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王莲峰：我国商标权利取得制度的不足与完善 |
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时间：2014-02-09
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【摘要】我国商标权利取得程序繁琐、低效，商标恶意抢注现象严重，“重注册、轻使用”以及漠视对未注册商标的保护等一系列问题的存在，无不和我国商标权利取得制度的不当设置有关。对实施了30周年的商标权利取得制度进行反思和总结，予以适时调整和修正，是我国《商标法》第三次修订时需要解决的重要问题之一。在坚持商标注册原则的前提下，适当引入商标使用原则，是改进我国商标权利取得制度的应有思路和选择。具体完善建议包括在《商标法》总则中引入诚实信用原则，简化商标注册确权程序，确立商标使用和意图使用规则，强化对注册商标的使用要求，确立和完善对未注册商标的保护。
【关键词】商标权利取得制度，注册原则，使用原则，商标法修订，完善
国家工商行政管理总局在2009年6月提交的《关于〈商标法（修订稿）〉（征求意见稿）的说明》中提出了《商标法》修订的四条理由：一是商标确权程序比较繁琐，导致确权时间过长；二是商标注册程序不够完善，不利于当事人快捷地获得商标注册；三是恶意申请商标注册和恶意异议时有发生，严重影响了有关权利人的合法权益；四是对行政执法程序缺乏明确规定，对侵权人的处罚力度不够大。[1]在这四条关于《商标法》修订的理由中，有三条是与商标权利取得制度和商标注册原则直接相关，由此显现出对该问题的研究和解决在《商标法》第三次修订中的迫切性和重要性。本文将结合国务院法制办公室2011年9月1日公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》，针对我国现行商标权利取得制度所存在的主要问题进行分析，进而提出完善的思路、原则和具体建议。 一、我国商标权利取得制度的主要问题
我国商标权利取得制度采用注册原则，顺应了社会经济发展的需要。但该原则过于重视商标权取得的注册形式，忽视了商标的使用要求，导致了诸多立法和现实问题，并逐渐显现出其不足和弊端，主要表现在以下几个方面。
（一）现行商标权利取得制度的立法设计存在缺陷
我国商标法已走过了30年的历程，在实施的过程中，一些问题逐渐显现，尤其是商标权利取得制度方面的立法设计存在诸多不足，主要表现如下。
1．商标权利取得程序繁琐、低效。我国商标权取得历经申请、初审公告、异议、核准注册公告等程序，其中对商标异议的案件由商标评审委员会作出终局裁定。2001年《商标法》修改时引入了对商标评审委员会行政裁决的司法审查制度，即当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的，可以向人民法院起诉。[2]由于对一审法院判决不服的还可上诉，由此形成商标异议案件行政二级审查和司法二级审判的审查裁决机制。这种商标权利取得的制度设计或许是为了实现公平的价值，但由此带来的低效和程序繁杂等问题也逐渐显现。一方面，这为一些人恶意利用异议制度提供了机会。现行《商标法》对提出异议的主体和异议理由没有任何限制，导致一些申请人利用该制度阻止他人取得商标权利，索取不正当利益，使异议制度成为一些人非法牟利的工具。另一方面，该制度的审查裁决机制过于繁琐，不仅浪费了宝贵的行政资源，导致异议案件的大量积压，而且增加了申请人的时间成本和诉讼负担，大大延长了当事人商标权利取得的周期，并使在此期间的商标权利归属无法确定，不利于社会关系的稳定。如北京鸭王与上海鸭王的商标之争即历时8年之久，历经商标局初审裁定、商标评审委员会复审裁定、法院一审、二审及最高人民检察院行政抗诉后的再审程序，其中仅从2007年商标评审委员会作出复审裁定，到2010年12月北京市高级人民法院终审判决维持对上海鸭王的商标注册裁定就耗时3年。[3]双方当事人为此付出了巨大的时间、精力和金钱等成本。
2.“重注册、轻使用”的立法导向有误。根据现行商标法的规定，商标权利的取得通过注册而产生。该制度的设计过分强调了注册的形式，而忽略了对注册商标本身的使用。商标的使用问题不仅关乎商标权利的产生，也和商标权的存续、利用和灭失以及侵权救济有关。但现行商标法对注册商标的使用未给予足够的重视，对何谓商标使用未作出明确规定，对注册商标的使用要求过低，对注册商标不使用的正当理由未明确规定，甚至连续3年不使用的注册商标仍可获得侵权赔偿救济等。这些问题的产生与立法偏重商标注册的形式而忽视商标使用的指导思想和制度设计不无关联。
