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焦和平：三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析《著作权法（修改草案）》前

时间：2013-09-27 点击：

【摘要】现行《著作权法》中的广播权与信息网络传播权已经存在规范漏洞，而以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互融通为代表的三网融合技术使问题进一步加剧，形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。其直接原因表现为传播技术的发展融合，但深层次分析可追溯到技术主义立法路径的弊端。《著作权法（修改草案）》1稿、2稿的“修补型”方案仍不足以应对三网融合带来的问题，因此应借鉴已有的成熟立法例，将广播权与信息网络传播权整合为一项“远程传播权”。

【关键词】三网融合/广播权/信息网络传播权

一、问题的提出

三网融合也称“三网合一”，是指目前的电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中，其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，最终实现网络互联互通、各种资源共享的新型信息传播技术。在三网融合下，一台高清电视机除了收看传统的电视节目，还可以登陆网站浏览、下载歌曲影视；一台电脑除了上网浏览、下载歌曲影视，还能收看传统电视节目；一部手机除了打电话、发短信，还可以收看电视节目、无线上网……也就是说，用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获取本来只能通过其他终端才能获得的信息，此时电视兼容电脑，电脑涵盖电视，电信网、广电网、互联网彼此互相兼容。2010年1月13日，国务院常务会议提出了推进三网融合的阶段性目标，即2010年至2012年重点开展广电和电信业务双向进入试点，2013至2015年总结推广试点经验，全面实现三网融合发展，这预示着以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互兼容合并为代表的“三网融合”已成为我国信息传播领域和社会经济发展的大趋势 [2]。

在为人们的生活和工作带来巨大便利的同时，三网融合也对我国《著作权法》中的广播权和信息网络传播权提出了新的挑战。以最能体现三网融合技术的互联网电视机为例，用户通过该款电视机不仅可以收看一般的电视节目，还可以上网随意点播和定时收看网络影视大片，而这些电视节目和网络内容的传播都是通过一个传播终端—互联网电视机进行的。这就使得通过互联网电视机的作品传播行为变得异常复杂：既有无线传播，也有有线传播；无线传播中既有传统的无线电波传播，也有现代的Wi-Fi无线网络传播；有线传播中既有传统的有线电视传播，也有以互联网宽带进行的有线网络传播；这些无线或有线传播既可以通过交互式进行，也可以通过单向式进行。那么这些纷繁复杂的作品传播行为在立法上如何定性？我国现行《著作权法》规定的广播权和信息网络传播权是典型的技术主义立法路径的产物，即“根据特定传播媒介设定特定权利”。在此立法路径下，广播权专为“广播技术”创设仅用于规范以“广播”传播作品的行为；信息网络传播权专为“网络技术”创设仅用于规范以“信息网络”传播作品的行为。但如前所述，在三网融合下，广播和网络已经可以互联互通，上述各种传播行为都可以跨广播和网络进行，在这种背景下对作品的传播基于“广播”或“网络”所作的区分已经没有实际意义，由此便提出现行立法规定的广播权与信息网络传播权在三网融合的技术背景下如何修改乃至重构的问题。2012年3月31日、7月30日，国家版权局先后公布了《著作权法（修改草案）》第1稿和第2稿，其中对广播权和信息网络传播权都进行了修改，那么这些修改草案能否解决实践中已经存在的问题？能否应对三网融合乃至将来未知新技术的挑战？应当如何建构我国未来的广播权与信息网络传播权的规范模式？本文拟就此展开讨论，并提出对广播权和信息网络传播权进行重构的设计，以期为正在进行的新一轮《著作权法》修改提供参考。

二、三网融合前广播权与信息网络传播权面临的规范难题

（一）广播权的规范难题

如前所述，我国现行《著作权法》中的广播权专为“广播技术”创设用于规范以“广播”方式传播作品的行为，但即使如此，仍有一些利用广播技术传播作品的行为无法涵盖于广播权的控制范围。根据现行《著作权法》的规定，广播权“即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品权利”。可以看出，广播权所规范的“有线传播”仅限于以有线方式对已经广播的作品所进行的“间接（二手）传播”，而不包括“直接（第一手）传播”即有线直接广播。由此引发出的问题是：在有线电视已经基本普及的今天，如果某有线电视台未经许可直接播放他人作品被起诉，对该行为应该如何定性？实践中有法院认为侵犯放映权 [3]，也有法院认为侵犯广播权 [4]，还有法院认为侵犯电视播映权 [5]；理论上也有学者认为侵犯机械表演权 [6]。很显然，从文义解释的角度分析，该种“有线直接广播”并不属于广播权所规范的“有线广播”行为，也很难纳入“放映权”或“机械表演权”的控制范围，由此造成专为控制“广播”行为而设的广播权却难以规范这种行为的难题。不仅如此，广播权还难以规范对有线直接传播的作品的无线转播、有线转播和扩音器转播等转播行为。

