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王肃元：禁止篡夺公司机会规则的立法完善 |
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时间：2014-01-12
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【摘要】 2006年我国新修订的《公司法》正式引入了公司机会规则，但其规定过于笼统，表现在认定标准和义务主体不明确；禁止篡夺公司机会的例外规定不全面；救济措施存在一定的缺陷。对此需要在立法层面进行多方面的制度安排。
【关键词】禁止，公司机会，立法完善
一、我国禁止篡夺公司机会规则的相关立法
（一）早期立法 1994年，国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会制定的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）第116条原则性的规定了公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的忠实义务，该规定指出“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员在履行职责时，必须遵守诚信原则，不应当置自己于自身的利益与承担的义务可能发生冲突的处境。”并在该条下列举了董事、监事、经理和其他管理人员具体的11项义务，其中第七项规定“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得以任何形式侵占公司的财产，包括（但不限于）对公司有利的机会。”1997年12月16日中国证券监督管理委员会发布了《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》），《章程指引》第79条对上市公司董事的忠实义务作出了相关规定：“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则”，并在该条下列举了董事应当遵守的11项具体义务，其中第（七）项规定：“董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会。”尽管上述两个文件对公司机会规则只作了简单的规定，但毕竟是我国最早以规范文件的形式引入公司机会规则的规定，为下一步立法引入公司机会规则提供了土壤基础，可以说是我国公司机会制度的萌芽，可谓意义重大。 （二）现行立法 2006年我国新修订的《公司法》首次以立法的形式引入了公司机会规则，《公司法》第149条第4款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，……违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司。”这是我国在秉承大陆法系的竞业禁止义务之余，引入英美国家公司机会规则更加全面的对公司利益的保护，对董事、高管行为的规范，完善了董事的忠实义务内容，使得很多案件变得有法可依，可谓深孚众望。如果董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，所得收入应当归公司。理论上将公司享有的这种权利称为归入权。[1]除《公司法》以外，证监会于2006年新修订的《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）以及2007年深圳证券交易所颁布的《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等分别对公司机会规则作了相关规定。《上市公司章程指引》第97条第一款第六项规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列忠实义务，未经股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务。”《行为指引》第25条规定：“控股股东、实际控制人不得利用其对上市公司的控制地位，牟取属于上市公司的商业机会。”除此之外，《公司法》还对董事、高级管理人员篡夺公司机会的救济措施作出了相关规定。《公司法》第150条的损害赔偿制度和第153条的股东代表之诉，《公司法》第150条规定：“董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的应当承担赔偿责任。”