3．商标法对未注册商标保护不力。未注册商标经过使用即具备了区分商品来源的功能，从而具有减少消费者搜索成本、保障商品质量等经济效用，这些经济功能的获得完全是商标所有人付出劳动的结果。如果对未注册商标不予保护，任由不法厂商肆意仿冒，不仅会损害商标所有人的利益，也不利于维护消费者的合法权益。由于我国商标权利取得制度采用注册原则，未注册商标在《商标法》中的地位并不明确，《商标法》对其提供的保护程度也极低，仅在其第31条对阻却他人商标抢注行为作了规定，同时，现行立法对商标在先使用人的利益保护也不足。
（二）单纯注册原则带来的现实危害
上述商标立法中存在的不足，在现实生活中也引发了一些问题。
1．商标恶意抢注现象严重。由于我国《商标法》规定的商标权利取得制度采用注册原则和先申请原则，即通过申请注册取得商标权，并不要求申请人是否有意图使用或者已经使用了商标。在这一原则下，我国商标恶意抢注的现象越来越严重。据报道，“王致和”、“狗不理”、“同仁堂”、“六必居”等数千个中国商标频遭海外抢注；[4]012年伦敦奥运会男子百米短跑冠军博尔特的中文名字被抢注成卫生巾商标；“中央一套”和“鸟巢”被抢注为安全套商标。[5]重庆“秦妈”商标被抢注，企业花15万买回；“香格里拉”景区名称被抢注，转让费达200万；“百度欧洲”被抢注，叫价170万美元。[6]此外，很多明星的名字也被抢注为商标，诸如“刘德华”牌香肠、“成龙”牌机床、“李连杰”牌白糖、“易建联”牌运动衣等。[7]在利益驱动下，市场上不仅出现了职业的商标抢注者，还出现了对抢注商标进行交易的网络交易平台。这些现象不仅严重地扰乱了市场的竞争秩序，违反了诚实信用原则，也使得我国商标申请量激增，并连续10年位居世界第一。[8]商标注册数额的增加，其表面的繁荣掩盖不了真正的问题所在，商标抢注也成为商标申请案大量积压的原因之一。[9]
2.“注而不用”侵占了有限的商标资源。由于我国商标法对申请注册的商标未要求以实际使用为前提，因而现实中存在着大量的长期注而不用的商标，即在商标注册后并未将其实际使用在对应的商品或服务项目上。对这种注而不用的商标，人们形象地称之为“死亡商标”和“商标垃圾”[10]。注而不用的商标在现实中主要表现为三种类型：其一是防御性商标注册，商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一商标，以保护其主商标，防止他人淡化和侵权。其二是“待价而沽”式注册，注册商标不是为了在商品或服务上使用，而是看好“商标”本身的价值，待条件成熟时出卖给他人以获取利益。生活中大量存在这种类型的商标。其三是牟利性的商标抢注，即通过不正当手段抢注他人已经使用的有一定影响的商标，在注册成功后，以营利为目的进行交易。[11]这种行为是法律所禁止的。其中第二种类型尽管不为法律所禁止，但会带来危害，比如大量囤积商标，会侵占有限的商标资源。长期注而不用的行为与商标法的立法宗旨相违背，也会增加商标局检索商标的管理成本等。
上述一系列问题的存在和发生，无不和我国商标权利取得制度及单纯注册原则的设计有关。如何对此作出适时调整和修正，使其更好地适应我国经济发展的需要，是我国《商标法》第三次修订时需要解决的重要问题之一。
二、我国商标权利取得制度的改进思路及立法模式选择
在各国商标立法及实践中，主要存在三种商标权利取得原则，一是商标使用原则，二是商标注册原则，三是商标使用原则与商标注册原则的融合。对商标注册原则和商标使用原则各自的利弊已有不少研究成果，这里不再赘述。本文重点讨论的是商标使用原则与商标注册原则融合的立法模式及对我国商标法修订可资借鉴的模式。
（一）商标注册原则与商标使用原则融合的立法模式
在商标法的发展过程中，不同国家因其法律传统和国情不同，在商标注册原则与商标使用原则相融合的过程中形成了各具特色的立法模式，主要表现为立法并存双轨制模式和单一商标法融合模式。
立法并存双轨制模式，主要是指对商标权取得采用注册原则的制定法和使用原则的普通法并行保护模式。该模式以英国为代表，并为澳大利亚、加拿大、印度等英联邦国家采用。英国是最早通过使用原则对商标进行保护的国家，其商标假冒救济制度对许多国家的商标保护产生了深远影响。虽然英国的成文商标法采用的是注册原则，但英国的商标假冒诉讼并没有放弃对使用原则的坚持。在商标假冒诉讼中，原告需证明自己的商品具有商誉、被告进行了错误的标示以及有实际损害或者损害之虞。英国也是较早建立商标注册保护制度的国家，其1875年制定的《商标法》即建立了注册保护制度，经多次修改后的1994年《英国商标法》采用注册保护原则，该法第2条第1款规定：“注册商标是依据本法通过商标注册而获得的一种财产权，注册商标的所有人拥有这些权利和本法所提供的救济。”该法也明确规定：“本法没有对未注册商标侵权作制止或赔偿的程序性规定，但本法不得影响有关假冒的法律。”[12]可见，在英国商标取得注册并不是其获得保护的唯一前提，未注册商标也可以通过假冒诉讼来寻求对其权利的保护。英国这种制定法的注册原则与普通法的使用原则并行的立法实践，形成了独特的双轨制模式，较好地实现了注册商标与未注册商标权利人之间的利益平衡。
