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管洪彦：农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构 |
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时间：2014-02-24
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【摘要】农民集体成员派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。农民集体成员派生诉讼制度具有现实必要性、理论可行性和独特功能性。建构农民集体成员派生诉讼制度，除应明确制度建构的指导思想外，还应该对原告资格、原告的权利与责任、被告的范围、先诉请求、诉讼费用担保等予以关注。
【关键词】农民集体成员，派生诉讼，合理性，制度建构
导言
“三农”问题的核心是农民问题，而农民问题的关键是农民权利的确认和保障问题。《物权法》显然贯彻了上述论断。《物权法》第63条中“集体成员合法权益”的表述以及其他相关条款中对各种具体集体成员权益的肯认标志着农民集体成员权制度在我国民事基本法中得以正式确立。此外，《物权法》对农民集体所有权的有关规定突出了农民集体成员的权利主体地位，凸显了农民集体成员与农民集体之间的内在联系，拓展了农民集体成员权的内容与体系，强化了农民集体成员权的司法救济机制，对农民集体成员权的保护具有积极意义。最高人民法院《民事案件案由规定》（2011年修订版）第39项专门设置了“侵害农村集体经济组织成员权益纠纷”的案由，该案由在司法实践中得到了广泛的采纳和适用，取得了良好的社会效果。上述立法规定和司法实践中的做法无疑对保护农民集体成员权起到了积极促进作用。但是，无论是《物权法》中规定的农民集体成员撤销权（《物权法》第63条第2款）[1]的行使，还是司法实践中“侵害农村集体经济组织成员权益纠纷”案由的司法适用，均须以直接侵害农民集体成员权为前提。然而，现实生活中却大量存在着农村集体经济组织的负责人非法侵害农民集体所有财产或容忍他人侵害农民集体所有财产，而最终致使农民集体成员权间接受到侵害的情形。在上述情况下，农民集体成员却因不是农民集体财产被侵害的直接受害人而难以提起诉讼。于是现实生活中就出现了农民集体成员权受到间接侵害却不能获得及时司法救济的情形，这显然不利于农民集体成员权的保护与救济，也背离了立法的原始目标。解决这一现实社会问题的基本思路就是法律制度创新。笔者认为，可以借鉴公司诉讼中的派生诉讼制度建构农民集体成员派生诉讼制度，进而对间接侵害农民集体成员权的情形提供司法救济。本文拟对农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构进行试探性研究，以期达致抛砖引玉之目的。
一、农民集体成员派生诉讼的内涵
探讨农民集体成员派生诉讼的内涵需要追溯到公司法上的派生诉讼制度。派生诉讼是相对于直接诉讼而言的，在直接诉讼中提起诉讼的人是为自己的利益，以自己的名义提起诉讼，而在派生诉讼中，提起诉讼的人则是为了维护所在团体的利益以自己的名义提起诉讼。故在派生诉讼中提起诉讼的人的诉权是派生于公司诉权的，故称为派生诉讼。派生诉讼理论起源于公司法领域内的股东派生理论，在我国目前立法中也仅限于公司股东派生诉讼制度。一般认为，公司股东派生诉讼制度是指当公司的利益受到控股股东、董事及其他高级管理人员等人的侵害而公司懈怠于追究相关侵权人的责任时，符合法律规定的条件的股东以自己的名义为公司的利益而对侵害人提起诉讼的法律制度。股东派生诉讼制度有时也被称为衍生诉讼制度、代表诉讼制度或代位诉讼制度等，该制度是在19世纪发展起来的，其主要目的在于保护公司和少数股东免于被公司中居于管理地位的高级管理人员以及外部第三人的侵害。