《公司法》第53条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”以上都是有关公司机会规则的立法规定。 二、我国现行立法的缺陷 从我国目前的立法现状来看，不管是《公司法》，还是《章程指引》以及《行为指引》，对于公司机会的规定过于笼统，缺乏可操作性，寥寥四十字难以承载公司机会准则的丰富内涵，在司法实践中可能无法达到预期的立法目的。具体来说包括以下几个方面： （一）公司机会的认定标准缺失 公司机会的认定标准是公司机会规则的核心命题。我国《公司法》对公司机会的具体认定标准未作出规定，公司机会认定标准的立法缺失，一方面给司法实践带来模糊和混乱，另一方面不利于行为人对自己行为后果的预测。而现代商业交往节奏需要法律制度具有可确定和可预见作用，这是市场发展的必然结果。 （二）公司机会规则的义务主体存在一定的不周延性 我国现行立法对于公司机会规则的义务主体，只限定为董事和高级管理人员，把监事排除在义务主体范围之外。至于控股股东、实际控制人以及其他人员是否负有不得篡夺公司机会规则的法定义务，《公司法》并无明确规定。“虽然高级管理人员是一个开放性概念，但难以将控股股东和监事涵盖其中。”在我国公司股权高度集中的情况下，控股股东滥用控股权侵害公司利益现象屡见不鲜。把控股股东和监事排除在公司机会规则之外，将会导致控股股东以及监事篡夺公司机会的行为缺乏法律规制的依据，不利于公司利益的保护。 （三）禁止篡夺公司机会的例外规定不全面 《公司法》第149条第4款规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。言外之意，只要经过股东会或股东大会的同意，董事、高级管理人员可以利用公司的商业机会。该条被认为是我国公司机会规则的例外规定。与英美法系国家公司机会规则规定相比，也存在许多不足之处。首先，具体范围不全面。将董事合理利用公司机会的范围仅限于经过股东会和股东大会的同意，范围过于狭窄。而在现实中公司因自己财力、经验等限制无法利用的本属于自己的商业机会，如果仍然坚持不允许董事、高级管理人员合理利用，会造成社会资源的浪费，也会挫伤经营者努力为公司获取商业机会的积极性。其次，程序规定存在一定的缺陷。将同意的机关绝对定位为股东会或股东大会欠妥，因为从交易的效率性考虑，股东会尤其是股东大会并不经常召开，而商业机会却转瞬即逝，难以要求交易第三人等待股东会或股东大会作出决议，不利于资源的有效配置。 （四）篡夺公司机会救济措施存在一定的缺陷 根据我国现行公司法的规定，当董事篡夺了公司机会后，法律赋予公司享有归入权和损害赔偿权，分别为《公司法》第149条和150条，对于行为人篡夺公司机会的法律救济作出了较好的规定。但立法规定不够详细，使得救济措施在现实中无法得到有效的利用。首先，关于归入权行使的具体规定不够详细，归入权行使的主体、行使期间不明确，导致在法律实践中操作性不强，不足以达到引进公司机会制度保护公司利益和维护经济秩序的立法目的。其次，当董事、高级管理人员违反了禁止篡夺公司机会义务时，既可能导致公司归入权的形成，也可能导致公司损害赔偿请求权的形成，从而使公司归入权和损害赔偿请求权发生权利竞合，而立法未对如何处理两者之间的权利竞合问题作出规定。 三、我国禁止篡夺公司机会规则的立法完善 （一）我国公司机会认定标准之构建 结合国内外学说和实践，笔者认为我国公司机会标准应当考量以下几个因素： 第一，必须是与公司经营活动密切相关的商业机会。随着公司的发展，经营范围的观念逐渐弱化，因为“经济的发展，法人的内在利益驱动，使法人不可能永远静止在一成不变的经营范围内从事活动，而往往是在动态变更着经营范围从事经营。”{2}我国现行立法对公司营业范围的约束越来越薄弱，如果把公司机会看成是与公司经营范围密切相关的机会，就大大缩小了公司机会的范围，不利于对公司利益的保护以及董事篡夺公司机会行为的规制。 第二，公司机会来源具有合理性。一般来说公司机会来源于两个方面：一方面是董事在任职期间中获得，另一方面由交易第三人主动提供。董事在执行职务过程中获得的公司机会是指董事基于其在公司中的管理地位，或在执行职务过程中，或尽管未在执行职务过程中，但是利用了公司的资源而获得的商业机会，该机会就属于公司，董事不得利用。董事在与执行职务无关的时间和场合获得的信息和机会，在该机会发展成熟的过程中与公司没有任何物质上的牵连关系，无论与公司经营活动联系如何密切都不得视为公司机会，董事可以利用。正如在美国法院在Rapistan Corp v. Michaels一案的判决中指出的：“在认定一个商业机会是否属于公司机会时，必须首先查明公司高级职员或董事是以个人身份，还是以职务身份获得了该机会”。