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赵莉：我国遗嘱形式要件的认定及完善——中日比较法的视野

时间：2013-04-18 点击：

【摘要】对于我国遗嘱形式的完善，学界在能否承认共同遗嘱问题上观点对立，还有学者提出在现行《继承法》规定的五种形式以外再增加秘密遗嘱形式。但通过对中日两国遗嘱实务进行实证分析可以看出，应当明文否定共同遗嘱等自设形式，同时秘密遗嘱不符合我国国情，而在规定了秘密遗嘱的日本，该形式已经受到学者废除的呼吁，因其实质是自书遗嘱。因此，在对遗嘱形式要件予以完善时，应当维持现行的五种形式，但需细化五种遗嘱形式的要件，以便于司法确认立遗嘱人的真意，实现立遗嘱人的终意。

【关键词】遗嘱形式要件公证遗嘱共同遗嘱秘密遗嘱

由testatio mentis一词而来的遗嘱，作为一个处理身后财产归属的单方民事意思表示，遗嘱具有死后生效的特点，但对于其是否为立遗嘱人的真实意思，各国法律都通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认，以达到尊重死者终意的目的。我国现行《继承法》规定了遗嘱的五种形式，但除此之外的形式是否有效、是否应当增加其他形式，是学界较为关心的问题。在我国民法典的立法建议中，学者们亦提出了各自的立法建议，笔者拟从中日比较法的角度，结合中日审判实务，论述我国形式要件的认定及完善，以期为今后继承法的修改尽绵薄之力。

一、遗嘱形式要件的认定

我国现行《继承法》第17条规定了五种形式的遗嘱，相比而言，日本法将遗嘱分为普通方式的三种和特别方式的四种，共计七种。普通方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、秘密遗嘱，是继受了法国法；特别方式的遗嘱包括危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种，而危急时遗嘱包括死亡危急时遗嘱和海难时遗嘱；隔绝地遗嘱包括传染病隔离时遗嘱和在船时遗嘱。 [1]特别方式的遗嘱是受到瑞士和西班牙法律的影响。但日本民法自1898年实施以来近120年，上述海难时遗嘱和隔绝地遗嘱几乎没有得到利用，可以说在上述遗嘱形式中，公证遗嘱和自书遗嘱是最为人们熟知、利用频率最高的。在日本，公证遗嘱由1999年的57710件增加到2008年的76436件，增加了1.32倍。自书遗嘱的检定数量由2000年的10251件增加到2009年的13962件，增加了1.36倍。而秘密遗嘱和危急时遗嘱的利用则一年只有数十件。 [2]

由此可见，中日在遗嘱形式上共同的有公证遗嘱、自书遗嘱和口头遗嘱三种形式。鉴于日本的秘密遗嘱既可以是自书的也可以是代书的，可认为代书遗嘱也是日本法上规定的遗嘱形式之一；但录音遗嘱则不为日本法所认可，笔者认为，这和日本民法立法时间（1898年制定，1947年修改了继承编）较早有关，而2009年5月修订的《韩国民法典》第1067条则规定了录音遗嘱，“录音遗嘱，由遗嘱人口述口头遗嘱目的、姓名及年月日，并由见证人口述遗嘱的正确性及其姓名”。 [3]对此，笔者拟从比较法的角度探讨公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱等要件的认定。

（一）公证遗嘱的要件

我国仅在《继承法》第17条第一款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”，无任何相关要件的规定，直到2000年3月1日司法部部长办公会议才通过颁布了公证遗嘱细则，于同年7月1日施行。根据该公证遗嘱细则的规定，出具公证遗嘱的程序要件为：1．两名公证员，特殊情况下一名公证员，一名见证员， [4]实务中该见证员多为公证处工作人员；2．单独询问遗嘱人； [5]3．制作、宣读谈话笔录（第12条）。对于年老体弱、危重伤病人、聋哑盲人、间歇性精神病患者、弱智者，还应当录音或者录像（第16条）。但我国对遗嘱能力的要求为完全行为能力，该条中规定的弱智者是不符合出具公证遗嘱的条件的，而间歇性精神病患者如果没有医生在场鉴定订立遗嘱时的精神状态，仅仅录音或录像是无法知道其精神状态的。