目前，股东派生诉讼制度已经为普通法国家和大陆法系国家所普遍接受和采纳，我国《公司法》第152条也引进了股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度属于公司法律制度的重大创新，与传统公司法原理及诉讼制度相比具有较多不同。公司派生诉讼的独特制度设计和运作机理是其存在的合理性基础。“派生诉讼制度在降低代理成本方面具有一定作用。派生诉讼能够降低代理成本，当：（1）强制执行董事的义务（传统的观点）；（2）通过责任规则调整管理者的利益的方式遏制管理层的不法行为（可以说是最主要的益处）；（3）以金钱或者金钱价值补偿公司所受到的损害（一个有争议的观点）；以及（4）通过司法裁决的形式界定可允许的行为的范围（在英国起到较为有限的作用）。”{1}股东派生诉讼的基本原理为农民集体成员权的私法救济的司法诉讼程序保障提供了重要理论参考和实践指导。
根据上述公司股东派生诉讼的相关理论，农民集体成员派生诉讼的内涵大致可以概括为：农民集体成员派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。理解农民集体成员派生诉讼的内涵，需要注意以下几个方面：
其一，农民集体成员派生诉讼由农民集体成员以自己的名义启动。传统民事诉讼制度中并没有农民集体成员派生诉讼制度，当农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害农民集体财产或容忍他人侵害农民集体财产时，此时应该由农村集体经济组织、村民委员会的负责人代表农民集体成员提起诉讼。但是很多情况下，特别是在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害农民集体财产的情形，出于自身利益考虑，他们当然不会主动去维护集体财产的权益。但是，在农民集体成员派生诉讼中，农民集体的诉讼权利得以派生给农民集体成员，农民集体成员可以自己名义代位行使农民集体或者农村集体经济组织的提起诉讼的权利。
其二，农民集体成员派生诉讼的提起需要具备法定条件方可。农民集体成员派生诉讼毕竟属于非常态的制度设计，农民集体成员派生诉讼的提起会影响到农村集体经济组织、村民委员会的正常运转，甚至会影响到基层农村的社会稳定，故农民集体成员派生诉讼的提起在诉讼主体资格、提起诉讼的具体情形、前置程序等方面均需要符合法定条件，以避免农民集体成员派生诉讼的滥用。
其三，农民集体成员派生诉讼直接保护的仍是集体财产权益，但最终保护的是农民集体成员的成员权。在农民集体成员撤销诉讼中，受侵害的农民集体成员请求人民法院撤销农村集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定时，是因为这些决定侵害了农民集体成员合法权益，因此农民集体成员撤销诉讼保护的直接目标就是农民集体成员合法权益—即农民集体成员权。而农民集体成员派生诉讼所直接保护的仍是农民集体财产权益，而非直接保护农民集体成员的成员权。但是，毕竟农民集体财产所带来的利益最终会落实到每个农民集体成员身上（正如《物权法》第59条第1款的规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”），故在农民集体成员派生诉讼中赋予农民集体成员以启动派生诉讼的权利，以防患于未然，从这个角度而言，农民集体成员派生诉讼制度实际上是农民集体成员权保护与救济的预防机制。
可见，农民集体成员派生诉讼实为借鉴派生诉讼制度，特别是公司股东派生诉讼制度的一个新的制度尝试，其具有不同于一般诉讼制度的独特机理。值得关注的是，王利明教授负责起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编）曾专门设计条文对农民集体成员派生诉讼作了规定。该建议稿第766条规定：“集体组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，集体组织过半数的成员有权以集体的名义在法院起诉，要求对集体财产停止侵害、返还原物、赔偿损失。”其立法理由是：“为了防止集体组织的负责人利用职务之便非法侵害集体财产，或者玩忽职守容忍他人侵害集体财产，本条仿照现代公司法中的股东派生诉讼制度，赋予了集体组织成员以派生诉讼的权利。即当集体组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，集体组织过半数的成员有权以集体的名义在法院起诉，要求对集体财产停止侵害、返还原物、赔偿损失。”{2}163因此，从理论上探讨确立农民集体成员派生诉讼合理性与可行性之法理，并设计出其制度建构框架应是法学理论研究者的重要任务。