{2}411而我国目前的立法也体现了这一点，《公司法》第149条规定“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，表明我国已经将公司机会的认定标准限定为是否基于职务便利获取，职务便利表明了这种便利不是源于董事等人员的私人身份，而是源于在公司的职务身份。{3} 值得注意的是，在公司机会标准的具体适用上，应该借鉴克拉克教授的区别对待措施。具体到我国而言，就是对股份有限公司和有限责任公司公司机会认定过程中，应采取不同的认定标准，以免过于僵硬和机械。具体来说，基于股份公司管理层较强的特点，在机会规则的认定上宜采取比较严格和统一的认定标准，不允许公司通过约定加以排除，而针对合意性较强、股东较大可能实施监督的有限责任公司，可以采取相对宽松的认定标准，尊重公司自身的选择。{4} （二）关于禁止篡夺公司机会义务主体范围的反思 对于禁止篡夺公司机会义务主体范围学界观点不一致，有的认为仅指出董事或经理是适用主体，{5} 有的将其认定为公司任职人员，{6}有的将其直接与董事连用，似乎公司机会原则没有其他的适用主体。{7}笔者认为之所以在禁止篡夺公司机会义务主体范围方面存在争议，其原因是大多数学者简单仿效英美法系国家禁止篡夺公司机会义务主体范围，却忽略了我国和英美法系国家在董事、高级管理人员的内涵界定方面存在的诸多差异。因此，笔者认为要重新构建我国禁止篡夺公司机会义务主体范围，就必须理顺各义务主体的内涵和外延。 1.董事类型的复杂性及主体地位的确立。在董事的含义界定方面，大陆法系国家采取组织结构论，认为董事是公司的执行机关。如《法学大辞典》定义董事为“对外代表法人、对内执行业务的法人常设机关。”[2]韩国学者李哲松定义为“董事是处于公司的受任者的地位，并作为董事会的成员，持有执行公司业务等法定权限的股份公司的必要常设机关”。{8}台湾学者武忆舟认为董事是指“由董事会中，就有行为能力之股东所选出，为参与组织董事会之必要成员，并为执行公司业务之个别机关。”{9}英美法系国家多采用功能论的定义方式，认为董事是指董事会的一个成员，是指一种职位（Position）。对于董事，法律强调的是其功能而非其称谓。[3]如《牛津法律大辞典》将董事定义为，“公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。”{10}57英国1985年《公司法》第741条规定：“本法人，董事是占据董事地位的任何人，无论其称呼是什么。”{11}《香港公司条例》第2条第1款规定，“董事”包括“处于董事地位的任何人，不论其名称如何。”在英美法系中，董事是一种功能性概念，是担任董事职位的任何人，不管其在公司的头衔如何。这就包括实际上并未经任命而进入董事会的人。{12}由此可见，英美法系和大陆法系国家在界定董事的含义方面，存在很大的差异。 在董事类型划分方面，按照不同的划分标准，有多种类型。对董事类型作相关的划分，其意义在于不同类型的董事对公司承担不得篡夺公司机会的义务与责任负担上不同，而且其构成比例也会对公司运行产生影响。下面笔者通过类型化的解释方法对我国公司法上董事在公司机会规则的适用方面进行说明。 我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其不同的来源、工作分工和工作方式的不同，以及有关法规、规则和政策的规定，而在事实上形成了不同的类别。目前，最主要的董事类型有董事长和执行董事、普通董事和独立董事等。{13}从立法和法理而言，公司董事应根据自己的权限内容和要求履行职责，不同职务的董事承担禁止篡夺公司机会的义务和责任是不一样的。 一是董事长、执行董事和普通董事。根据我国《公司法》的规定，董事长、执行董事和经理作为公司的法定代表人，享有公司的业务执行权和代表权。他们相当于英国公司法上的经营董事。[4]经营董事负有不得篡夺公司机会的义务没有异议，并适用严格的公司机会规则判断标准。对于普通董事尽管他们没有公司的业务执行权和代表权，但是拥有决策权，属于公司的高级管理人员，因此也负有不得篡夺公司机会的义务。