单一商标法融合模式，主要是指在成文的商标法中对注册原则和使用原则进行有机融合的模式，以大陆法系的德国为代表，并为丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家采用。德国的商标法律制度在建立之初就采用了商标注册确权制度，[13]随着德国学者对商标的保护对象及其权利本质认识的不断深入，在其研究成果的推动下，法院在司法实践中也逐渐承认商标即使没有注册，通过在市场上使用而产生声誉也可以取得商标权。1934年德国立法机关正式认可了商标使用原则，并要求使用达到公众将商标与使用者相联系的程度，没有得到公众承认的使用不足以产生实质性商标权。[14]1995年修改后的《德国商标和其他标志保护法》第4条规定了三种方式均可产生商标权，即注册、使用和驰名。[15]在不断的修改和发展中，德国商标权利取得制度已形成了鲜明特色，即在成文法中坚持商标注册原则，同时吸纳商标使用原则的因素。德国放弃单纯商标注册原则的重要原因就在于，未经使用的注册商标优先于经过大量使用的未注册商标有违一般法律原则。[16]正如1929年德国马克斯普郎克知识产权研究所的创始主任Eugen Ulmer指出的：“在商标上依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际目标和保护的正当性。因此，依赖于注册形式上的权利只是简单地具有培育实际商誉的附属功能。形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。”[17]除了上述德国、瑞典、丹麦等国通过修改立法明确商标权可以通过注册、使用或者驰名获得以外，[18]有的国家在商标法中则增加了对商标在先使用人予以保护的规定，如巴西和葡萄牙的商标法规定，商标依申请在先和注册原则产生权利，但商标在先使用人有优先获得注册的权利或享有优先权。意大利和日本的商标法尽管规定了注册产生权利，[19]商标权归属于在先申请人，但在先使用人可以在原有范围内继续使用商标。尽管这些国家对在先使用的未注册商标保护的范围和力度不同，但均体现了对商标在先使用行为的重视，反映了立法者对商标保护正当性和公平性的追求和理性回归。
（二）我国商标权利取得模式的选择
如前所述，以英国为代表的商标注册原则的成文法和商标使用原则的普通法并行模式以及以德国为代表的在商标法中融合注册原则和使用原则的模式，都是商标权取得注册原则和使用原则相结合的有益探索，二者以不同的立法表现形式较好地兼顾了商标权取得的公平与效率，为我国选择商标权利取得制度的立法模式提供了有益的借鉴。毋庸置疑，每个国家的法律制度均有其特定的历史和文化背景，尽管我国现行商标确权和保护模式带有明显的移植痕迹，但中国的历史已经选择了商标注册制度，经过多年来的探索和实践，业已形成由采纳注册原则的《商标法》确认并保护商标权，由《反不正当竞争法》保护一部分未注册商标的总体框架。目前看来，这一制度是符合中国法律传统的。考虑到法律的稳定性和延续性，注册原则仍将是我国商标确权的基本原则，但因现行商标权利取得制度的僵化及注册原则自身存在的局限，需要对该原则进行改造。
笔者认为，单一商标法融合模式对我国修改商标立法具有更现实的借鉴意义，即宜采用以德国为代表的在商标法中融合注册原则和使用原则的立法模式。因为在商标权利取得制度方面，中国和德国有着相似的背景和传统，两国均在成文立法之始即采用商标注册原则，也同样缺乏如英国普通法中以判例确立经使用而取得商标权的司法原则。因此，在《商标法》中坚持商标注册原则，而在商标法的具体制度设计中规定和强调商标使用规则，当是改造我国商标权利取得制度的应有思路和选择。
三、我国商标权利取得制度的完善建议
针对我国商标权利取得制度和单纯注册原则带来的问题，应该借鉴上述单一商标法融合模式，在坚持商标注册原则的同时，合理吸收商标使用原则，并对我国现行商标权利取得制度及商标注册原则进行完善。结合国务院法制办公室2011年9月1日公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》，笔者认为商标法的第三次修订应兼顾公平与效率原则，具体修改和完善建议如下。
（一）在《商标法》总则中引入诚实信用原则