日本有关公证遗嘱的要件是在日本民法第969条明文规定的，公证遗嘱要求由见证人两名见证，制作顺序为：由立遗嘱人口述；公证员记录，宣读给立遗嘱人和见证人听；遗嘱人和见证人确认无误后各自签名盖章，但是，在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名；最后，公证员注明形式合法后签名盖章。可见公证遗嘱的制作程序为上述重要的四个环节。仅从规定看，日本的公证遗嘱与我国之不同点在于除公证员以外，还要求两名见证人，而公证员只须一名。但重要的区别在于司法实践对公证遗嘱的审查。

1．对于第969条的“在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名”的但书规定。日本最高裁判所在昭和37年（1962年）6月8日遗嘱人罹患胃癌，虽未丧失签名盖章的能力但公证员因担忧该遗嘱人在疲劳后导致病情恶化而未让其签名盖章，记录下原因的案件中，认定该情形符合第969条的但书规定，属于“遗嘱人无法签名盖章”的情形。 [6]

2．对于“口述”的要件。日本最高裁判所在昭和51年（1976年）1月16日对于因肝脏恶化而住院的遗嘱人在公证员询问时仅点头而未答一句的公证遗嘱认定为无效，理由为不符合“口述”这一要件。 [7]再者，广岛高等法院在平成10年（1998年）9月4日认定遗嘱人表达不清的公证遗嘱为无效。在该案中，遗嘱人对公证员说“我的所有财产由母亲处理，希望按照我说的做，拜托C（遗嘱人的妹夫）了”，公证员没有再向有四个孩子的遗嘱人进一步确认，因此，本案的公证遗嘱不能认定为是基于遗嘱人的真实意思表示、确为自由而明确的意思表示的口述方式。 [8]

3．对于见证人的资格要求。日本最高裁判所在昭和55年12月4日就遗嘱人的盲人侄子为见证人的案件中，以盲人并非民法第974条 [9]规定的见证人欠格者、并非不能履行见证人的职责为由维持了二审认定公证遗嘱有效的判决； [10]日本最高裁判所又在平成13年（2001年）3月27日对两名合格见证人在场，同时，受遗赠人长女这一利害关系人也在场而制作的公证遗嘱的效力问题的案件中认为，“由于该长女的在场不能左右本案遗嘱的内容，没有妨碍遗嘱人基于真实的意思立遗嘱”，故该公证遗嘱有效。但学说认为，在本案立遗嘱时有3名见证人在场，其中1名为欠格见证人，则遗嘱当为无效。 [11]

4．对于两名见证人的人数要求。日本最高裁判所在昭和52年6月14日就一名见证人迟到未听到口述，仅听到公证员读笔录、遗嘱人点头的案件中，以“见证人没有充分确认遗嘱人的真实意思”为由，认定公证遗嘱无效。 [12]但日本最高裁判所在平成10年3月13日在两名见证人在医院参与了立遗嘱人口述、签名、公证员记录制作公证遗嘱的全过程后因立遗嘱人印章不在，由他人取来盖章时只有一个见证人在场，另一个见证人在会见室而不在现场，盖章结束后由公证员告知该见证人立遗嘱人已经盖章的案件中，认定该遗嘱有效，理由是，虽然本案遗嘱公证的制作方式有瑕疵，但鉴于立遗嘱人“并没有推翻以前的想法，再者，本案的遗嘱公证没有违反遗嘱人的意思”，所以，没有理由否认该公证遗嘱的效力。 [13]

