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郭鹏：我国技术措施保护及其例外的法律构架完善——对《著作权法修改草案》的不修改质
时间：2013-04-08 点击：
【摘要】我国法律对技术措施的保护强度过高，表现在保护范围宽泛，而保护例外过少，不利于权利人与公众之间的利益平衡及国家利益的维护。通过比较研究，提出对我国技术措施保护及其例外的法律构架完善建议：无需禁止规避复制控制技术措施，而是用合理使用制度规制对复制控制技术措施的规避行为；应扩大技术措施保护的法定例外；制定技术措施保护例外的开放性条款；规定间接规避技术措施的禁止例外。2012年3月31日颁布的《著作权法修改草案》关于技术措施的规定并没有突破已有法规，对此表示遗憾。 
【关键词】技术措施；法律保护；例外；立法完善
《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》要求缔约方承担以下义 务：“缔约方应当针对破解、规避有效的技术措施（Technological Protection Measures）的行为，提供适当的法律保护和有效的法律救济，这些技术措施是作者（表演者或录音录像制品制作者）在涉及行使本条约或《伯尔尼公约》赋予的权利时采取的，用于防止、限制对于其作品（表演或录音录像制品）实施的未经作者（表演者或录音录像制品制作者）授权或法律允许的行为”。
各缔约方为履行技术措施保护义务采取了不一样的立法。特定的反规避制度的开放性或限制性，在很大程度上取决于技术措施的保护范围及其例外这两个核心要素。这两个核心要素的设计以及它们之间的相互影响决定了一个特定的反规避法律机制的宽容性或严厉性 [1]66。
一、技术措施保护及其例外的法律构架比较分析
（一）美国的技术措施保护及其例外的法律构架
美国的《新千年数字版权法》（DMCA）将技术措施按功能分为“控制访问”（access control）和“控制复制”（ copy control）两种。DMCA的1201（a）（1）（A）条款禁止对“一个有效地控制访问本法案所保护的作品的技术措施”的规避行为，但DMCA第1201条没有规定对复制控制技术措施和其他的保护版权持有人的某一权利的技术措施的规避行为为非法。DMCA进一步规定，任何人不得制造、进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：（1）主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“复制控制措施”；（2）除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；（3）由明知其将被用于规避技术措施的人销售。
美国的反规避法律制度对于技术保护措施的规避行为的禁止例外，可以区分为法定例外和一个行政规则程序规定的对特定种类作品的访问控制技术措施的规避禁止例外。DMCA的1201节包含了7个适用于访问控制的规避行为的法定豁免，其中的5个也可适用于规避技术和服务的交易禁止规定。美国国会还设立了一个行政规则制定程序，该程序要求在DMCA生效两年后的每三年，由国会图书馆馆长确定哪些特定种类作品对于特定人的规避行为是允许的。
（二）欧盟的技术措施保护及其例外的法律构架
欧盟的《欧洲版权指令》（EUCD）的6. 3条款对“技术措施”的定义没有明确区分“访问控制”和“复制控制”，对这两种技术措施给予了同等的保护待遇；其6. 1条款规定欧盟成员国有责任“针对规避任何有效的技术措施的行为为技术保护措施提供适当的法律保护”，其6.2条款规定了禁止主要用于或协助规避技术措施的规避装置、设备、服务的提供、买卖和交易。
EUCD的立法特色是其区分了技术措施保护的公共政策例外（Public Policy Exceptions）、私人复制例外（Private Copying Exceptions）并规定合同效力可排除规避例外。
1．公共政策例外