诚实信用原则在我国《民法通则》、《反不正当竞争法》以及其他诸多法律中均有明文规定。2010年的《商标法（修改送审稿）》曾将诚实信用原则确立为商标申请注册和使用的基本原则之一，并将其作为保护在先使用商标、制止恶意注册的兜底条款。[20]但在2011年9月国务院法制办公室公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》中，该条款被删除。
笔者认为，面对目前大量存在的恶意抢注商标、利用他人商誉的搭便车行为，有必要在商标法中强调诚实信用原则。2010年的《商标法（修改送审稿）》将诚实信用原则作为商标申请和使用的基本原则是合理的，但从体系上考虑，不应仅限于商标的申请注册和使用领域，建议将诚实信用原则作为一项条款单独在《商标法》总则中予以规定，这样可以更好地体现在商标法具体制度的设计上。比如，针对我国商标注册申请中出现的一些不诚信行为，有必要在商标审查环节增加当事人遵守诚信原则的具体规定。特别是为了遏制商标抢注行为，有必要对通过商业谈判、商标代理、国外市场调研等途径已经知道他人实际使用了某标识还故意抢先在中国注册，以谋取不正当利益的行为进行规制，对明知他人已经实际使用商标而恶意申请的注册不予批准。
（二）简化商标注册程序
公平和效率是法律追求的终极目标，实现两者的统一也是我国《商标法》第三次修订的指导思想。而简化商标注册程序、缩短审批周期更是本次修法的主要任务之一。针对我国商标注册程序低效、繁琐的问题，笔者提出以下几点建议。
第一，对商标异议的主体资格和理由进行限制。现行《商标法》第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。显然，《商标法》对商标异议理由和异议人的资格未作限制，导致了商标申请过程中的恶意异议的出现。恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议，妨碍初步审定商标获得注册，同时向被异议人索取撤销异议的高额费用等。恶意异议不仅损害了当事人权益，也扰乱了正常的商标注册秩序。分析对比一些国家的商标法后可以看到其对异议人的异议理由和主体资格均有限制。比如，德国商标法将异议理由主要限于在先商标，异议人限于在先商标所有人及其利害关系人。[21]英国则区分绝对理由和相对理由对异议人资格进行限定。[22]笔者认为，我国《商标法》的修改可参考英国立法，将以相对理由提出异议的主体资格限定为在先权利人及其利害关系人，对以绝对理由提出异议的主体资格不作限定，以便社会监督，实现商标异议的社会价值。对商标异议的主体资格进行限制并明确异议的范围，有利于在程序上提高商标审查效率，缩短审查周期。
第二，对商标异议程序实行行政一审终审制。现行《商标法》在保留异议复审程序的基础上增加了司法救济程序，这种确权程序的设置不仅浪费了宝贵的行政资源，导致异议案件的严重积压，而且增加了当事人的时间成本，大大延长了商标权利取得的周期。近年来，一些国家在商标法修改后开始采用行政一审终审模式，即对异议裁决不服的，可以直接向法院起诉。比如，《日本商标法》规定，对特许厅商标审判部受理商标异议案件裁决不服的可上诉至知识产权高等法院。[23]《德国商标和其他标志保护法》也规定，不服商标科和商标处的决定提起的上诉，应当向专利法院提出。[24]
2011年9月我国国务院法制办公室公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》虽然采纳了对以相对理由提出异议的主体资格的限制，但异议受理机关仍为国家商标局，[25]依然保留了商标异议案件行政两审的格局。为简化注册程序，笔者建议对异议案件由商标评审委员会实行行政一审终审，不服商标评审委员会作出的评审裁定的，可以直接向法院起诉，以便提高确权效率，缩短审查周期，使得申请人尽早获得商标权。
（三）在申请注册阶段确立意图使用规则
鉴于我国商标注册领域的抢注和盲目注册现象严重，在商标法修订时可考虑吸收美国《兰哈姆法》中的合理成分，在我国《商标法（修订草案征求意见稿）》中确立意图使用规则，强调申请注册的目的在于对商标的使用，以有效发挥立法的导向功能。其具体条文可表述为：“有真诚的意图在商业上使用商标的人，在表明其真诚使用意图的情况下，可依本法申请注册商标。未在申请时提交实际使用证据的申请人在接到商标局受理通知之日起六个月内，提交商标实际使用的声明；申请人在六个月内未在商业中实际使用该商标，须提交延期使用声明，未提交延期使用声明的，由商标局撤销该商标申请。已在商业上实际使用商标的人，在提交实际使用的证据后，可以依本法申请商标注册。”
（四）明确对注册商标的使用要求及不使用的正当理由