二是独立董事。独立董事最早见于美国《1940年投资公司法》，要求投资公司的董事会有40％的独立人士。[5]独立董事的称谓有多种，有外部董事之称（Outside Director)，也有非执行董事（Non—Executive Di-rector）。[6]对此加拿大学者布莱恩认为“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。”{14}酒卷俊雄教授任务董事可以分成内部董事（Inside Director）和外部董事（Outside Director），而外部董事又可以分成关联董事（Affiliated Director）和非关联董事（Unaf-filiated Director），非关联董事即独立董事，他强调，Unaffiliated Director为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”{15}这一分类也比较符合我国公司法上的独立董事含义。即独立董事是除了他们的董事身份和董事会角色之外，既不在公司内担任其他职务而领取薪水，也同公司没有任何直接或间接的利益关系的那一部分（而不是全部）外部董事和非执行董事。{16}对于独立董事是否适用，有些学者持反对的意见，认为独立董事不适合公司机会规则。其理由在于：第一，新公司法明确排除了监事的适用，独立董事与监事角色相同，自然也应该排除适用；第二，就实际情况来说，独立董事专司监督，且多为兼职人员，本也不应与一般董事那样负有相同的忠实义务。{16}笔者认为该观点值得商榷。因为独立董事也应该对公司负有忠实义务，这一点在《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》已经有所体现，该意见第1条第2款规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。因此，参照国外的司法实践状况，我们认为独立董事也应该负担不得篡夺公;司机会的义务，只不过在适用上应该区别于执行董事。正如克拉克教授所言，外部董事不得利用公司的资源，包括它的信息，去开发或获取私人的商业机会；但外部董事个人发现的商业机会，不论是否属于公司业务范围，均无义务向公司报告就可以自己利用；而当公司和外部董事都独立获悉某个商机时，只有公司才能去尝试获得它。{17}52 2．控股股东义务主体地位的确立。对于现代大型公司股权的分散，大股东以远远低于50％的表决权即可行使对公司事务的控制，当大股东对公司事务已经可以行使事实上的控制权时，就构成了所谓的控制股东(controlling Shareholders) 。{18}我国《公司法》第217条规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”而当代公司治理中面临的一个很严重的问题就是控制股东利用其在公司中巨大的影响力和优势地位肆无忌惮的损害公司和中小股东的利益，即所谓的“隧道效应”，此种“隧道行为”更是一种严重的委托代理问题。它的出现表明，只关注股东和管理者之间的利益冲突显然不够，还应当关注大股东和公司、小股东之间的冲突。{19} 对于控股股东义务是否适用公司机会规则。英美法规定，当股东以个人身份控制公司的业务经营时，该股东必须对公司及少数股东负忠实信任的义务，其主要精髓在于：“在现代社会，控制权产生于信赖和制度，如同民选的政府对公民社会承担诚信义务一样，董事以及依据资本多数决原则对公司和中小股东负有诚信义务。从公司的所有者关系看，公司的财产来源于股东的投资，作为与公司存在诚信义务关系的委托人，董事仍然不能排除对股东承担信义义务。须知，诚信义务是对管理人而言的，并非专属于董事，这也就是说，控股股东一旦实际上管理公司，义务也就发生了。”{20}大法官白兰戴斯（J usticeBrandeis）指出：“大股东握有控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制之权时，大股东对于公司的小股东即应负忠实之义务。若有实际控制的事实，不论其所用方法如何，忠实之义务即应产生。”[7]既然大股东对公司负有忠实义务，那么理所当然适用公司机会规则。美国法律研究所《公司治理原则：分析与建议》第5. 12条明确规定了控股股东也是公司机会原则的适用主体，只是适用相对较为宽松而已。克拉克（clark）教授通过归纳多数学者的见解，明确提出适用“公司机会规则”的主体包括控制股东：“如果一家公司拥有的商业机会被认为是公司机会，那么这家公司的受信托人一它的董事、高级职员以及控制股东一就不能自己篡用或侵占这一机会。”{17}188具体到我国而言，由于我国股权结构的特殊性，控制股东滥权的现象十分突出，主要表现为：(1）排挤与压榨中小股东；(2)侵吞公司财产；(3)不正当的关联交易；(4)内幕交易；(5)篡夺公司有利机会。鉴于现行《公司法》未将控股股东纳入禁止篡夺公司机会行为主体的范围之内。因此，应尽快以司法解释的形式来解决控制股东适用公司机会规则的问题。 3．监事义务主体地位的确立。监事是由股东大会（或公司职工）选举产生，监督业务执行情况和检查公司财务状况的行为能力者，是监督权主体。