从历史解释的视角分析，广播权的这一规范难题似乎可以追溯到《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），因为前者直接来源于后者。后者第11条之二规定，广播权是指“文学和艺术作品的作者，享有授权进行下列使用的专有权：（1）播放或以其他任何无线发送信号、声音或图像的方式公开传播其作品；（2）由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目；（3）以扬声器或其他任何类似设备传送信号、声音或图像的方式公开传播该作品的广播电视节目”。可以看出，《伯尔尼公约》中广播权规范的第（2）种行为是“由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目”，该规定将“有线”传播（转播）的“间接性”表述得更为清楚。据此有观点认为我国广播权的上述规范难题源于《伯尔尼公约》而不是我国著作权法，因此这似乎是一个国际性问题而并非我国独有。但事实情况是，由于《伯尔尼公约》中的广播权确立于有线电视技术诞生之前，在有线电视技术产生后确实也面临无法规范“有线直接广播”的难题，但此问题在1996年世界知识产权组织制定的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）中通过“向公众传播权”已经得以解决（下文将专门论述），因此这一问题在国际条约中已经不复存在。遗憾的是，2001年我国修改《著作权法》时WCT就已经制定并颁布，而且有线电视当时在我国也已经出现并在城市大量普及，但2001年修改后的《著作权法》既未参照WCT制定向公众传播权，也未回应技术发展扩张《伯尔尼公约》中广播权的适用范围 [7]，而是仍然照搬已经被WCT所发展了的《伯尔尼公约》第11条之二的规定，由此造成了我国广播权的上述规范难题。

（二）信息网络传播权的规范难题

2001年我国《著作权法》修改时增加了一项“信息网络传播权”，专门用于规范以“信息网络”方式传播作品的行为，但即使如此，仍有一些利用网络技术传播作品的行为无法被涵盖。根据现行《著作权法》的规定，信息网络传播权“即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可以看出，信息网络传播权规范的“网络传播行为”具有“交互式”的特点，即“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，由此使得近年来日趋流行的单向式网络传播行为（又称“非交互式”，即公众只能在特定的时间或地点获取作品，而没有个人选择余地）无法涵盖于内。用户在时间上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，另一种是网络同步直播行为。此类行为如何定性在司法实践中也充满了争议，有法院认为侵犯“信息网络传播权”，也有法院认为侵犯“放映权”，还有法院认为侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”，理论上也观点不一。{1}用户在地点上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要表现为通过局域网传播作品，比较常见的就是一些较大的单位或者经营性网吧在其设置的内部局域网传播作品，其共同特点是，单位的员工或网吧的消费者只能到该单位或网吧获取作品。实践中网吧经营者因在其经营场所内的局域网上非法传播影视作品被起诉的案件时有发生，对于此类行为如何定性也充满了争议，有法院将其定性为侵犯“复制权”，也有法院将其定性为侵犯“放映权”，还有法院将其定性为侵犯“信息网络传播权”或“机械表演权”或“其他权利”等。{1}笔者认为，造成以上两类单向式网络传播行为在司法实践中的法律适用难题的原因在于，我国立法在移植WCT第8条“向公众传播权”时，以偏概全地将该条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为，作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬，形成了我国现行《著作权法》规定的仅能规范交互式网络传播行为的信息网络传播权的定义，从而导致了对单向式网络传播行为无法涵盖的局面 [8]。

三、三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新挑战：以互联网电视为例

前文已述，在三网融合下，用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获得本来只能通过其他终端才能获取的信息，此时电视兼容电脑，电脑涵盖电视，电信网、广电网、宽带网彼此互相兼容，近几年出现的“互联网电视机”就是三网融合技术在电视这一传播终端的典型表现。互联网电视机是网络技术与电视技术结合的产物，其在整合电视与网络两大传播媒介过程中，既保留了电视形象直观、生动灵活的表现特点，又具有了互联网按需获取的交互式特征，是综合两种传播媒介优势而产生的一种新的传播形式。在功能上，互联网电视既可以作为一般电视机接收电视节目，又可以成为电脑终端获取互联网上的内容 [9]。这样，通过互联网电视机传播作品的行为就打破了三网融合前广播与网络原有的壁垒，形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。