对于公共政策例外，EUCD的6.4. 1条款首先要求权利人采取自愿措施，包括权利人与“其他利益攸关方”（如耐用消费电器制造商，消费者、技术保护措施的出售方等）之间达成协议。如在一个合理的时间内缺少这种自愿措施或协议的情况下，则成员国被责成“采取适当的措施以确保权利持有人能让受益人利用到国内法中所规定的例外和限制以及受益于该例外和限制的方式，能让受益人在必需的程度内受益于该例外或限制因而受益人可以合法地有权使用受保护的作品及有关标的”。成员国的干涉要符合受益人合法权利的存在和受益人的使用被限于获得例外的目的这两个要求，且干涉的只能是EUCD 6.4. 1条款中所列出的7个公共政策例外。虽然公共政策例外是强制性的，但并非将例外变成“权利”从而削弱版权保护的力度，而是让使用者得以享受例外的一种实际方式。受益人不应为了从例外中获得利益而规避、破解技术保护措施，但每个成员国应作为例外的保护者而行动 [2]。
EUCD的6.4.1条款没有规定权利人对规避访问控制技术措施的协助义务，其所列明的例外仅适用于EUCD的6.4. 1条款中所确定的复制控制的规避行为，而且也不适用于EUCD的6.2条款所规定的提供规避装置或服务的行为 [3]56。
2．私人复制例外
EUCD的6.4.2条款规定“成员国可以（但非必须）采取措施，除非权利持有人已经使为私人使用的复制达到了可受益于有关版权例外或版权限制的必要程度”。但权利人所采取的自愿措施及成员国介人后采取的措施并不能阻止权利人对于私人复制的数量采取适当的限制措施，且必须充分考虑公平补偿的条件。
给予私人复制例外并非成员国的义务，成员国对私人复制例外这个问题享有自由裁量权。由于私人复制的普遍性且具有较大的经济影响，欧盟成员国没有普遍地采取措施确保私人复制例外幸免于技术保护措施，规避技术措施的私人复制例外很难得到实际适用。
3．合同效力可排除规避例外
EUCD的6.4.4条款则体现了EUCD的另一个独特的特征，即公共政策例外和私人复制例外都不适用于“按需随选”（On-Demand）服务，“按需随选”（On-Demand）服务是指在已经协商同意的契约条款的基础上，公众成员可以从他们个人选择的一个地点及在他们个人选择的一个时间访问这些作品，使作品能为公众所利用。在此情况下，信息内容的提供者就可以利用契约使公为策例外和私人复制例外无法实现，提高了对技术措施的保护强度 [4]369。
此外，EUCD的第48条陈述还规定了技术保护措施不应阻碍密码技术的研究；EUCD第12条还规定，2004年后每三年对技术措施是否提供了足够的保护水平以及法律所允许的行为是否受到了技术措施使用的不利影响进行一次考察，并在适当时修改指令。
（三）中国台湾地区的技术措施保护及其例外的法律构架
中国台湾地区《著作权法》第3条第18项将技术措施按功能分为“控制访问”和“控制复制”两种。其第80条之2第1项规定，只禁止规避访问控制技术措施，而不禁止规避防止复制的技术保护措施。其第80条之2第2项规定，破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或资讯，未经合法授权不得制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务。这是对访问控制及复制控制技术措施的规避技术和服务的交易禁止。其第80条之2第3项规定了八个具体的技术措施保护例外和一个概括性例外条款，第4项则授权行政主管机关对第3项规定的各种例外的详细内容予以确定，并定期予以检讨、调整 [5]。
二、中国现行技术措施保护及其
例外的法律构架所存在的问题
中国《著作权法》第47条第6项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成著作权侵权行为，法律、行政法规另有规定的除外。《信息网络传播权保护条例》第26条对技术措施的定义是：用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。该条例第4条规定，任何组织和个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。