商标的生命在于使用，只有通过使用，其识别商品或服务的基本功能才能实现。笔者建议在我国《商标法》第三次修订时应明确规定对注册商标的使用要求及不使用的正当理由，具体建议如下。
第一，应明确商标使用的含义及其形式。我国《商标法》对注册商标的使用含义及其形式并无明确规定，仅在《商标法实施条例》第3条对商标使用的形式作了列举式的规定。[26]为弥补这一缺憾，2011年国务院法制办公室公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》增加了商标使用的定义。商标的使用，是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，足以使相关公众认为其作为商标使用的行为。[27]笔者认为，该项定义基本说明了商标使用的目的和内涵，值得肯定，但在具体的法条表述上，可将商标使用的定义和使用方式分开加以表述，以便在逻辑上更加清晰和条理化；同时，对商标使用方式采用列举式表述，便于进行客观判断。建议将其修改为：“本法所称商标的使用，是指以该商标得以区分商品或服务来源，在商业活动中公开、真实、善意地使用。下列为商标的使用方式：（1）使用在商品、商品包装或容器上；（2）使用在服务或者与服务有关的物品上；（3）使用在商品或服务交易文书上；（4）使用于广告宣传和展览；（5）使用在互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上；（6）使用在其他商业活动中。”在上述商标使用的方式中，为适应快速发展的互联网技术，笔者借鉴了我国台湾地区“商标法”，[28]增加了“在互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上”的商标使用方式。另外，在商标使用概念的表述上，突出了商标使用的本质属性即识别功能的发挥，从而排除了现实生活中存在的单独广告行为、少量销售等象征性使用行为，其不构成商标法意义上的使用。我国的司法实践也对此作了肯定，比如，在“康王”商标撤销案中，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院的判决均表达了同样的意见，即仅仅在广告中使用或者为了应付使用要求而象征性地使用，不能满足商标法对注册商标的使用要求，不足以维持商标注册。[29]另外，从商标法体系上看，鉴于商标使用是贯穿整个商标法始终的重要概念，应在总则部分对商标使用的内涵予以明确。
第二，引入注册商标不使用的正当理由。为敦促权利人在商标注册后及时使用，各国商标法均规定了对超过3年或5年以上不使用的注册商标予以撤销的制度。但为了保障商标权人的利益，《与贸易有关的知识产权协议》及部分国家的商标法又规定，如果能够举证证明存在不使用商标的正当理由可免于被撤销。[30]因为注册商标在法定期限内未使用的缘由是多方面的，有注册人自身的原因，如企业破产、转产等，也有一些因注册人所不能控制的原因导致商标不能及时投入使用，如政府的进口管制、行政审批手续要求，以及战乱、严重自然灾害等不可抗力等因素。撤销因注册人自身原因而长期闲置不用的注册商标是合理的，但如果是因为权利人不能控制的原因或商标不能实际使用有正当理由的，则撤销其商标注册就有失公平。可见，正当理由是注册商标所有人在一定期限内不使用注册商标的正当性根据，也是对抗被撤销的有效手段。
我国现行《商标法》和2011年国务院法制办公室公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》对注册商标不使用的正当理由未有明确规定。为便于行政执法，国家工商行政管理总局在2005年12月31日公布的《商标审查及审理标准》中对注册商标未使用的正当理由作了规定，具体包括：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限制停止使用的；（3）因破产清算停止使用的；（4）其他不可归责于商标注册人的正当事由。在近年来的司法实践中，最高人民法院也对注册商标不使用的正当理由作了补充解释，除了上述不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由之外，对于有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备的，均可认定为有正当理由。[31]但笔者并不同意将“因破产清算停止使用”作为注册商标未使用的正当理由之一，因为商标法规定注册商标不使用撤销制度的本意在于促使商标权人利用注册商标从事生产经营活动，发挥商标的识别机能。若商标权人经营困难，甚至到了破产清算的地步，就说明积聚在商标上的信誉已经消失，无法再促进产业的进步，没有再维持其排他性使用权的足够理由。因此，在现实生活中，商标权人经营管理不善、破产清算等自身原因，不能成为注册商标不使用而不被撤销的正当理由。