二、农民集体成员派生诉讼的合理性
（一）农民集体成员派生诉讼的现实必要性
农民集体财产[2]是农民集体所有权所针对的对象，而农民集体所有的财产本质上属于农民集体成员集体所有的财产，故农民集体成员个体成员权益的行使与实现最终要落实到农民集体财产上，可见农民集体财产的保护力度直接影响到农民集体成员的成员权益能否得以切实保障。从目前来看，健全对农民集体财产保护的诉讼机制，在立法中确立农民集体成员派生诉讼制度是农民集体成员权得以切实保障的客观需要。
一方面，目前现实生活中大量存在着农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产以及容忍他人侵害集体财产，进而侵犯农民集体成员个体成员权益的情形。“现实中，有的农村集体经济组织的管理人为政不勤、不是尽职尽责地为集体办事，而是以权谋私。挥霍浪费，造成了集体财产巨大的损失，损害了广大集体成员的权益。”{3}148农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产最主要体现在集体土地方面。“由于在大多数地区农民集体经济组织已经解体或者名存实亡，农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，有些甚至缺乏行使集体所有权的动机，所谓土地集体所有，实际上成了乡、村干部的小团体所有。在这种情况下，乡、村干部利用土地牟取私利和利用土地支配权欺压农民的现象屡见不鲜。”{4}96还有一些农村集体经济组织、村民委员会的负责人为了私利，对于外部侵害农民集体财产的行为视而不见，不当容忍，极大地损害了农民集体财产所有权和农民集体成员权。
另一方面，现行立法并不能充分实现保护农民集体财产不受侵犯以及保障农民集体成员权的客观需要。据我国《宪法》以及《物权法》等法律的规定，集体财产是社会主义制度下的重要公共财产，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。农民集体财产的保护当然可以运用于集体所有权保护的物权请求权、侵权请求权、不当得利请求权等予以救济。《物权法》第60条规定了农民集体所有权的代表行使机制[3]。但是，一个关键障碍是现实生活中侵害农民集体财产的往往是代表农民集体行使所有权的农村集体经济组织、村民委员会、村民小组的负责人以及这些主体的利害关系人。在上述主体侵害农民集体财产时，代表农民集体行使所有权的农村集体经济组织、村民委员会、村民小组的功能往往会失灵，它们要么是自己参与了侵害集体财产的行为，要么对侵害集体财产的行为表示不当容忍。这种现象的原因最终归结于农民集体与其代表人之间的法律关系不明晰，制约机制的失灵造成代表人实施以权谋私、背信弃义行为的出现。故此时不能够将保护农民集体财产不受侵害的重担仅仅寄希望于农民集体财产的行使代表人，应该允许农民集体成员为农民集体利益（当然最终也是为了作为农民集体成员自己的利益）以自己的名义启动派生诉讼程序，以实现对自己在农民集体中的成员权的预防性救济和事实上救济。
（二）农民集体成员派生诉讼的理论可行性