可见，中国的立法禁止规避访问控制技术措施和复制控技术措施，也禁止对访问控制及复制控制技术措施的破解技术和服务的交易。《信息网络传播权保护条例》第12条规定了4项可以避开技术措施的例外，但不得向他人提供避开技术措施的技术装置或者部件。
通过立法比较可看出，我国的技术措施保护及其例外的法律制度存在以下问题：
（一）法律的移植缺少利益考量
恰当的版权保护制度构建不仅是维护国内公共利益平衡的需要，也关切到国家之间的利益分配及竞争优势。在反规避法律机制构建中，既要考虑法律技术问题，也要考虑国家利益得失。
（二）无需禁止对防止复制的技术保护措施的规避
DMCA禁止对有效控制访问一个版权作品的技术措施的破解，但没有规定对复制控制技术措施和其他的保护版权持有人的某一权利的技术措施的破解为非法行为。DMCA的1201（c）（2）条款规定，反规避制度并不影响版权侵权行为的权利、救济、限制和抗辩，包括传统版权法中的合理使用原则。这似乎主张为合法目的而对技术措施进行的规避受到合理使用的保护。然而，在DMCA生效后所适用的一系列案例中，法官认为，合理使用是对版权侵权行为的抗辩，但是对技术措施进行规避、破解的行为并不是一种侵犯版权的行为，因而从逻辑上很难说合理使用构成对违反反规避技术措施立法的抗辩；只有访问作品获得授权后，传统的不侵犯版权的辩解，包括合理使用才可以适用 [7]253。
美国DMCA只禁止规避访问控制措施而不禁止规避版权保护技术措施，保证公众能继续对版权产品进行合理使用的理念值得我们借鉴。
（三）技术措施保护的法定例外缺失
欧盟EUCD 6. 4. 1条款规定了技术措施保护的七个公共政策例外，美国DMCA1201条款也规定了七个适用于访问控制的规避行为的法定豁免，而中国《信息网络传播权保护条例》第12条仅仅简单地列举了四种技术措施保护的例外，无论从权利人与公众的利益平衡角度还是从我国的利益考量出发，我国应当增加技术措施保护的法定限制或例外事项。
（四）技术措施保护例外的开放性条款缺失
网络数字技术发展非常迅速，法律如果只对合法的技术措施规避行为进行封闭性列举，难以穷尽所有的技术措施保护例外情形，或者相关规定很快为技术发展所淘汰。中国的立法没有设置开放性的技术措施保护例外条款，社会公众无法根据技术的发展向相应的主管机关提出新的规避例外要求。网络数字技术的发展导致封闭式立法模式必然存在缺陷，为避免技术措施规避行为的法定例外难以因应科技的快速变化，有必要制定技术措施保护的开放性概括式例外条款。
（五）禁止间接规避技术措施的例外规定缺失
《信息网络传播权保护条例》第4条规定，任何组织和个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。该条例第12条规定了四项可以避开技术措施的例外，但同时规定不得向他人提供避开技术措施的技术装置或者部件。这意味着条例第12条规定的四项例外只适用于直接规避技术措施的行为，而不适用于间接规避技术措施的行为，即制造、进口或者向公众提供规避技术措施的装置、部件及技术服务。而多数国家的立法不仅规定了直接规避技术措施的例外，还规定了间接规避技术措施的例外。
（六）对我国《著作权法修改草案》相关内容的质疑
2012年3月31日，国家版权局在官方网站公布了《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的文本，并向社会公开征集建议和意见（注：http//newsxinhuanet. corn/legal/2012-04/01/c_122918269_2.htm, 2012年4月5日登录.。）。《著作权法修改草案》第64条规定，本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者计算机程序被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。其第65条规定，为保护著作权和相关权，权利人可以采用技术保护措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或部件，不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术服务，但是法律、行政法规另有规定的除外。可见，《著作权法修改草案》对于访问控制和复制控制技术措施的规避行为以及规避行为的预备行为都予以禁止。草案第67条规定了四种规避例外，其规定与《信息网络传播权保护条例》第4条的规定是一样的；草案也没有制定技术措施保护例外的概括性条款。