但我国在司法实践中，从遗嘱公证书载明的内容，只能看出公证机构对立遗嘱人的真实意思和签名真实性的确认，是否严格遵循了公证遗嘱细则规定的程序则无从知悉，因此，法院只有对公证书实质内容的审查而无程序方面的审查。例如，在“李玉英诉苗抗征遗嘱继承纠纷案”中， [14]该案有前后两个不同的公证遗嘱，前一份内容为将遗产给原告（被继承人再婚妻子），后一份内容为将遗产给被告（被继承人之子），法院认定后一份公证遗嘱有效，仅从实体法看似无不妥，但因无对公证程序的审查，仅从时间角度来认定后一份遗嘱有效是不全面的。实践中，对于公证遗嘱法院只有在公证机关主动撤销的情形下才不予认可，这一方面与我国《继承法》中没有明文规定公证遗嘱的形式要件有直接关系，对于否认公证书，须是当事人提供相反证据，法官不会以司法部的公证遗嘱细则作为审查公证遗嘱是否程序合法的依据；另一方面，司法不审查公证书现象，不仅是公证遗嘱存在的问题，为此，对公证书进行司法裁判是有合理性及必要性的。 [15]又鉴于公证遗嘱具有当事人死后生效这一特点，司法机关对公证程序的审查则更有必要。而从上述判例可见，日本的法院对公证遗嘱订立程序的依法审查还是较为严格的，公证遗嘱被认定无效的案例亦较为普遍，这和日本在民法中明文规定公证遗嘱的形式要件，要求司法予以审查有着重要的关系。因此，在我国《继承法》中应详细规定公证遗嘱的程序，要求在遗嘱公证书中反映出公证的程序以方便司法审查，否则将会出现公证行为替代了司法机关对遗嘱效力的确认行为。

（二）自书遗嘱

自书遗嘱是利用最多的遗嘱。我国《继承法》第17条第一款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”；日本民法第968条第一款亦有相同规定， [16]但该条第二款对自书遗嘱的修改作了规定，即立遗嘱人须在修改的地方签名并盖章，这正是我国《继承法》所没有规定的。从我国的司法实践来看，对自书遗嘱形式的争议多集中在是否为当事人自书或者立遗嘱人是否有订立遗嘱之能力，近年来集中在打印的遗嘱是否有效的问题，对此，日本的司法实践积累了大量判例。

1．关于打印、复写等遗嘱的效力。日本判例对于“自书全文”要求能根据笔迹认定乃本人所书，由此才可保证遗嘱为遗嘱人之真实意思的表示，故打印的遗嘱不能认定为“自书”。 [17]东京高等法院昭和59年（1984年）3月22日的二审判决维持了对于附件的不动产目录系立遗嘱人让他人打印而认定遗嘱为无效的一审判决，理由为“打印的上述不动产目录是本案遗嘱的重要组成部分，但非立遗嘱人自己打印，则上述遗嘱明显不能满足民法第968条第一款全文自书的要求”。 [18]但自书是否要求全部为文字？在遗嘱人在遗嘱中将耕作图划线，将继承人的姓名分别写在线内的案件中，一审旭川家事法院在平成14年（2002年）2月15日的判决中认为，该遗嘱虽然是立遗嘱人的亲笔，但欠缺自书遗嘱的形式要件。但抗告审的札幌高等法院在平成14年（2002年）4月26日的决定中撤销了原审判决，理由为法条所规定的“全文”“并没有否定照片、图画以及一览表等，在遗嘱人用图时，图上附有自书的文字和标明的文字，或者使用了明显使与自书书面一体性的方法，从而能保证自书性即可”。 [19]用印蓝纸复写方法制作的遗嘱被认定为非自书遗嘱。 [20]一审、二审都认为，虽然可以做笔迹鉴定，但有较高的伪造、变造的可能性，所以该慎重认定。再者，日本最高裁判所在昭和62年10月8日的判决中对于因疾病手抖无力书写，由他人扶住手书写的遗嘱的效力问题认为，要满足自书遗嘱的要件需要具备自书能力，且辅助者仅仅是帮助其寻找在纸上书写的正确位置，对于立遗嘱人的手写，辅助者仅仅是给予了力气上的支持，笔迹显示没有迹象证明辅助者介入了立遗嘱人的意思等，则符合自书的要件，为有效遗嘱。 [21]