之所以说在立法中确立农民集体成员派生诉讼制度在理论上具有可行性，主要是因为农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间关系的运作具有类似机理。农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间的关系在性质上具有不同，如股东和公司之间关系属于社员与法人的关系，而农民集体在性质上则不一定具有法人地位，农民集体成员和农民集体之间的关系也不一定是社员与法人之间的关系；农民集体成员和农民集体二者的人格也不如股东和公司之间的人格那么独立。但是，从运作机理视角分析，农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间的关系都可以认为是团体成员与团体之间的关系，二者同样适用团体法的有关法理。无论是农民集体还是公司都具有独立于（或相对独立于）其成员的团体财产，这些团体财产权利的行使都需要借助于一定的代表机构成者代表人行使。然而出于私利或者种种原因，团体的代表机构或者代表人在行使团体财产权利的过程中则不一定能够尽到忠实义务和善管义务，甚至可能会出现损害团体财产权益的现象，这就是所谓的代理成本问题。
此外，无论是在公司中还是农民集体中，公司抑或是农民集体作为团体财产的权利主体都具有非终极性。如在公司中，“公司作为权利主体与自然人毕竟不同，其并非最终权利主体，而仅为股东权利的伸张，在公司背后，隐藏的是股东的利益。”{5}在农民集体中，农民集体作为农民集体财产的权利主体，其权利主体地位同样具有非终极性的特征。“集体成员是农村社区范围内依赖集体土地和其他自然资源及财产为基本生存保障的自然人。”{6}故农民集体所有的财产上所负载的利益最终要落实到每个集体成员身上，农民集体成员才是农民集体财产所有权的终极主体。当农民集体所有的财产受到农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法的侵害或容忍他人对其进行非法侵害时，农民集体虽然为法律上的权利主体，但是农民集体为非终极权利主体，在缺乏有效激励和制约机制的背景下，如果仅由农民集体决定是否对侵害农民集体财产的行为是否启动诉讼程序，很可能会侵害作为终极权利主体的农民集体成员的成员权。故此时应该借鉴公司法中的股东派生诉讼制度，在法定情形下，赋予作为农民集体财产终极权利主体的农民集体成员，为保护农民集体利益而以自己的名义提起派生诉讼的权利。在农民集体成员派生诉讼中，农民集体作为农民集体财产的实体权利主体与农民集体成员的诉讼主体身份会出现暂时的分离，但是对实现农民集体成员的成员权的司法救济的确具有积极意义，这符合实质正义的价值目标。
可见，农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间的关系运作具有类似机理，农民集体的代表机构或者代表人在行使农民集体财产权利的过程中存在着代理成本问题。而农民集体这样一个带有虚幻色彩的主体作为农民集体财产的非终极权利主体，在农民集体财产遭受侵害时在积极行使司法救济权利方面具有天然的惰性，赋予作为终极权利主体的农民集体成员以提起派生诉讼的权利符合实质正义的价值目标，在理论上具有说服力和可行性。
（三）农民集体成员派生诉讼的独特功能性
虽然《物权法》已经规定了农民集体成员的撤销诉讼制度（第63条第2款），但是它并不能完全替代农民集体成员派生诉讼制度，相较于农民集体成员撤销诉讼制度，农民集体成员派生诉讼具有其独特功能性。具体而言：
其一，从适用条件来看，农民集体成员提起撤销诉讼必须以农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定已经事实上侵害集体成员合法权益为前提，此时受侵害的集体成员才可以请求人民法院予以撤销。但是，对于农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产以及容忍他人侵害集体财产，而尚未直接侵害集体成员合法权益时，农民集体成员此时尚不具有独立的诉讼主体资格。因为，此时直接侵害的是农民集体财产权而非农民集体成员权，面对侵害农民集体财产的情形，农民集体成员只能等到侵害自己成员权益时方可启动诉讼程序，这显然不利于农民集体成员的成员权的切实保障。况且，在农村集体经济组织、村民委员会的负责人容忍他人侵害农民集体财产的情形，农民集体成员也无法通过撤销诉讼程序实现权利救济。