基于注册商标不使用之正当理由对商标权人权利的维持以及对其他人合理诉求判断的重要性，笔者建议在《商标法》第三次修订时明确规定注册商标不使用的正当理由并对其作出具体阐释，及时吸收并肯定行政执法和司法成果，以解决执法操作上的困惑及不确定性。具体建议是对现行《商标法》第44条第4项进行修改与完善，以单独条款的形式将“正当理由”予以明确规范，在未有这些正当理由的情况下，注册商标3年内未使用的便可予以撤销。具体条文可表述为：“无正当理由连续三年不使用的注册商标，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，商标局也可以依职权主动撤销。前款所称的正当理由包括：（1）不可抗力（包括战争、动乱、严重自然灾害等）;（2）政府禁令或进口限制；（3）其他未使用的正当理由。”
第三，增加注册商标连续3年不使用作为异议和争议的抗辩理由。注册商标连续3年未使用即成为死亡商标，这种情况下权利人不能阻止他人使用该商标。但在我国商标确权的异议和争议程序中，如果第三人提出该注册商标连续3年未使用应被撤销，并提出相应的抗辩理由时，商标局或法院就会告知第三人“应通过撤销程序另行处理”，即只有该注册商标被撤销后才能作为阻碍或撤销他人在后注册商标及在后商标使用人侵犯了商标权的抗辩理由。这样的制度安排会导致一个严重问题，即本来已经死亡的、应被撤销的商标，却可以阻却他人注册使用，或者撤销他人在后的注册商标，其立法设计上的不合理是显而易见的。我国现行《商标法》对注册商标连续3年不使用的处理仅限于撤销程序，《商标法（修订草案征求意见稿）》也未对此作出规定。笔者认为，为激活商标资源，强化注册商标权人的实际使用义务，防止囤积和单纯买卖商标，在完善对注册商标不使用处理的程序方面可以参考美欧的做法，[32]将导致注册商标被撤销的不使用作为异议和争议程序中的抗辩理由，以消除现行立法之弊。具体条文可表述为：“在商标异议程序中，注册申请人可以要求提出异议申请的商标权人提交此前3年在中国实际使用的证据，不能提交使用证据且无正当理由的，应驳回异议；在商标争议程序中，在后商标权人可以要求提出撤销申请的在先商标权人提交此前3年在中国实际使用的证据，不能提交使用证据且无正当理由的，该撤销申请不予受理。”
第四，明确规定注册商标连续3年不使用不得请求赔偿救济。注册商标长期不使用，不仅其识别功能无从发挥，无法累积商誉，在满一定期限后还会招致被撤销的命运。在商标的侵权诉讼纠纷中，商标权人可否对连续3年不使用的注册商标请求赔偿救济呢？一些国家的商标法回答了这个问题。比如，《德国商标和其他标志保护法》规定，在侵权诉讼程序中，注册商标的不使用可以导致商标所有权人请求权的排除。该请求权包括专用权、禁令救济、损害赔偿、销毁请求权和告知请求权等。[33]在美国的商标侵权诉讼中，如果被告能够证明原告已经放弃了商标权，那么原告就没有可以主张的权利，有关的侵权主张也就自然失去了依据。因为按照美国《兰哈姆法》的规定，注册商标所有人在美国的范围内、在相关的商品或服务上连续不使用注册商标，并且没有在合理的、可预见的未来恢复使用的意图，就视为该注册商标已被放弃。连续3年不使用应构成一个放弃商标权的表面确凿的证据。同时该法还规定，对注册商标的象征性临时使用是不充分使用，不足以避免法院作出权利人已放弃商标权的裁定。[34]我国法院在近年颁布的司法政策和相关案件的判决中也对上述问题作出了回应。最高人民法院在2009年4月21日下发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）中明确了以下规则：其一，请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式；其二，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；其三，注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；其四，注册商标已构成商标法规定的连续3年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。在“红河”商标侵权案中，最高人民法院明确指出，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决其承担赔偿损失的民事责任。[35]