关于监事是否适用公司机会原则，我国新《公司法》在篡夺公司机会义务的主体上将监事排除在外。笔者认为不妥，与英美国家不同的是，我国监事会在公司治理结构中与董事会处于同等地位，均由股东（大）会选举产生并对其负责。而新《公司法》规定了监事和董事、高管人员对公司承担忠实义务和勤勉义务，甚至有学者认为“监事的地位就是公司的信托人。”{21}同时我国《公司法》也赋予了监事会一定的职权，使监事会在公司治理中的地位有了大幅度提升。虽然监事不从事公司的具体经营业务，但基于其身份和地位，监事会接触到大量的公司信息和机会，有充分的理由将监事纳入公司机会规则规制的主体范围。 （三）完善禁止篡夺公司机会的例外规定 我国《公司法》规定，在股东大会或者股东会同意的情况下，董事和高级管理人员可以利用公司机会，不负法律责任，这是我国公司机会规则的例外规定。公司机会规则例外规定设置的目的一方面是为了社会资源的最大化利用，促进社会福利的整体增长；另一方面是为了平衡各方利益之需要。正如Eric Talley教授所言：“虽然公司机会原则主张鼓励经理人员将新计划‘导引’(channel)给公司本身，但完全遵循此一原则也会对社会造成一种浪费之现象，尤其是那些需要才华、弹性及资源之计划，往往是由代理人本身所拥有，但却是公司组织体所缺乏者。”但我国现行法律对公司机会规则的例外规定过于简单，对于经营管理人员可以利用的公司机会范围、利用程序都未作出详细规定。鉴于此，笔者认为完善我国公司机会规则例外规定应该从以下两个方面着手： 1．应明确董事个人利用公司机会的范围。从我国现行《公司法》来看，董事能够合理利用公司的商业机会仅限于经过股东会和股东大会同意的商业机会，因此我国在限制董事利用公司商业机会方面，是一种绝对禁止模式。这种绝对禁止模式能够很好的保护公司的利益，但是随着社会经济的发展，商业机会逐渐增多，公司由于财力等原因不能或不愿利用商业机会时，仍然苛刻的坚持董事不能利用公司放弃或者不能利用属于公司的商业机会，会造成严重的资源浪费，不符合现代商事活动发展的需要。在此背景下，笔者认为我们应该借鉴英美法系国家，进一步扩展董事合理利用公司机会的范围。从英美公司发展趋势来看，董事可以利用的公司商业机会有二种，一是公司不愿利用的商业机会，二是公司不能利用的商业机会。 对于公司不愿利用的商业机会司法实践有两种做法，一种是以美国法律研究院《公司治理原则：分析与建议》为代表，认为只要是公司不愿利用的商业机会，董事无需经过公司特别的同意加以利用；{22}另一种是以英国判例与学说为代表，认为公司不愿利用的商业机会，董事为自己要加以利用，还需经过公司同意。{5}比较两种做法，笔者更倾向于美国，但不照搬美国的做法，将美国的做法修正为：只要公司以明示的形式放弃公司机会，董事就可以利用，而无需经过公司同意，但前提是董事必须将其所获得的商业机会及其所有的利益关系的全部重要事实向公司董事会予以披露。 对于董事能否利用公司不能利用的商业机会，英美司法界和学界存在着广泛的争议。在英国司法界认为当公司因为财力等原因不能利用商业机会时，董事不能利用。这在英国经典判例Regal(Hastings) Ltd.v. Gulliver案中体现得淋漓尽致。但美国有所不同，有的州认为董事可以利用，如在A. C. Petters Co. v.St Cloud Enterprises案中，明尼苏达州最高法院认为，“在公司欠缺财力利用某一机会时，公司官员没有特别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会，在这种情况下，董事利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。”在Irving Trust Co. v. Deutsch案中，联邦第二巡回法院驳回了被告以原告没有财力利用机会，因而自己可以利用该机会的抗辩。在美国学界大多数的观点是不同意公司利用。如汉密尔顿认为，“董事经常以公司不能筹措到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会辩护。但这种抗辩是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽其最大努力。”[8]具体到我国而言，笔者认为如果公司没有财力利用一项商业机会，董事不得自行利用该商业机会。采纳此种观点的政策考虑是：如果采纳相反的规则，就有可能引导董事不为公司尽最大努力，因为如果公司不能履行义务，一个获利机会就有可能向董事敞开。{2}422但考虑到现实中确实存在公司因为财力不足而不能利用公司机会，而董事有想利用此商业机会，考虑到交易效率之需要。