2．对日期的要求。日期作为判断立遗嘱人遗嘱能力有无的依据，或者作为确定内容相互抵触的复数遗嘱的先后基准起着重要的作用，所以要求正确记载。同时，日期需要确定，不过例如第47次生日、2004年儿童节也都是确定日期。日本最高裁判所在昭和54年（1979年）5月31日对载明的日期为“昭和四十壹年七月吉日”的自书遗嘱，以“该（吉）日非日历上的日期”为由认定该自书遗嘱无效，但学界多数认为只要有年月即可。 [22]而仙台地方裁判所在昭和50年2月27日对于一件写有“昭和贰拾月三十”，旁边写有“九年三”却没有在订正处署名盖章的自书遗嘱，认定为无效。 [23]再者，对于误写了立遗嘱的日期的情形，判例 [24]认为只要能够判断其真实的日期，遗嘱就并非无效。该案的遗嘱人于昭和48年10月21日去世，其自书遗嘱的日期为“昭和28年8月27日”，由于遗嘱中载明遗嘱人在昭和47年刚结识了遗嘱执行律师，且查明该遗嘱是照抄了遗嘱执行律师于昭和48年8月交给遗嘱人的草稿，故日本最高裁判所认为“虽然该遗嘱的日期为误写但该误写是明显的，且可以容易地判断出正确的制作日期，应该不能左右遗嘱的效力”，从而驳回了原告要求认定遗嘱无效的主张。 [25]

3．对于签名、盖章及摁手印问题。日本的自书遗嘱强调立遗嘱人的签名和盖章，我国的习俗恰好相反，强调签名，不认可盖章。日本最高裁判所在平成元年（1989年）2月16日的判决中认定未盖章却按了拇指印的自书遗嘱有效。 [26]签名盖章的位置按惯例在遗嘱书下方，但东京高等裁判所在平成18年（2006年）10月25日的判决中，认定了遗嘱书上只有日期而没有署名盖章，但署名盖章在装有遗嘱的信封背面，正面标明“遗嘱书”的遗嘱为有效，理由为遗嘱和信封乃一个整体。 [27]

由上可见，细化自书遗嘱的要件，明确全文自书，日期可判断，修改需签字，签名以及摁手印的效力将是我国在完善自书遗嘱时需注意的问题。

（三）代书遗嘱及秘密遗嘱 [28]

我国《继承法》第17条第三款规定的代书遗嘱的要件为“两个以上见证人”，见证人可为代书人，代书人、其他见证人和遗嘱人须签名。我国司法实践对签名的要求比较严格，例如，在“朱现凤与刘兵遗嘱继承纠纷上诉案”中， [29]代书律师当时未签名，在诉讼中出庭证实该遗嘱的真实性，解释了当时未签名的原因。一审法院认定该代书遗嘱有效，但二审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第35条的规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”，否定了代书遗嘱的效力。只有立遗嘱人盖章而无立遗嘱人签名的代书遗嘱也被认定无效，在昆明市中级人民法院审理的二审继承案件中，法院认为，“有遗嘱人马秀图的私章，但无马秀图本人的签名，该遗嘱从形式上不符合我国《继承法》关于代书遗嘱应由遗嘱人签名的规定”， [30]从而认定代书遗嘱无效。该款未明文规定可摁手印，笔者认为应作扩大解释，认可摁手印和签字的效力相同。代书遗嘱的另一问题在于见证人和代书行为人可为一人，则对于代书行为的见证，实际只有一人。我国司法实践中有见证人不出庭导致代书遗嘱难以有效认定的案件， [31]对此，要解决代书遗嘱之风险，须详细规定代书遗嘱的程序，增加见证人。

日本法规定的秘密遗嘱可自书亦可由他人代书。该遗嘱要求立遗嘱人将遗嘱封存、在封口处盖章后，在公证员1名、见证人2名在场的情况下，陈述书写人的姓名、住址以及此为自己的自书（代书）遗嘱后，公证员在信封上注明该遗嘱提交的日期和立遗嘱人的上述声明，立遗嘱人和见证人签名盖章。由于该遗嘱的公证仅为形式公证，不对遗嘱的实质内容进行审查，因此，日本学界也有呼吁废止秘密遗嘱的观点。 [32]但由此亦可见日本代书遗嘱的形式要件为“公证员1名、见证人2名”，这样的要求较我国法律规定的代书遗嘱的要求高，且可防止上述不作证之风险。不过，在日本，代书只存在于秘密遗嘱中，而秘密遗嘱若因形式欠缺导致无效后还可根据日本民法第971条 [33]转换为有效的自书遗嘱，但若系代书则无法转换为有效，因代书遗嘱非日本法定遗嘱形式，如下述案例：日本最高裁判所在平成14年（2002年）9月24日的判决中认定了一封代书的秘密遗嘱无效。在该案中，立遗嘱人仅自书了遗嘱日期“平成十年十一月十五日”中的“十五”和姓名，其他内容均为立遗嘱人再婚妻子的儿媳C参照书上的遗嘱样式用打字机打的。立遗嘱人在医院在公证员和见证人2名的面前提出，声明为自己的遗嘱、系自己书写，制作成秘密遗嘱。后立遗嘱人与前妻的孩子诉请认定本案秘密遗嘱无效。鉴于该遗嘱为C打印，日本最高裁判所支持了下级法院认定无效的判决，认为“因为立遗嘱人没有对公证员表示本案遗嘱的书写人C的姓名和住址，因此，本案遗嘱欠缺民法第970条第一款第3项 [34]规定的方式，故为无效”。 [35]本案中立遗嘱人为80多岁的老人，原告亦提出其无立遗嘱能力问题的主张。