“一个传播终端”是指所有传播行为最终都经由互联网电视机这一终端进行，所有被传播的作品也都由互联网电视机这一个终端接收。“六类传播行为”是指用户通过互联网电视机这一传播终端获取作品时涉及六种类型的传播行为，具体如下：（1）有线直接广播。由于互联网电视机本身仍然具备普通电视机的功能（否则就成为一个徒具电视机形状的电脑显示器了），而接收有线电视节目仍然是普通电视机的基本功能，此时电视台通过有线电视播放作品在《著作权法》上属于“有线直接广播”行为。（2）无线广播。传统的无线电视也包括卫星电视，目前我国各省级广播电台、电视台都有自己的卫星广播和卫星电视。“就卫星广播而言，它是广播组织借助卫星所进行的传播，其传送的信号主要是无线电波，因此卫星广播可以包含在无线广播之中。”{2}7通过电视机收看无线电视节目也是传统电视机的基本功能，此时广播电视组织通过无线电波和卫星播放作品在《著作权法》上属于“无线广播”行为。（3）有线交互式网络传播。这种传播行为有两个特点：一是这里的“有线”是指有线网络，而不是传统的有线电视；二是这种传播方式是交互式的，即通过连接网线的互联网电视机，用户可以在自己选定的时间和地点获取作品，这在《著作权法》上属于“有线交互式网络传播”行为。（4）有线单向式网络传播。这种传播行为也有两个特点：一是通过有线网络进行；二是这种传播方式是单向式的，其在《著作权法》上属于“有线单向式网络传播”行为。（5）无线交互式网络传播。互联网电视机不但可以连接网线进行“有线上网”，还可以通过内置的无线上网卡实现“无线上网”，这种具备无线上网功能的互联网电视机目前市场上就有销售 [10]。这种传播行为的特点一是通过无线网络进行，二是采用交互式，在《著作权法》上属于“无线交互式网络传播”行为。（6）无线单向式网络传播。这种传播行为与上述第（5）种行为的不同在于，采用单向式方式通过无线上网在特定的时间传播作品，在《著作权法》上属于“无线单向式网络传播”行为。

对互联网电视机这“一个传播终端”上发生的所有传播行为进行细化和区分具有三个方面的意义：其一，这种区分不是从理论上或者逻辑上推导得出的，而是现实中确实存在的，从著作权法角度对其进行区分和梳理是进一步进行法律定性的基础；其二，通过这一细化和区分可以反映出三网融合下广播和网络传播的多样性和复杂性，以引起立法者对三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新问题予以足够重视；其三，由于这六类传播行为在法律上各自具有不同的意义，因此必须逐个区分，分别定性。在现行《著作权法》框架下，上述通过互联网电视机的六类传播行为具有以下三种法律定性，相应也会导致三种不同的法律后果：第一种法律定性是既不符合现行《著作权法》中“广播权”的规定，也不符合“信息网络传播权”的规定，由此导致的法律后果是“无法可依” [11]。这一定性涉及上述第（1）类“有线直接广播”、第（4）类“有线单向式网络传播”和第（6）类“无线单向式网络传播”，这三类行为正是目前广播权和信息网络传播权面临的规范难题，前文第一部分对此已经详细分析，此处不再赘述。第二种法律定性是符合现行著作权法中“广播权”的规定，因此导致的法律后果是落入“广播权”的控制范围。上述第（2）类“无线广播”行为即属于此种情形，因为广播权所规范的“无线广播”正是通过无线电波采取“单向式”方式进行的作品广播或者传播。第三种法律定性是符合现行著作权法中“信息网络传播权”的规定，其法律后果是落入“信息网络传播权”的控制范围。上述第（3）类“有线交互式网络传播”、第（5）类“无线交互式网络传播”即属于此种情形，因为信息网络传播权控制的正是“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的“交互式”信息网络传播行为。

上述三网融合下出现的“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面对现行著作权制度的挑战表现为以下三个方面：（1）增加了法律适用的难度。例如，对于未经许可通过互联网电视非法传播他人作品的行为，权利人要根据侵权人传播作品时所利用的传播技术（有线还是无线、广播还是网络）以及所采取的传播方式（交互式还是单向式）来判断属于上述“六类行为”的哪一类，从而选择正确的“诉因”作为请求权基础进行起诉，这样的判断即使对于法律专业人士而言也是比较困难的，更何况不具备专业知识的著作权人。对于法院而言，同样要根据传播技术和传播方式认定侵权人侵权行为的性质，前文已述，仅仅一个“单向式”网络传播行为就曾引起法院对其定性的多种分歧，更遑论六类传播行为的分别定性了。因此这种复杂的“法律游戏”不但徒增了法院审理案件的难度，而且在目前网络侵权泛滥成灾的背景下极不利于著作权的保护。（2）增加了作品的授权难度。目前要通过广播或者网络合法地传播他人作品，除了要取得一系列行政许可外，作品的传播者还必须获得著作权人的授权。为了能够获得合法有效的授权，广播电视组织和网络内容服务提供者必须仔细甄别各类传播行为，并一一取得授权，以免其获得的授权不完整或者不准确而面临被诉“侵权”的风险。这种复杂的授权成本和可能的法律风险增加了作品利用的难度，有可能会间接地“逼迫”作品使用人放弃合法授权转而采取非法方式使用作品。（3）不利于作品的国际交流和著作权的国际贸易。当前强力推动文化产业发展繁荣已经成为我国“十二五”时期的重要发展战略，其中就包括“走出去”战略和“引进来”战略，前者是指将我国优秀的作品推向海外，后者是指将海外的优秀作品引进我国。从法律视角上，无论是“走出去”还是“引进来”实质上都是著作权国际贸易，而著作权贸易的对象就是著作权的各项具体“权利”，因此权利的类型、权利的名称以及权利内容的简洁性、互通性则成为影响著作权国际贸易的重要因素。前文已述，在三网融合下要想获得我国作品的合法授权，要根据传播媒介和传播方式区分不同的权利类型，会涉及“六类传播行为、三种法律定性”，但很多国家没有如此繁杂的权利类型，甚至一些国家立法中就没有“信息网络传播权”或者“广播权”，因此上述法律适用的复杂局面既不利于我国作品向国外输出，也不利于国外作品向我国引进。