笔者的建议是：必须经过公司的同意，董事才能利用公司事实上不能利用的公司机会。 2．完善董事合理利用公司机会的程序。关于是否允许董事在一定条件下利用公司的商业机会，早期英美判例法是绝对禁止的。但这种绝对禁止董事篡夺公司商业机会到20世纪后70年代，有所缓和。目前英美判例法上都不同程度的允许董事在经过一定程序后将公司不能或不愿利用的机会据为已有。美国《公司治理原则：分析与建议》就对董事合理利用的行为予以开禁并进行了程序上的设计。《公司治理原则：分析与建议》规定某一商业机会在董事向公司已经提供，并且履行了完全的披露义务后，如果董事要利用该机会，必须经过以下两条途径中的一条：一是一项商业机会必须经过一定的程序批准，董事才能利用；二是一项机会尽管没有经过一定的程序批准，但是董事能够证明自己利用的该机会是合理的，没有存在不公正的行为，也可以利用。结合国外立法经验，笔者认为我国董事合理利用公司机会的道路，只能走第一条，具体来说，应该从以下几个方面来完善： 首先，要严格规定董事、高级管理人员的强制披露义务。董事在执行职务过程中所获得商业机会，不管公司能不能利用，愿不愿意利用，都要向公司机关披露其所知道的与该商业机会有利害关系的全部重要事实。董事向公司机关披露的事实必须真实、充分。若有披露的事实不完全，或者虚假称述，即便是经过批准，也视为没有经过批准，董事利用的商业机会视为篡夺了公司机会。 其次，将董事会纳入公司机会利用的审批机关之中。根据新《公司法》的有关规定，我国公司机会合理利用的审批机关为股东大会和股东会。将公司机会利用的审批机关仅限定为股东会和股东大会，在理论上可以促进公司利益最大化，但却是“不实际的，繁重的，不符合董事会作出商业判断的原则，并会扼杀企业家活力”。{23}因为股东会和股东大会每年仅召开一两次，而公司机会的时效性又非常之强，且商业机会所带来的经济利益又具有不确定性，对所有的商业机会许可董事利用都要需要股东会和股东大会批准，明为允许，实为禁止。因此，笔者建议将董事会纳入审批机关范围之中，因为董事会是公司的执行机关，对公司的经营状况和财务状况比较了解，对是否允许商业机会被经营管理人员利用容易把握，且容易召开，对一般的商业机会由董事会表决是否同意公司经营管理人员利用公司机会比较妥当。但是，对于涉及交易额巨大或者关系到公司重大投资方向等重大问题，或者大多数董事与该商业机会有利害关系时就应由股东会或股东大会作出审批。 最后，完善审批机关决议规则。在表决规则的设计上，为了使表决客观公正，必须排除有利害关系的董事、股东的表决权，只能计算有“资格董事”和有“资格股份”的表决权数。[9] （四）完善篡夺公司机会的救济措施 对于董事合理利用公司商业机会，不负法律责任，但现实中董事利用公司商业机会往往是不合理的。对此，英美法系国家主要规定了两种因董事篡夺公司机会的责任形式。一种是依照“不当得利”将董事利用公司机会获得的利润返还给公司，这种责任形式一般适用于获得的利润金额确定，但对于获得利润难以确定或为实现获得利润，对此做出估价则困难重重。{24}另一种方式是基于拟制信托原理，将行为人利用公司机会而达成的交易直接归公司所有。这种方式明显的优点在于避免了估价的难题，也能够确保公司利用该机会所实现的收益。{10}282我国在借鉴英美国家成熟做法的基础上，设立了与大陆法系国家保持一致的篡夺公司机会法律责任形式，即归入权制度和损害赔偿制度，值得肯定。新《公司法》第149条第2款规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”在学理上称为归入权制度。但我国《公司法》上的归人权制度存在很多的不足，归纳起来主要有归入权的权利行使主体不周延以及归入权的行使期限不明确，使得该制度在现实中很难操作。 1．确立归入权的权利行使主体。关于归入权的行使主体，国外立法都作了相关规定，比如日本、美国公司法规定规定归入权的行使主体为董事会，而《德国股份法》规定归入权的行使主体为监事会。{25}我国台湾地区认为有权代表公司行使归入权的主体为董事会、监察人、特定条件下的公司的股东。[10]我国《证券法》第47条规定董事会是归入权的主体，这就使得在司法实践中，通常参考《证券法》的规定，由董事会来代表公司行使归入权。但问题是篡夺公司机会的往往是董事及高级管理人员，当董事怠于代表公司行使归入权时，由谁来代表公司行使归入权，法律未作出规定。对此学界存在着不同的看法，有些学者认为代表公司行使归入权的主体，除了董事会，还应该将监事会纳入其中。{26}还有些学者认为应当建立以政府为主导，以股东会和股东为依托的多元归入权行使主体。