农民集体成员派生诉讼的适用条件则充分体现了其对农民集体成员权保障的独特预防性。因为其以农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产为适用条件，而并不需要等到直接侵害到农民集体成员的个体成员权益为适用条件。其实，对集体财产的损害与对集体成员权的损害是紧密相关的，“对集体财产的损害会直接导致对成员个人利益的损害；集体财产的灭失，也就意味着成员利益的丧失”。{7}290农民集体成员撤销诉讼的适用条件决定了其不能为农民集体成员权的司法救济提供切实的法律保障，特别是为农民集体成员的保障提供有效预防机制，而农民集体成员派生诉讼大大提前了对农民集体成员的成员权保障和救济的路径，可以做到一定程度的防患于未然。
其二，从针对对象来看，农民集体成员撤销诉讼所针对的是农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人“作出的决定”，其针对的对象具有限定性。这些“作出的决定”属于主要包括通过集体内部多数决的表决方式作出的决定或者农村集体经济组织、村民委员会的负责人自己作出的决定。农民集体成员派生诉讼所针对的对象则不限于“作出的决定”的范畴，只要属于农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，无论是否属于“作出的决定”均可以提起派生诉讼，其所针对的对象不限于表决行为，侵权行为等法律事实也属于提起农民集体成员派生诉讼的对象。
其三，从法律效果来看，农民集体撤销诉讼的法律后果是使农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定溯及地归于消灭，顾及到成员自治权的维护，原则上不能请求对在撤销诉讼中直接判决被告将有关利益直接支付给原告。至于撤销诉讼的结果，司法实践中的常见情形是：法院先宣告撤销“作出的决定”，然后再责令农村集体经济组织、村民委员会再次按照民主议定程序在合理的期限内重新作出分配方案等决定。如果农村集体经济组织、村民委员会不遵守法院判决，还需要再次启动救济程序。有学者对农民集体成员撤销诉讼的界限与局限性也做了分析，例如有学者认为：“依《物权法》和《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》等法律规定，凡集体成员请求撤销的决定所涉及的事项属于集体成员决定的事项的，人民法院只能作出撤销决定的判决而不能由集体组织向原告为某种给付。”{8}54也有观点指出：“在这里，‘撤销’是农民的集体成员权在实体法上的‘极限’，也是人民法院裁判土地补偿费分配纠纷案件的‘极限’，人民法院不能介人村民自治的范围，在撤销分配办法的同时另行给予制定。”{9}72故农民集体成员撤销诉讼的诉讼程序曲折反复，诉讼成本较高，难以从根本上一次性解决问题，造成现实生活中往往难以实现对农民集体成员的成员权予以救济的目标。农民集体成员撤销诉讼实际上是针对农村集体经济组织、村民委员会的负责人积极侵害集体财产和非法容忍他人侵害农民集体财产提起的侵权诉讼，可以直接请求停止侵害、返还原物、赔偿损失等。其法律后果具有直接的请求效力，有助于一次性化解纠纷，降低诉讼成本，还可以为农民集体成员的成员权的司法保障和救济提供预防机制。
可见，现实生活中大量存在着农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产以及容忍他人侵害农民集体财产的情形，这说明亟需加强对农民集体成员权保障和救济的诉讼程序保障，但是我国的现行立法并不能为农民集体成员权提供周全的救济。农民集体成员派生诉讼具有农民集体成员撤销诉讼不可替代的功能，它可以为农民集体成员的成员权的保障和救济提供有效的预防机制，而农民集体成员撤销诉讼则可以为农民集体成员的成员权提供事后救济机制，二者互相配合方可能实现对农民集体成员的成员权的切实保障。