关于技术措施的法律制度，《著作权法修改草案》除了对技术措施的定义重新完善外，只是将散落在《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》及其他司法解释中的相关条款集合在一起，没有增加技术措施保护的法定例外情形，没有规定可与时俱进的技术措施保护例外修正程序，仍采用封闭式立法模式。《著作权法》2001年修订时提出了对技术措施的保护的原则性规定，而十年之后的著作权法修订，对于技术措施方面的规定并没有突破现行的相关法律法规，众多学者对国外立法例的介绍、分析及立法完善建议没有得到重视，实属遗憾。显然，不到位的保护与尚有缺失的权利限制的中国知识产权制度状况 [10]3也同样反映在技术措施保护立法中。
三、中国的技术措施保护法律构架及其例外的完善
（一）确立正确的立法基本理念
知识产权的价值是在知识产权所有者与消费者之间讨价还价的产物，法律对知识产权的保护程度如何规定，实际决定于知识产权的所有者和消费者之间的实力对比。因此，为贯彻执行国际条约所要求的网络版权技术措施的立法保护，各缔约方制定的国内法的保护标准高低，反应了版权权利人与消费者和使用者之间的利益诉求；从国际层面来看，也体现了国与国之间的利益差异。
（二）用合理使用制度规制对复制控制技术措施的规避行为
中国《著作权法》中并没有一项“访问作品权”，控制访问的技术措施并不直接保护复制权等著作权人的专有权利，只是通过防止他人非经著作权人同意而阅读、欣赏版权作品而间接防止他人非法复制、发行或传播作品 [13]28。权利人行使版权法赋予的专有权利，是实现其在版权法上正当利益的主要途径之一，而权利人也可以利用访问控制措施确保只有付费用户才能阅读、欣赏其文学艺术作品或运行其计算机软件，使自己得以从作品中获益。版权法保护访问控制措施的目的在于保障版权人能够从公众对作品的欣赏中获得收益，这是版权法保护访问控制措施的正当性所在 [14]101。合理使用的前提是合法取得并拥有已发表的作品，人们不能因为主张行使合理使用而强制他人把自己拥有的作品提供出来，因此访问控制的技术措施不存在与合理使用冲突的问题。但复制控制技术措施有可能与现行合理使用制度相冲突，比如，人们在网络上合法浏览或欣赏作品后，可能因技术措施的存在无法将其下载或打印出来，而后者的行为又落入合理使用的范围 [15]165。
DMCA第1201条没有禁止对防止复制的技术保护措施的规避，没有规定对复制控制技术措施和其他的保护版权持有人的某一权利的技术措施的规避行为为非法，而是就行为人规避防止复制的技术保护措施之后进一步的复制、传播作品等行为是构成合理使用或是侵害著作权，决定其法律责任 [16]673。台湾《著作权法》第80条第1项的修法说明也做了类似表述：并不禁止对于著作权人所采取的禁止或限制他人擅自利用著作之防盗拷措施的规避行为，此系因该等行为之法律效果，视其规避后进一步之动作，究属侵害著作权或合理使用行为，迳依既有规定认定即可，无待另作规定 [17]。
我国的立法与欧盟EUCD相同，不仅禁止规避控制访问、获取作品的技术措施，也禁止规避控制复制作品的技术措施，并不允许以合理使用为由而规避控制复制的技术措施。这就可能导致将控制复制的技术措施用于版权作品的保护会造成一种技术垄断，因为权利人可以利用这种技术措施妨碍合法的行为，如版权例外所许可的复制或版权期限已届满作品的复制。因而，不论是从立法的科学性或是国家利益出发，我国的法律不应禁止规避防止复制的技术保护措施，而只需利用合理使用制度规制对复制控制技术措施的规避行为。
（三）扩大技术措施保护的法定例外
著作权法在新技术环境下扩大对相关权利人利益保护的同时，不应过度挤压公众的利益，在权利人的利益和公众的利益之间应保持基本的平衡。借鉴欧盟EUCD 6.4. 1条款规定的反规避公共政策例外及美国DMCA1201条款规定的规避访问控制措施的法定豁免，我国立法应增加技术措施保护的法定例外的情形，如为反向工程研究、保护个人身份信息、未成年人保护、加密研究、非营利性机构馆藏等目的而实施的规避行为都应属于技术措施的保护例外。