值得肯定的是，我国《商标法（修订草案征求意见稿）》吸纳了注册商标连续3年不使用不得请求赔偿救济的理念和规则，其第68条第5款规定：“注册商标专用权人请求赔偿时，应当提供此前三年内使用该注册商标的证据和其他证据。”笔者认为可对该规则作进一步完善，增加“正当理由不使用”的例外规定。具体条文可表述为：“如果商标权人在诉讼开始前连续三年未在相关商品或服务上实际使用其注册商标，商标权人无权获得损害赔偿，有正当理由不使用的情况除外。”
（五）确立和完善对未注册商标的保护
我国《商标法》以及《商标法（修订草案征求意见稿）》均未对未注册商标的法律地位及其保护作出明确规定，为解决现行《商标法》对未注册商标在先使用人利益保护不足的问题，明确未注册商标的法律地位和保护范围，建立未注册商标先用权制度，更好地平衡商标注册人和在先使用人的利益，应当在《商标法》第三次修订时对上述问题加以界定。
第一，明确未注册商标的法律地位和保护范围。我国《商标法》虽然规定了对未注册商标的保护，但并没有一般性的原则规定。笔者建议，在商标法第三次修订时，借鉴两大法系对未注册商标保护的规定，在商标法总则中明确未注册商标的法律地位，这不仅兼顾了未注册商标与注册商标的关系，也是对未注册商标在市场公平竞争中价值的承认和肯定。
第二，建立未注册商标先用权制度。商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷，弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施，目的在于平衡商标注册人和商标在先使用人的利益。商标先用权制度主要存在于商标权因注册而产生的国家和地区。根据这些国家或地区的法律规定，商标的使用不会产生商标权。但商标先用权制度的存在有其合理性，从商标法的历史发展来看，其经历了由使用产生权利到注册产生权利的变迁。各国商标法在赋予商标注册权的同时，在一定程度上保留了商标在先使用人的权利。实践中如果没有商标先用权制度，商标在先使用人使用多年的商标就有可能被他人抢注。关于对商标先用权的保护，具体条文可表述如下：“如果当事人在商标所有人申请注册公告前就已在相同或近似的商品或服务上善意、持续地使用与注册商标相同或近似的商标，且在一定区域内产生了一定影响，在商标获准注册后，在先使用人有权在原有商品和服务上，在原有地域范围内以原有方式继续使用该商标，但需要采用合理方式与注册商标相区别。”
综上所述，商标权利取得制度是商标法领域中的一个历久弥新的议题，而确立一个兼顾公平与效率的商标权利取得制度，也是我国《商标法》第三次修订所要解决的一个急迫问题。今年恰逢我国《商标法》实施30周年，总结和反思商标法立法中存在的问题和不足，及时对商标法律制度中的某些制度和原则进行修正，对具体立法规则和条文进行优化和完善，不仅符合经济社会发展的现实需要，也是我国商标法律制度自身不断完善的必然要求。
注释:
[1]参见国家工商行政管理总局办公厅《关于征求〈商标法（修订稿）〉（征求意见稿）意见的函》（办函字（2009）281号）。 [2]参见我国《商标法》第33条第2款。 [3]参见张仲超：《南北“鸭王”商标之争，上海鸭王胜出》，《中国商报》2011年3月17日。 [4]参见张林林：《恶抢商标拟被禁，“炒标族”或将消失》，《华商晨报》2009年7月23日。 [5]同上注。 [6]分别参见《“秦妈”商标30类被抢注花15万元巨资买回》，《重庆晨报》2007年3月7日；《景区商标被抢注 香格里拉转让费200万》,http://hi.people.com.cn/2008/03/21/369464.html,2012年9月20日访问；同前注[4]，张林林文。 [7]同前注[4]，张林林文。 [8]参见国家工商行政管理总局发布的《中国商标战略年度发展报告（2011）》第7页及前言。 [9]参见张楚：《商标权取得注册制的不足与修正》，《中国社会科学报》2010年2月2日。 [10]参见杨叶璇：《保护商标权的精髓是保护合法使用》，《中华商标》2005年第1期。 [11]参见陈晓年：《商标“注而不用”现象评析》, http://article. chinalawinfo. com/Article_Detail. asp? Articleld=40764,2012年9月10日访问。 [12]参见1994年《英国商标法》第2条第2款。 [13]德国现行商标法的全称是《商标和其他标志保护法》，该法于1995年1月1日生效，并于1996年7月24日进行了修改，其修改部分于1996年7月25日生效，其中第29条第3款于1999年1月1日生效。在现行法制定之前实施的是1968年制定的《商标法》,1979年和1987年曾进行过修改。 [14]参见[德]阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。 [15]参见《德国商标和其他标志保护法》第4条。该条规定：“商标保护产生于：（1）一个标志在专利局设立的注册薄上作为商标注册;（2）通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；（3）具有《保护工业产权巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标的知名度。”同法第14条第1款规定：“根据第4条获得商标保护的所有权人应拥有商标专用权。” [16]同前注[14]，阿博莱特·克里格文。 [17]转引自王春燕：《商标保护法律框架的比较研究》，《法商研究》2001年第4期。 [18]参见《德国商标和其他标志保护法》第4条、《丹麦商标法》第3条。 [19]《意大利商标法》第9条规定，如并非驰名商标或仅具有地方知名度的未注册商标由他人在先使用，那么，该他人应有权继续使用商标，也有权在广告上使用商标，但须在同一地域，并不与商标注册相抵触。《日本商标法》第32条也有类似规定。 [20]参见汪泽、徐琳：《商标注册制度下对在先使用商标的保护》，《中华商标》2010年第12期。 [21]参见《德国商标和其他标志保护法》第42条。 [22]商标不得注册的理由分为绝对理由和相对理由。绝对理由包括是否违反禁用条款、是否具备显著特征、立体商标是否使用了功能性标志。相对理由包括是否与他人在先初步审定和在先注册的商标相冲突、是否侵犯他人驰名商标权益、是否构成代理人或者代表人抢注商标所有人商标、是否侵犯他人在先权利、是否构成以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标、是否构成以其他不正当手段取得注册等。 [23]参见《日本商标法》第43条第3款及第46条。 [24]参见《德国商标和其他标志保护法》第66条之一。 [25]根据我国国务院法制办公室公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》第36条的规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反该法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。 [26]根据我国《商标法实施条例》第3条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 [27]参见2011年我国国务院法制办公室公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》第51条。 [28]根据我国台湾地区“商标法”第6条规定，商标之使用，指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。 [29]参见北京市高级人民法院（2007）高行终字第78号行政判决书。 [30]根据《与贸易有关的知识产权协议》第19条之一的规定，如果要将使用作为维持注册的前提，则只有至少3年连续不使用，商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，方可撤销其注册。如果因不依赖商标所有人意愿的情况而构成使用商标的障碍，诸如进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务的其他要求，则应承认其为“不使用”的有效理由。 [31]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第3款规定，如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。 [32]《欧共体商标条例》第50（1）（a）条规定，如果商标连续5年未在共同体内注册的商品或服务上真正使用，又无不使用的正当理由，共同体商标所有人的权利应在其向协调局申请后宣布撤销或在侵权诉讼中以反诉为由宣布撤销。 [33]参见《德国商标和其他标志保护法》第25条的规定。 [34]参见美国《兰哈姆法》第45条的规定。 [35]参见《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》，《人民法院报》2010年4月26日。 |
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