四、“广播”与“网络传播”规范模式的比较法观察

（一）国际条约

我国《著作权法》关于广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二，因此首先应对《伯尔尼公约》的相关规定进行考察。正如前文所述，广播权是在《伯尔尼公约》1928年罗马修订文本中被首次规定，那时的无线电传播技术才出现不久，有线传播也仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众，尚未出现有线电视技术，更没有数字和互联网技术，因此广播权仅包含了无线电传播和有线转播。但随着有线电视技术的出现和发展，特别是上世纪后期互联网技术的发展，《伯尔尼公约》已经不能适应新的情况。由此世界知识产权组织认为：“由于新技术的发展导致不同于传统方式的传播方式的出现，因而有必要补充、澄清某些《伯尔尼公约》中的权利义务，以扩展向公众传播的权利，全面覆盖向公众传播的作品种类和传播方式。”{3}在这种背景下，WCT应运而生。

WCT对《伯尔尼公约》的发展主要体现为第8条的“向公众传播权”，其内容为：“文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”关于该“向公众传播权”的涵盖范围，《WCT草案说明》的解释是：“‘以有线或无线方式向公众传播’是指通过发行以外的各种方法和形式向公众提供作品，它既可以通过模拟技术，也可以通过数字技术，既可以基于电磁波，也可以借助光缆传输得以实现。”{4}其中的“模拟技术”、“电磁波”、“光缆”就包括了无线电广播和有线直接广播；而“数字技术”则对应的是数字互联网技术。“这样，WCT第8条规定的向公众传播权就包括了以无线、有线和互动方式传播作品的权利。”{5}287从以上分析可以看出，WCT通过制定“向公众传播权”弥补了《伯尔尼公约》的不足，在该权利下，不但我国现行《著作权法》规定的广播权和信息网络传播权所规范的行为可以被涵盖，而且不能为广播权所规范的“有线直接广播”、不能为信息网络传播权所规范的“单向式网络传播”也被涵盖于内。这样就使得所有通过广播和信息网络传播作品的行为都属于向公众传播权的控制范围。

（二）欧盟法

欧盟于2001年5月22日在其通过的《协调信息社会中版权和相关权指令》（简称《欧盟版权指令》）中也依照WCT规定了“向公众传播权”，其内容为：“作者享有授权或禁止任何通过有线或无线方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的时间和地点可以获得这些作品。” [12]对于该“向公众传播权”的控制范围，除了与WCT的理解保持一致外，《欧盟版权指令》在其序言第23段中还特别作了进一步解释，即“对该权利应作广义的理解，它覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为，该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行的包括广播在内的任何此种传输或传播” [13]。该解释则更直接强调将“广播”涵盖。因此，“根据这个解释也可以看出，（欧盟版权）指令所规定的‘向公众传播权’具有非常广泛的含义，包括了以有线、无线、广播、互动的方式，将作品传播给社会公众”。{5}可见，欧盟也采取了与WCT相同的做法，即其“向公众传播权”所规范的“向公众传播”行为既包括各种“广播”行为，也包括各种“网络传播”行为，从而将我国现行立法所规定的广播权和信息网络传播权完全涵盖。