（四）制定技术措施保护例外的开放式例外条款
美国DMCA1201（a）（1）（B）-（E）条款授权美国国会图书馆，每3年启动一次规则制定程序，通过确定禁止规避作品的接触控制技术措施是否影响了某些类型的作品的使用者进行非侵权性使用的能力；如果确实如此，对相关类型作品的接触控制规避禁止之规定在随后的3年里暂不执行，且不用区别不同种类的使用者。这种不利影响的举证责任则由寻求例外的使用者承担。欧盟EUCD第12条规定，在2004年12月22日之前以及之后的每三年，应特别审查法律许可的行为是否因技术措施的利用而受到不利影响，并进行相应的立法修正。台湾地区《著作权法》第80条之2第3项规定了一个开放性例外条款，其第4项则授权行政主管机关（智慧财产局）对第3项规定的各种例外的详细内容予以确定，并定期检讨、调整。《德国著作权法》也规定了给予作品使用人在某些特定条件下的规避技术措施的权利：其第95 （b）条第1款第（2）项规定：“采取技术措施的权利持有人必须给一些例外条件下的受益人提供必要的方法，以实现相关条款保障受益人对作品的使用。”其第95（2）条规定：“权利人如果没有履行该义务，受益人有权起诉，权利人可能承担第111（a）条第1款第（2）项的行政责任，集体诉讼也适用该情形。但是，如果存在权利持有人组织和受益人之间的、自愿的集体协议，该协议就满足了第1款规定的义务。”
中国的立法没有授权行政主管机关对规避例外进行定期的调整、修正，社会公众也无法依据类似于《德国著作权法》95条的规定而通过诉讼要求技术措施实施人解除技术措施。我国立法中应制定一个技术措施保护例外的开放式授权条款，授权最高人民法院或国家版权局可根据技术的发展和社会的要求适时调整、修正规避例外，使我国的反规避规则更加灵活、公正且与时俱进。
（五）规定间接规避技术措施的禁止例外
《信息网络传播权保护条例》第12条规定的四项例外只适用于直接规避技术措施的行为，而制造、进口或者向公众提供规避技术措施的装置、部件及技术服务的间接规避技术措施行为是没有禁止例外的。这就会导致即使规定了直接规避技术措施的禁止例外，也会由于缺少规避技术措施所需的设备、技术或服务而无法实施法律允许的规避行为，直接规避技术措施的禁止例外也可能只是一纸空文。包括美国在内的大多数国家的立法不仅规定了直接规避技术措施的例外，还规定了间接规避技术措施（即提供规避技术措施的装置、部件及服务）的例外。与欧盟EUCD相同，我国的立法没有规定间接规避技术措施的例外，给予技术措施过高的保护。从立法的科学性及国家利益出发，我国的法律应规定间接规避技术措施的禁止例外，我国台湾地区的相关立法是一个值得借鉴的范例。
注释:
①反向工程是指通过拆解已有成果的方法，分析现有技术的构成和思路，进而开发出水平更高的技术成果，并发现其存在的缺陷和不足以找出解决方法。
②2010年7月20日，新的6种技术措施保护例外公布如下：（幼在下列情况下，为规避行为在下述情况下实施于载于DVD的影视作品，以截取片段使用于评论或批判的新作品：（Ⅰ）供大学或学院内教授教学与研究学习电影与传媒的学生使用，（Ⅱ）档案类录像制品制作，（Ⅲ）非商业性录像；（2）仅以实现手机运行兼容软件为目的计算机软件；（3）仅以实现手机与无线通讯网络合法连接为目的的计算机软件；（4）仅以检测、修复软件安全瑕疵为由，通过规避控制接触之技术措施获取的视频游戏；（5）仅能通过使用原来的媒介或硬件才能接触，但已出现故障或技术措施格式已经淘汰的计算机软件；（6）以电子书形式存在的文学作品，其所有版本均被设有控制接触的技术措施。
③2006年确定的可规避访问控制技术措施的情形有:（1）为查明过滤软件是否不当地过滤而进入合法内容网页；（2）因电脑程式的硬件锁故障、损坏或淘汰，致无法进人该程式；（3）为进人格式过时的电脑程式或数字内容产品所为之规避;（4）为供盲人阅读而规避特定格式的技术措施等。
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