总之，借鉴公司立法中股东派生诉讼制度，在立法中确立农民集体成员派生诉讼制度不仅是保护农民集体成员权的客观需要，而且在理论上具有可行性，且其具有异于农民集体成员派生诉讼的独特功能性。故接下来的关键问题是如何从立法上建构农民集体成员派生诉讼制度，以便实现其制度设计的价值目标。
三、农民集体成员派生诉讼的制度建构
考虑到农民集体成员派生诉讼的客观现实需求、理论可行性与独特功能性，应当在以后立法中确立农民集体成员派生诉讼制度。笔者认为，建构农民集体成员派生诉讼制度需要从指导思想和具体制度设计两个方面着手，前者体现该制度的精神内核，后者充当该制度的骨骼与血肉，二者相互融合方可塑造出一个丰满充盈的农民集体成员派生诉讼制度。
（一）农民集体成员派生诉讼建构的指导思想
在我国建构农民集体成员派生诉讼制度，首先需要明确制度建构的指导思想，立法指导思想是具体法律制度设计的灵魂和指针，是保障具体制度、具体规则设计沿着正确轨道运行的前提。笔者认为，在我国建构农民集体成员派生诉讼制度需要贯彻以下指导思想：其一，农民集体成员派生诉讼应该以保障和救济农民集体成员权为基本目标。农民集体成员派生诉讼制度是在现有法律制度设计难以对农民集体成员权提供周延法律救济的背景下提出的，故该制度设计的核心指导思想是为农民集体成员权提供保障和救济，虽然该法律制度的具体设计中也有派生诉讼行使的相关限制性措施，但是其不能背离上述基本目标。其二，农民集体成员派生诉讼需要注意协调保障和救济农民集体成员权与农村集体经济组织、村民委员会的成员自治之间的关系，不可因一个价值目标的实现而导致另一个价值目标的背离。农民集体内部本质上是一个由同质性农民集体成员所组成的社会共同体。农民集体成员基于自然因素形成了特定的以地域性为纽带的区域性社会共同体，作为特定区域性社会共同体的成员，各个农民集体成员在性质上具有同质性。农民集体成员的同质性是指各个成员在团体内部具有共同利益、目标以及利益诉求，这是他们能够自然地结合在一起的根源所在。具有同质性的集体成员容易真正地融合在一起，互相结成团体、互帮互助、共同参与集体行动，进而共同实现所在团体利益和集体成员的个体利益。在该同质性集体成员组成的共同体内部首先需要贯彻的决策方式是成员自治。即农民集体成员按照一定的决策模式，通常是多数决模式，对集体内部的事务进行自主决定，并进而付诸于集体行动。故如果在这个共同体内部集体成员能够按照自己意志形成模式和路径完成本集体事务的管理、决策，并且不损害个别集体成员的合法权益，就无需借助于其他途径，如农民集体成员派生诉讼、撤销诉讼等实施外部救济。其三，建构农民集体成员派生诉讼制度，既要鼓励派生诉讼又要防止滥讼与投机诉讼的发生。农民集体成员派生诉讼制度毕竟属于直接诉讼制度的异化形态，是在传统制度设计难以对农民集体成员权提供周全救济的背景下提出来的，其适用势必会影响到农民集体内部一般运作模式的运转，如果制度设计不当甚至有诱发心怀叵测的人进行恶意诉讼的可能性，故建构农民集体成员派生诉讼制度的同时需要通过有关的制度设计防止滥讼与投机诉讼的发生。
（二）农民集体成员派生诉讼制度建构的具体设计
就具体制度设计而言，在我国建构农民集体成员派生诉讼制度，应该对以下几个方面予以特别关注。
1．原告资格。原告资格是指哪些农民集体成员具有提起派生诉讼资格的问题。从国内外公司股东派生诉讼的立法经验来看，一般从股东的持股数量、持股时间、股东代表的公正性与充分性等方面进行判断。这是因为派生诉讼中的原告涉及到一个非常复杂的选择难题：条件过于严苛会挫伤原告方发起派生诉讼的积极性，而条件过于宽松则导致派生诉讼制度可能会被滥用。农民集体成员派生诉讼也要注意吸收股东派生诉讼对原告资格进行限制的经验。之所以限制农民集体成员派生诉讼的原告资格，是因为农民集体成员派生诉讼本质上属于有悖于通常诉讼程序的异类诉讼程序，有必要对原告资格进行一定限制以防止滥讼现象。笔者认为，农民集体成员派生诉讼的原告资格需要从以下几个方面进行判断：其一，提起农民集体成员派生诉讼的主体必须是具有农民集体成员资格的人，不具有农民集体成员资格的人不可以提起派生诉讼。至于农民集体成员资格的判断则根据农民集体成员资格判断[4]的有关标准进行。