（三）美国法

对于“广播”和“网络传播”的规范，美国的做法比较独特。在美国版权法中，并没有一项专门规范“广播”行为的广播权，也没有一项专门规范“网络传播”行为的“向公众传播权”或“信息网络传播权”，其对于“广播”和“信息网络传播”行为的规范采取将发行权和公开表演权结合使用的方式。以公开表演权为例 [14]，根据《美国版权法》第101条的规定，表演是指“以朗诵、表演、演奏、舞蹈或动作的方式，直接地或者以设备或程序来表现该作品，或者在涉及电影或音像制品时，以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音”。其中的“以设备或程序来表现该作品……或者在涉及电影或音像制品时，以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音”就包括了“广播”和“网络传播”。因为“这里的‘表演’不仅有我们一般理解的‘活’表演，如演员的演唱、舞蹈等，还有‘机械’表演，如以录音机、录像机、广播、电视和卫星传播等设备来‘表演’作品”。{6}239。可见，在美国版权法中，其公开表演权可以同时规范各种“广播”行为和“信息网络传播”行为，也是一种将广播权和信息网络传播权合并立法的模式。

（四）其他立法例

将广播权与信息网络传播权合并立法的模式在其他很多立法例中也有体现。例如根据《法国知识产权法典》第L122-1的规定，公开表演权中的“表演”是指：“以任何方式向公众传播作品，包括公开朗诵、音乐演奏……及在公共场所转播远程传送的作品。”其中的“远程传送”是指通过所有电信传播方式，当然包括“广播”和“信息网络传播”。对此，世界知识产权组织前助理总干事米哈依·菲彻尔也认为，法国的公开表演权不仅涵盖《伯尔尼公约》所规定的公开表演作品的行为，而且也包括在《伯尔尼公约》中作为单独权利类型出现的广播权和向公众表演权。{7}256除此以外，哥伦比亚《版权法》第12条（c）款以及第76条（d）款规定的“向公众传播权”包括了公开表演权、广播权和向公众传播权的内容。西班牙《著作权法》第20条第1款也规定了“向公众传播权”，其第2款将“公开传播”解释为包括放映、无线广播、有线广播、网络传播等各种传播行为。意大利《著作权法》在规定“向公众传播权”时也将“向公众传播”定义为“使用任何远程手段进行的传播”。根据世界知识产权组织《WCT和WPPT的条款适用调查》统计，在2003年4月1日，有39个成员国加入了WCT，其中有19个国家通过制定涵盖广播权和信息网络传播权的“向公众传播权”来规范“广播”和“信息网络传播”行为。{8}

五、问题成因的进一步追问：技术主义立法路径之反思

从表面上看，无论是广播权对于“有线直接广播”的规范难题，还是信息网络传播权对于“单向式”网络传播行为的规范难题，乃至三网融合下由互联网电视机所表现的“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面，都可直接归结于传播技术的迅猛发展。但这只是问题的一个方面，从更深层次的角度分析，如果广播权没有将其规范对象仅限于“广播”而是更加开放；如果信息网络传播权没有将其规范对象仅限于“交互式”传播而是更加前瞻，则不会面临本文提出的诸多问题。由此便提出是否有必要对我国《著作权法》一直以来采取的“技术主义立法路径”进行反思的问题。所谓“技术主义立法路径”是指，立法对于著作财产权利的设定不是以权利所规范的行为为标准，而是“根据一种传播媒介来设定权利，没有考虑这种传播媒介的技术特征是否有必要在法律上构成一种独立的利益类型”，{9}或者“把著作财产权与传播技术紧密相连，甚至把传播技术本身当作著作财产权”。{10}203

在我国现行《著作权法》中，技术主义立法路径表现得非常明显，机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的定义均依赖于特定传播媒介的表述。例如机械表演权规范的“机械表演”被定义为“用各种手段公开播送作品的表演”；放映权规范的“放映”被定义为“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”；广播权规范的“广播”被定义为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”；信息网络传播权规范的“信息网络传播”被定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品”。从这几项权利的定义可以看出，不同的传播技术是它们划分的唯一标准，这就是技术主义立法路径的直接体现。

技术主义立法路径存在的第一个弊端是，这种立法路径违背了“技术中立”的立法原则。根据“技术中立”的立法原则，一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段，而应当取决于行为自身的特征和后果。但技术主义立法路径忽略了行为本身，本末倒置，将技术本身作为法律规范的对象，其极端表现就是“把知识产权混同于技术，把上层建筑混同于生产力，目光限于技术领域，动辄用技术思维、技术语言、技术指标描述知识产权战略，颠倒彼此，必有碍知识产权战略的健康实施”。{11}

技术主义立法路径存在的第二个弊端是，技术发展的历史表明，传播技术的发展变革是永无止境的，从印刷技术、录音录像技术、广播电视技术、数字网络技术乃至今天的三网融合技术无不证明这一点，将某项权利限定于某种特定的传播技术迟早要被新的技术所替代，而“根据新媒体创设新权利”的应对思路必然会因技术的飞跃而疲于奔命。因此这种技术应对型立法注定永远无法跟上技术的发展，如果不采取新的思路，必将陷入频繁修法的怪圈。{9}