{27}以上学者对代表公司行使归入权的主体都不全面，对此笔者认为我国《公司法》可以仿效台湾地区的做法，但是在具体制度设计上应该对各个主体归入权行使的顺序有所区分。具体来说：首先由董事会代表公司行使归入权，董事会怠于行使或者无法行使时，由监事会来行使，监事会不行使时，可由满足一定条件的股东来代表公司行使。 2．确定归入权的行使期间。权利的行使如果不给予一定期限的限制，就会给义务人带上一把无期限的枷锁，不利于其自由性的发挥，也不利于纠纷的解决。归入权的行使也不例外，也应该有一定的期间限制。对此，德国、日本以及我国台湾地区对归入权的行使期间作了相关规定。如《日本有限公司法》规定公司享有的归入权自进行交易之时起经过一年后自行消灭。我国台湾地区《公司法》规定，公司归入权自所得产生后逾一年者，即行消灭。{28}德国《股份公司法》规定，公司行使归入权的行使自公司其他董事会和监事会成员得知产生归入权的行为的那一刻起3个月后失效，如果其他董事会和监事会成员没有得知，则该请求则自提出之日起5年后失效。{29}而我国《证券法》、《公司法》都对此问题未作规定。笔者认为可以借鉴日本和我国台湾《公司法》的规定，将归入权的行使期间规定为一年，以促进公司积极行使其权利。 3．公司归入权和损害赔偿请求权的竞合处理。对于如何处理公司归入权和损害赔偿请求权之间的竞合问题，目前主要有三种解决模式。第一种是择一模式，即法律同时赋予公司归入权和损害赔偿请求权，公司可以根据情况选择其一来行使，但不能对二者权利同时行使。这种模式以德国为典型代表。[11]第二种模式是重叠模式，当公司的归入权和损害赔偿请求权发生竞合时，公司可以重叠选择两权利，即当归入权的行使不足以弥补公司损害时，公司还可以向行为人请求损害赔偿请求权。瑞士是采用这种模式的典型国家。[12]第三种是单一模式，这种模式以我国台湾地区为代表。我国台湾地区公司法规定，当董事违反忠实义务时，公司有权请求返还因其行为所得利益，作为损害赔偿。[13]从中看出，台湾地区以归入权制度代替了损害赔偿制度，归入权和损害赔偿请求权并无竞合的可能性，当然不存在如何处理两者之间的关系问题。 从我国的立法现状来看，当行为人违反篡夺公司机会禁止义务时，我国《公司法》同时赋予了公司归入权和损害赔偿请求权。这就使得公司要么选择单一模式，只选择一种权利行使，要么选择重叠模式。以笔者之见，重叠模式比较适合我国处理公司归入权和损害赔偿请求权竞合问题。其理由有：其一，重叠模式承认了归入权和损害赔偿权作为两个独立权利而存在。其二，考虑到现实中，当归入权行使不足以弥补公司损害，或者当行为篡夺公司机会后，并无获得利益，但是给公司造成损害时，公司还可以行使损害赔偿权，能够比较全面的保护公司的合法权益。其三，重叠模式对于行为人损害公司利益的行为惩罚力度较大，可以防止行为人随意损害公司利益之行为。正如有些学者所指出的那样“重叠模式不失为解决公司介入权与损害赔偿权竞合的一种好办法。因为它正视了公司介入权与损害赔偿权既彼此独立又相互渗透的立法现状，又最大限度地保护了公司的合法权益。”{30} 注释:
[1]“归入权一语，系余所采用，吾国民商学者，大都采用日本名词称之为‘介入权’，就中国通俗之语辞言，‘介入’洲以不若‘归入’二字之较易了解也。”参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第424页。 [2]日本最高法院提出了“董事监督义务”的理论。根据该法理，非执行董事在监督行为不端的经理时倘若存在重大过失，则要对债权人承担责任。参见[美]莱纳·克拉克曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，刘俊海、徐海燕等译，北京大学出版社2007年版，第109页。 [3]Pennington, Penningtons Companylaw, Butterworths, 1985. P609. [4]经营董事，在英国称为执行董事，在美国称为管理董事，是指那些同时是公司专职雇员的董事。他由股东大会依据公司法的规定选举产生，并负有和所有董事相同的责任，作为一名执行人员，他是公司的一名雇员和公司签订雇佣合同。参见费方域：《董事和董事会的结构》，载《上海经济研究》1996年第11期，第37页。 [5][美]《1940年投资公司法》第10(a)条。 [6]鲍勃·特里克就把独立董事等同于外部董事和非执行董事，外部董事“意为该董事不是公司职员却是董事会成员，在英国和英联邦国家称作非执行董事。外部董事这个词用于那些真正的公司外部人士，他们独立于公司之外，同公司不产生任何影响其客观、独立的做出判决的关系。”参见鲍勃·特里克：《董事》，外文出版社、远东出版社1997年版，第33页。 [7]Southern Pacific Co V. Bogrt,250 U. S. 483. 487(1919)。 [8]Robert W·Hamilton: the Law of Corporations，法律出版社1999年版，第412页。 [9]所谓“有资格董事”，即指这些董事不是打算利用这项公司机会的董事或与准备利用该项机会的董事没有家属关系及物质利益上的特殊关系。“有资格股份”，指不属于打算利用这项公司机会的董事，或与该董事没有家属关系及物质利益关系的人持有或控制的那一部分股份。参见刘桂清：《公司机会规则研究》，载《杭州商学院学报》2002年第2期，第56页。 [10]我国台湾地区《公司法》第214条。 [11]参见德国《股份公司法》第88条第2项。 [12]参见瑞士《债务法》第464条第2款。 [13]参见我国台湾地区“公司法”第209条第3款和台湾地区“民法”第563条第1款。 【参考文献】 {1}彭诚信．对法人若干基本理论的批判[J]．吉林大学社会科学学报，1998(5):34-39. {2}苗壮．美国公司法：制度与判例[M]．北京：法律出版社，2007. {3}李领臣．裁判思维下的公司机会原则—以《公司法》第149条为中心[J]．北方法学，2009(6):93-99. {4}冯果．禁止篡夺公司机会规则探究[J]．中国法学，2010(1):96-110. {5}曹顺明，高华．公司机会准则研究[J]．政法论坛，2004(2):58-68. {6}何荣山，曹怡平．浅析利用公司机会原理[J]．重庆工学院学报，2003(5):86—88. {7}桂清．公司机会规则研究[J]．杭州商学院学报，2002(2):53-56. {8}邹瑜，顾明．法学大辞典[M]．北京：中国政法大学出版社，1991:1525. {9}武忆舟．公司法论[M]．台北：台北三民书局，1980:238. {10}张开平．英美公司董事法律制度研究[M]．北京：法律出版社，1998. {11}David M. Walker．牛津法律大词典[M]．李双元，译．北京：法律出版社．2003. {12}[英]丹尼斯·吉南．公司法[M]．朱羿锟，译．北京：法律出版社，2005:257. {13}黄爱学．论董事的概念[J]．时代法学，2009(4):43- 51. {14}布莱恩R·柴芬斯．公司法理论、结构和运作[M]．北京：法律出版社，2001:674. {15}酒卷俊雄．日本对企业治理问题所作的探索[M]//王保树．商事法论集：第四卷．北京：法律出版社，2001:256-267. {16}叶祥松．独立董事定义辨析[J]．云南财贸学院学报，2004(4):38. {16}宗延军，李领臣．公司机会原则的适用主体研究［J]．理论界，2010(1):60-62. {17}[美]罗伯特·C·克拉克．公司法则[M]．胡平等，译．北京：工商出版社，1999:52. {18}王保树，杨继．论股份公司控制股东的义务与资任[J]人大复印资料：经济法学、劳动法学，2002(8):60. {19}张忠野．公司治理的法理学分析[M]．北京：北京大学出版社，2006:5. {20}甘培忠．公司控制权的正当行使[M]．北京：法律出版社，2006:117. {21}甘培忠．公司监督机制的利益相关者与核心结构—由中国公司法规定的监督机制观察[J]．当代法学，2006(5):24-31. {22}美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议：上卷[M]．楼建波，等，译．北京：法律出版社，2006:328- 329. {23}[美]克拉克曼．公司法剖析：比较与功能的视角[M]．北京：北京大学出版社，2007:199. {24}彭万林．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:670. {25}曾新明．论公司归入权[J]．学术论坛，2008(4):157-161. {26}朱谦．短线交易的几个法律问题[J]．法商研究，2003(3):110-115. {27}左锋，邹军．我国的归入权法律制度浅议[M]．江苏法制报，2005-05-31:7. {28}[日]河本一郎，大武泰南．证券交易法概论[M]．侯水平，译．北京：法律出版社，2001: 232. {29}德国股份公司法[M]．贾红梅，郑冲，译．北京：法律出版社，1999:69. {30}雷兴虎．论公司的介入权[J]．法学研究，1998(4):104-112. |
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