该问题属于困扰理论界和司法界的疑难问题，限于篇幅本文在此不作论述。其二，提起农民集体成员派生诉讼的集体成员需要达到一定的比例。如王利明教授负责起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编）第766条要求“集体组织过半数的成员”方可提起派生诉讼。笔者认为，出于滥讼之防止的考虑，对提起农民集体成员派生诉讼的集体成员的人数予以一定限制是有必要的，至于具体比例是过半数还是过绝对多数尚需要进一步研究。其三，农民集体成员代表的公正性与充分性。即提起派生诉讼的农民集体成员须公正且充分地代表农民集体和其他集体成员的利益。但是该要求实际上主要是司法判断问题，立法上较难制定出周全的规则。笔者认为，在立法上可以采取列举加抽象的条文设计模式，即首先列举典型的情形，然后用一般条款进行兜底性规定。最后，至于是否需要设计与股东派生诉讼中的持股时间等类似规则，从原则上讲，出于农民集体成员在农民集体内部身份平等的要求，在农民集体成员派生诉讼中无须对农民集体成员资格的取得时间加以规定。即在满足其他条件的前提下，凡是在起诉时具有农民集体成员资格的成员，无论取得成员资格时间的长短均有资格提起派生诉讼，这是由农民集体成员资格的平等性决定的，是反对特权现象和歧视现象的必然要求。但是，笔者认为，新取得集体成员资格的成员对于发生在其取得成员资格之前，与其没有任何利害关系的事项应无权提起派生诉讼，因为该成员是与相关事项无利害关系的人，不符合民事诉讼的基本法理。此外，有学者认为，人民检察机关在特定情形下也可以作为原告提起派生（代位）诉讼。主要理由是：“考虑到农民集体所有权的公有性质和农民群体的弱势性，在诉讼担当制度的完善中，还应当规定在一定条件下，人民检察机关可以在农民集体权益受侵害时作为农民集体的代位诉讼人，代农民集体提起诉讼，维护农民集体权益。”{10}笔者认为，这种思路考虑到了农民集体成员的身份性特点和天然的弱势群体属性，有利于保护农民集体成员权益，在理论上具有合理性，值得在立法和实践中借鉴。
2．原告的权利与责任。为了既能调动农民集体成员提起派生诉讼的积极性，又能防止投机诉讼的发生，需要完善原告胜诉时的费用补偿请求权和败诉时的赔偿责任。胜诉时的费用补偿请求权是指当派生诉讼胜诉时，应该由农村集体对农民集体成员为诉讼所支出的全部合理费用作出补偿。这是因为派生诉讼所维护的是农民集体的集体利益，受益的也是农民集体，所以农民集体应该支出该部分费用，如果让农民集体成员自身承担费用，必将影响其提起诉讼的积极性。而且，如果原告胜诉时的费用得不到补偿，实际上意味着没有提起派生诉讼的农民集体成员可以免费坐享其成，不劳而获。可见，胜诉时的费用补偿请求权制度的目的，一方面在于鼓励农民集体成员积极提起派生诉讼；另一方面也是出于公平价值的需要。败诉时的赔偿责任是指当农民集体成员恶意提起派生诉讼时，给农民集体、他人造成损害的，应该对该损害承担赔偿责任，其目的在于防止投机诉讼和滥讼。但需要注意的是，败诉时的赔偿责任的发生需要以农民集体成员恶意提起诉讼（应以故意或重大过失为限）且给被告造成损害，给农民集体、他人造成损害为前提条件。如果承担赔偿责任条件过于宽泛，致使提起派生诉讼的农民集体成员动辄得咎必将影响其提起派生诉讼的积极性，影响农民集体成员派生诉讼制度功能的正常发挥。
3．被告的范围。所谓被告的范围是指在农民集体成员派生诉讼中应该将哪些主体作为被告。笔者认为，农民集体成员派生诉讼中被告的范围需要结合其针对的侵害行为的实施主体进行判断。农民集体成员派生诉讼的一个重要目标是针对农民集体的负责人在行使集体财产权利的过程中违反忠实义务和善管义务的行为。故农村集体经济组织、村民委员会的负责人当然可以成为被告。农民集体成员派生诉讼的另一个重要目标是针对农村集体经济组织的负责人容忍他人侵害集体财产的行为，在该种情形下，农民集体成员派生诉讼的被告既包括事实直接侵害集体财产的“他人”，也包括农村集体经济组织的负责人。“他人”主要是那些由于种种原因而农村集体经济组织的负责人无意或无力起诉的人，司法实践中可由法院根据具体情形对是否属于“他人”作出判断。