技术主义立法路径存在的第三个弊端是，这种随着新技术增加新权利的做法最终将导致这些权利在数量上繁琐众多；在体系上庞杂臃肿；在关系上叠床架屋、冲突交叉。我国现行《著作权法》规定的具体权利有16项，这16项权利不但本身晦涩难懂、过于繁杂琐碎，而且彼此之间的界限并不分明，存在相互重合和交叉的问题。例如《著作权法》将机械表演权规定为“用各种手段公开播送作品的表演的权利”，但“各种手段”在文义上可以将利用广播、放映、网络等其他技术手段进行的公开播送作品的表演的行为包括在内，从而引起表演权与其他权利在适用范围上的冲突与交叉。《著作权法》将放映权规定为“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现……的权利”，但由于该条在将“以放映机、幻灯机”作为公开再现作品的典型性“放映”行为予以列举的同时，又使用了“等技术设备”兜底性表述，使其在文义上可以将其他利用技术传播作品的行为包括在内。例如对于司法实践中“非交互式”网络传播行为的规范难题，有学者就认为“完全可以考虑一下此案是否侵犯著作权人的放映权”。{12}35

六、重构设计：以权利整合应对技术融合

（一）《著作权法（修改草案）》1稿、2稿相关规定评析

2012年3月31日国家版权局公布了《著作权法（修改草案）》第1稿，其中第11条第2款第7项和第8项分别规定了修改后的广播权和信息网络传播权定义。第7项规定：“播放权，即以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。”第8项规定：“信息网络传播权，即在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”与现行《著作权法》相比，《著作权法（修改草案）》第1稿关于广播权的修改主要有三个方面的变化：第一，在名称上将“广播权”改为“播放权”；第二，将原广播权中有线方式的传播对象从“广播的作品”改为“以有线方式向公众播放作品”，即增加了“有线直接广播”的内容；第三，将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具……”改为“通过技术设备……”关于信息网络传播权的修改主要有两个方面的变化：第一，增加了“直播、转播”这两种传播方式，即增加了“单向式网络传播”的内容；第二，增加了“在信息网络环境下”的内容。

可以看出，《著作权法（修改草案）》第1稿关于广播权与信息网络传播权的修改，积极回应了司法实践中存在的“有线直接广播”和“单向式”网络传播的规范难题，填补了广播权和信息网络传播权的规范漏洞，使这两种行为可以纳入新的“播放权”和“信息网络传播权”的控制范围，这是《著作权法（修改草案）》第一稿的进步之处。但不容忽视的是，这样的修改方案在立法理念和立法技术上仍然存在以下问题：其一，在立法理念上遵循的仍是一种“临时补救型”的被动应对立法思路。这种思路表现为修法仅仅是着眼于当下最突出、最紧急问题的“修补”，其对于广播权和信息网络传播权的修改仅仅是为了补救实践中“有线直接广播”和“单向式”网络传播的法律适用难题，而缺乏应有的全局观、主动性与前瞻性。我国此次著作权法修改的背景与前几次均不同，1990年制定著作权法、2001年第一次修改著作权法以及2010年第二次修改著作权法均是在国外压力的背景下为了履行国际义务的一种被动立法，因此属于“达标性”立法，只要满足最低限度的标准即可。但此次修改“既非基于加入国际公约的需要，也非源于国际社会的压力，而更多的是立足本土国情做出的主动性安排”，{13}因此不能仅满足于一时应景式的最低限度补救问题，而是应具有一定的前瞻性。这种“临时补救型”立法思路的后果就是没有对三网融合技术做出足够回应，以至于本文提出的三网融合下的问题仍然没有完全消除。虽然三网融合技术才刚刚兴起，由此引发的问题还不是太明显，但在问题已现端倪的情况下如不及时回应就会重蹈当年应对互联网技术不足的覆辙。对此已有学者提出预警：“20年前互联网刚兴起之时，由于业界缺乏应有的认识和相应的措施，造成了现在的互联网版权纷乱现象，在三网融合之初以及融合之后，如果不能有效地把版权保护工作的相关问题和对应措施尽可能地考虑周全，势必会给版权保护工作带来更大的麻烦，同时也必将给三网融合工作和相关产业的发展形成制肘。” [15]其二，在立法技术上采取的仍然是技术主义的立法路径，因此不可避免地存在矛盾和冲突。具体表现为，修改后的信息网络传播权采用了几乎和WCT“向公众传播权”同样的表述 [16]。而前文已述，WCT“向公众传播权”的涵盖范围同时包括广播权与信息网络传播权，是一种典型的将二者合并立法的模式，以此推论，我国修改后的信息网络传播权也应当涵盖广播权，即与修改前的定义相比，“交互式”网络传播不再是其规范的唯一内容，而仅为其调整对象之一（这一点从定义所使用的“包括”、“或者”这些表述可以直接反映），除此之外还包括“直播”、“转播”以及其他“以无线或者有线”方式传播作品的行为，而后者正好落入修改后的播放权所控制的“以无线或者有线方式向公众播放作品”的范围，由此就产生修改后的信息网络传播权与播放权在内容上的重叠交叉。

