的利润。《中外合资经营企业法》第4条第2款规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”立法只有下限规定，却未明确合资企业中外商资本的上限，实际上是鼓励外商投资控股的。从实践来看，外商在中国的投资控股力度也正在加大。按照西方会计制度的规定，被控股的合营公司被视为子公司，其全部资产可记入母公司在境外的总资产负债表中。同时，根据国际惯例，控股公司对其子公司的资产、经营和效益具有支配权。[5]当合资企业沦为跨国公司的子公司后，其必将对母公司马首是瞻，母公司甚至为了全球战略，不惜牺牲子公司的利益。这时，合资企业中方要想从合资企业的经营活动中获得利润，更是难上加难。 更值得注意的问题是，即使外商在合资企业中一时并不能达到控股地位，但其仍可通过掌握企业的管理、技术、采购等优势而获得对合资企业的控制权。合资企业的实践表明，技术资源优势是一种可以将资本、管理、市场等资源权利架空的权利来源。在这种格局下，必然产生严重的剩余索取权与控制权错位的现象，造成的结果就是：外商对合资企业的控制权达到使得合资企业的生存依赖于己方的程度，而同时由于股权比例原因不能获得对应的剩余索取权，那么其就有动力通过行使控制权，获取利润分配以外的回报，以达到控制权和剩余索取权的统一。[6]当这种控制权“滥用”带来的回报大于外商努力实现企业价值最大化后按照注册资本比例获得的利润时，其最优选择就不再是追求合资企业利润，而是通过“滥用”控制权来获得回报。在这种情况下，合资企业的中方和外方处于“零和博弈”的状态，外方利益的实现完全是以侵蚀中方的实际出资为代价的。[3]这一结论在我国汽车合资企业中得到了很好的验证。在很多汽车合资企业中，尽管中外双方的股权大多都是50%，但是外方在产品、技术、管理等方面有垄断优势，掌握着实际控制权，合资企业的生存严重依赖外方。在这种格局下，外方往往会通过各种方式转移利润（或者在没有利润的情况下转移资金）。国家发改委发布的2005年上半年经济运行情况信息显示，上半年中国汽车行业利润同比下降48.8%。而来自中国汽车工业咨询发展公司的数据却表明，上半年中国累计生产轿车185.17万辆，同比增长约3.28%，销量为184.30万辆，同比增长10.55%。汽车行业产销量均增加，利润反而下降，这不得不引人深思。而实际调查也显示，这与汽车合资企业中外资利润转移有关系。[7] 三、弥补合资企业利润分配缺陷的法律对策 我国现行立法中涉及利润分配的规定主要体现在《中外合资经营企业法》、《若干规定》、《实施条例》等法律法规中。为了更好地保护合资企业中方的合法利益，修改现行立法是非常必要的。 由于注册资本采用认缴资本的概念由来已久，此时将其改为实缴资本显然是不妥当的。因此，将第一次认缴资本的比例由15%扩大到20%是符合实际要求的。另外，对剩余资本的追缴也应有更严格的规定。建议统一适用《公司法》的规定，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。 关于注册资本的构成方面，也应根据实际情况，对非货币财产的评估作价不采用“一锤定音”的方式，而应结合市场条件，以5年至10年为期限进行调整，具体的调整期限由合资企业中外双方按照本行业的技术更新效率、市场环境等因素磋商决定。同时，企业可选择采用中立的第三方或者由双方共同指派人员对实物、工业产权等出资进行公证、合理和科学化的评估。 针对最棘手的外商实际掌握控股权或者控制权的情况，一方面，必须改变过去对于注册资本只规定下限、不规定上限的立法方式，修改“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五”的规定，除我国在《入世议定书》中承诺外资股权可达51%的个别行业和在一定时期内外商控股的类别允许外商出资达50%外，应明确规定，凡属于限制外商控股的类别，外商出资比例必须严格控制在45%以下。[8]另一方面，在继续鼓励外商以技术出资的同时，要加大我国对企业技术创新的投入，提升我国的技术实力。对于后续改进技术成果的归属和使用，可以在合同中约定由合营企业享有。当合营企业合同约定的合营期限届满时，中方享有优先购买合营企业技术的权利。 |
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