农民集体成员派生诉讼被告的范围确定过程中尚值得思考的是农村集体经济组织、村民委员会是否应属于被告？有观点认为，农村集体经济组织、村民委员会的负责人的行为一般属于代表行为，其所产生的法律后果一般由农村集体经济组织、村民委员会承担责任。在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产时，也应该由农村集体经济组织、村民委员会作为被告并承担责任。笔者不同意这种观点，因为派生诉讼是农民集体成员为农民集体的利益以自己名义提起的诉讼，如果此时将农村集体经济组织、村民委员会作为被告，就等于农村集体经济组织、村民委员会自己起诉自己，这就背离了派生诉讼的制度初衷。
4．派生诉讼的先诉请求。在股东派生诉讼中，一般设有先诉请求制度。“在派生诉讼中，一般来说，原告应当先向公司提出请求。即要求公司就所称的错误行为提起诉讼。只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时，才允许股东提起本来属于公司的诉讼，这就是所谓的先诉请求（presuit de-mand）。”{11}447在农民集体成员提起派生诉讼时，为防止派生诉讼的滥用，节约诉讼成本，避免影响农村集体经济组织、村民委员会等工作的正常运行，应该设置农民集体成员提起派生诉讼的先诉请求制度。即当农民集体成员请求农民集体经济组织、村民委员会的有关内部机构督促对侵害农民集体利益的行为进行纠正，当农村集体经济组织、村民委员会及其有关内部机构拒绝提出请求或者对农民集体成员的请求置之不理时，即当“穷尽内部救济而不能”时，方可提起派生诉讼。这同样是借鉴公司派生诉讼中的基本原理。“换句话说，在提起派生诉讼之前，作为原告的股东需要穷尽公司内部的所有救济方式。”{12}这是因为维护农民集体利益本是农民集体自身及其代表机构的职责所在，如果发生侵害集体财产的情形，首先应由直接受害人提起诉讼进行救济，只有在迫不得已的情形下，农民集体成员才可为农民集体的利益，以自己的名义提起诉讼。而且，派生诉讼制度本身已经构成集体成员对农民集体利益的干预，在正式提起诉讼前必须提起先诉请求方显合理。
5．诉讼费用担保制度。国外的公司法为了防止投机诉讼的发生，还设有诉讼费用担保制度。这主要是：“为了遏制那些居心不良的人意图通过行使派生诉讼提起权达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度（security for expenses in derivation suit）。故诉讼费用担保也是对股东代表诉讼提起权的一种制约机制。”{13}但是我国公司法在有关派生诉讼的规定中并没有借鉴诉讼费用担保制度。笔者认为，考虑到我国的国情，在农民集体成员派生诉讼中暂时不应该引进该制度，原因在于：其一，国外公司法律制度中设计有诉讼费用担保制度是与其发达的律师制度和“好讼”的法律文化背景紧密相关的，为了避免律师挑拨股东实施投机诉讼，才有必要设置诉讼费用担保制度，而我国显然不具有上述制度和文化背景。其二，农民集体成员与农民集体经济组织、村民委员会等相比显然居于经济弱势地位，如果再为农民集体成员提起派生诉讼设置制度障碍必将影响农民集体成员提起诉讼的积极性。故在我国目前背景下，建构农民集体成员派生诉讼制度可以暂不设置诉讼费用担保制度。
四、结语
总之，渊源于股东派生诉讼的农民集体成员派生诉讼具有现实必要性、理论可行性和独特功能性。农民集体成员派生诉讼制度虽然突破了传统法理，实为直接诉讼制度的异化形态，但是正是因为其异化性则更突出了其不可忽略的独特功能性。从立法上对农民集体成员派生诉讼制度做出科学性、规范化的制度设计应是目前法学界的重要任务。建构农民集体成员派生诉讼制度，从宏观上需要明确其指导思想，从微观制度设计和规则设计上需要对原告资格、原告的权利与责任、被告的责任、先诉请求、诉讼费用担保制度等做出合理、科学的设计。
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