值得注意的是，修改后的信息网络传播权增加了“在信息网络环境下”这一限定，反映出立法者有意将传播行为是否发生在“信息网络环境下”作为播放权与信息网络传播权的区分标准之一，即发生在“信息网络环境下”的“无线或者有线”传播为信息网络传播权的控制范围，反之则为播放权的控制范围，但这一限定不仅不能达到区分的效果，反而使权利混淆交叉问题暴露得更加明显。首先，《著作权法（修改草案）》第一稿本身、现行《著作权法》及《著作权法实施条例》都没有对“信息网络”作出界定，使得何为“信息网络”无法从法律层面判断；其次，已有的规范性文件都将“广播”包括在“信息网络”范围内。例如国家广电总局 2004年颁布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第2条将“信息网络”定义为“移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等”。最高人民法院于2012年4月22日公布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第2条也规定：“本规定所称的信息网络，包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网。”司法实践中，在中国音乐著作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有线责任公司侵犯著作权纠纷案中，法院也将信息网络传播权解释为“通过互联网或其他有线或无线的信息传输网络向公众提供作品的权利” [17]。可以看出，在已有的规范性文件和司法实践中，“信息网络”并非仅指“互联网”，而是包括了“广播电视网”，由此使得“信息网络”不但不能成为区分信息网络传播权与播放权的要素，反而增加了二者的混淆程度，这正是技术主义立法路径的结果。

2012年7月30日，国家版权局又公布了《著作权法（修改草案）》第2稿，该稿对第1稿中“播放权”的定义基本没有变化，但将信息网络传播权的定义修改为：“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利。”与一稿相比，该定义有三个方面的变化：一是删除了“在信息网络环境下”的限定；二是删除了“包括直播、转播或者”的表述；三是增加了“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的内容。该定义的进步之处在于：一是纠正了将“在信息网络环境下”作为判定播放权与信息网络传播权标准之一的错误规定；二是去掉“包括直播、转播”这些重复性赘语，使立法语言更为准确、简洁。但这一定义仍然没有走出“临时补救型”被动应对立法理念和技术主义立法路径的窠臼，因此难免存在以下问题：第一，仍着眼于修补现行立法的规范漏洞，对三网融合技术的回应不足；第二，将信息网络传播权的控制范围仅限于交互式传播，又回到了修改前现行立法的规定，由此形成交互式传播由信息网络传播权调整、单向式传播由播放权调整的架构。但同属于通过互联网传播他人作品，交互式传播和单向式传播在行为方式、所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同的情况下，却将其割裂为两种行为，对其分别定性从而适用不同的法律规定，不但徒增法律适用和作品授权的难度，而且与人们日常生活认知亦相差甚远。第三，“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的表述要么属于重复规定，要么与播放权混淆。该规定仅对“通过技术设备传播”的对象作了限定，即“以前述方式提供的作品”，而“前述方式”就是“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”（交互式），而对“通过技术设备传播”本身采用何种方式没有明确。实践中“通过技术设备传播”的方式无非有两种：交互式或单向式。如果“通过技术设备”采用交互式传播“以前述方式提供的作品”，则完全可以涵盖于前半句的交互式规定中，虽然这里强调传播的对象是“以前述方式提供的作品”，而不是“通过技术设备”直接传播作品，似乎可以与前半句相区分，但由于其仍然属于交互式传播可以被涵盖在前半句的文义范围内，从而造成重复规定。相反，如果“通过技术设备”采用单向式传播“以前述方式提供的作品”，则属于播放权的控制范围，因为后者的定义就包括通过技术设备以单向式向公众传播“作品的播放”，从而造成信息网络传播权与播放权的混淆。

（二）重构方案及理由

基于以上分析，本文认为，应当将我国现行立法规定的广播权与信息网络传播权整合为一项权利，名称为“远程传播权”，其定义如下：“远程传播权，即以任何无线或有线方式向远端公众传播作品的权利。”笔者提出这一重构方案是基于以下理由：

第一，这一重构方案可以填补目前广播权与信息网络传播权存在的规范漏洞。在“远程传播权”的定义下，广播权所无法规范的“有线直接广播”、信息网络传播权所无法规范的“单向式”网络传播都可以被纳入“以无线或有线方式”中，从而可以被“远程传播权”所涵盖。当然这是重构广播权与信息网络传播权时首先要考虑的、也是最低限度的要求。

第二，这一重构方案具有前瞻性，不仅可以解决三网融合下的问题，而且足以应对将来未知新技术的挑战。一方面，在这一重构方案中，前述因三网融合带来的“一个传统终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面，在“远程传播权”下就简化为“一个传播终端、一类传播行为、一种法律定性”。即所有通过互联网电视机这一个传播终端的行为，都可以归结为“以无线或者有线”方式传播作品这一类行为，从而在法律上都落入“远程传播权”的控制范围，因此这一重构方案足以应对因三网融合产生的各种法律问题。另一方面，在这一重构方案中，不仅我们现在已知的“有线或无线方式”（包括直接传播或转播、交互式或单向式、广播或互联网乃至电信网等），而且即使将来出现了其他形式的“有线或无线”新技术形态，仍然可以为“远程传播权”所控制。因为“有线或者无线”前的“任何”二字就是为以后的未知传播新技术留下适用空间，这样就将现在和以后可能出现的所有远程传播行为都包括在内，而“将版权传播统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的，灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为”。{14}

第三，这一重构方案是技术主义立法路径向行为主义立法路径的回归。前文已述，现行立法中广播权与信息网络传播权存在的规范难题以及面对三网融合时的应对不足，正是长久以来著作权立法所采取的技术主义立法路径的结果。但是“任何对传播技术的限定都会被技术未来的发展所超越” [18]，因此著作权立法不能被动地一味追随技术，在设定权利时应该着眼于传播行为本身的特征而不是所借助的传播媒介，以使设定的权利能够适应未来技术的发展，具有一定的前瞻性和包容性。在“远程传播权”中，除了保留“有线或者无线”外，现行立法和修改草案中使用的直播、转播、交互式、单向式等技术性表述都被去掉，这样就使“远程传播权”保持了技术上的中立。虽然该定义中也使用了“有线或无线”这样的表述，但这仍然是一种行为主义立法路径的定义方式。因为“有线或者无线”是一种逻辑周延的表述，除了有线和无线不会再有第三种“线”，使用“有线或无线”的表述仅仅是为了强调传播不是现场传播，而是一种远程传播，因此对于所有远程传播行为而言，“有线或无线”等于没有任何技术限制。

第四，这一重构方案具有充分的比较法依据。前文已述，在比较法上很多国家都采取了将“网络传播”和“广播”采用一种权利控制的方式，要么采取广泛的“向公众传播权”方式如WCT、欧盟法；要么采取广泛的“表演权”方式如美国、法国。因此本文提出的将广播权和信息网络传播权合并为一项“远程传播权”并非是标新立异，而是对多数国家成熟做法的借鉴。

第五，这一重构方案之所以将新的权利称为“远程传播权”，是为了将此项权利与那些控制将作品向现场公众传播的权利相区别，例如表演权和放映权。后两者权利虽然也属于广义上的传播权的范畴（即都是以无形方式传播作品），但它们都属于将作品传播给现场观众的行为。而“广播”和“网络传播”涉及的是将作品传播至远端供公众接收的行为，即属于非现场的远程传播行为。就“广播”而言，电视台播放的效果不在于使现场的观众能够观赏电影，而是将电影转化成电磁波通过无线信号发射装置传送到远端去，由远端的接收装置还原成电影声音和图像予以播放，网络传播也是如此。世界知识产权组织在制定WCT时就明确指出，“‘向公众传播权’中的‘传播’意指向未在传播起源地的公众进行传输”。{15}因此将合并后的权利称为“远程传播权”既是为了区别于现行立法已经存在的表演权和放映权，也是为了与国际公约保持一致。

七、结论与展望

1997年世界知识产权组织刚通过WCT时，郑成思教授就曾预言：“将来，随着受网络服务影响而比重越来越大的听（观）众点播广播服务的发展，这点（广播与网络）不同之处可能将被冲淡。”{16}三年多前，笔者也曾撰文提出，随着传播技术的发展，传统广播电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊，在两者最终达到融合的状态时，广播权将会被信息网络传播权吸收而形成涵盖范围更广的新权利。{1}而今，这一时代已经到来，这就是三网融合时代。三网融合时代的特征是传播技术的融合，传播技术的融合会导致传播行为的融合，而传播行为的融合必然导致传播权利的融合。面对三网融合时代的到来，顺应技术发展趋势，借鉴国际立法的成熟经验，打破现行立法在广播与网络之间存在的“壁垒”，构建一个包容广播权和信息网络传播权的“远程传播权”应当成为我国著作权立法未来的发展方向。

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