（四）口头遗嘱和特别遗嘱

我国《继承法》第17条第五款规定了口头遗嘱，订立口头遗嘱的前提为“遗嘱人在危急情况下”订立，要求有两名见证人，但在“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。实践中，一方面因口头遗嘱的证据证明问题，另一方面因其前提为“危急情况”，故认定口头遗嘱有效的案例极少。

我国有关口头遗嘱的形式类似日本民法第976条规定的特别方式遗嘱。特别方式遗嘱有危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种。死亡危急时遗嘱是在立遗嘱人病危时，由见证人3人在场，其中一人执笔记录后，读给立遗嘱人和其他见证人听或给他们阅读，再由各见证人签名盖章。该遗嘱在立遗嘱日之日起20日内必须由见证人或者利害关系人向家事法院提出确认请求，否则无效。该确认不是确定遗嘱的有效性自身，而是确认该遗嘱为立遗嘱人真实的意思表示；海难时遗嘱是在海难濒死时，由见证人2人在场，其中一人执笔记录后，由各见证人签名盖章。同样，该遗嘱在立遗嘱日之日起20日内必须由见证人或者利害关系人向家事法院提出确认请求，否则无效。关于隔绝地遗嘱，传染病隔离时遗嘱需要警察一名和见证人两人（第977条）；在船时遗嘱，需要船长或者事务员一名和见证人两名（第978条），由立遗嘱人制作遗嘱，立遗嘱人、见证人签字盖章（第980条）。隔绝地遗嘱不要求亲笔书写，但同样要求由见证人或者利害关系人向家事法院提出确认请求，否则无效，只是没有20日内的限制。由于特别方式的遗嘱是在无法利用普通遗嘱时的特别措施，在立遗嘱人能够通过普通方式立遗嘱时起生存6个月以上时，不产生效力（第983条）。可见，对于特别遗嘱方式，规定了效力存续期间。如此详细之规定，对完善我国口头遗嘱的形式要件也具有借鉴意义。

二、共同遗嘱之效力及遗嘱自设问题

我国现行《继承法》对遗嘱形式要件的规定较为粗线条，对第17条规定的五种形式以外的遗嘱形式是否有效没有明确规定，特别是共同遗嘱是否为法律认可的遗嘱形式，一直为学界所争议，实务界则因无明确的否定规定而不敢认定该种形式的遗嘱无效。相比之下，《日本民法典》第960条规定，遗嘱除法律规定的形式外均不得设立；同时在第975条明文规定禁止两人以上者订立共同遗嘱。对此，笔者拟通过对共同遗嘱效力的论述，探讨遗嘱形式能否自设的问题。

（一）我国有关共同遗嘱的规定及争论

如上所述，我国《继承法》对共同遗嘱问题无任何规定，2000年7月1日实施的《遗嘱公证细则》（以下简称“公证细则”）第15条规定：“遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱”（第一款），“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”（第二款），可见，该规定对共同遗嘱的办理是有条件的，即在“遗嘱人坚持申请办理”时，要“明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”，正如我国台湾地区学者所言：“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之。共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要”， [36]共同遗嘱无法解决遗嘱设立后的变更、撤销等问题，故公证细则以此为条件作为可办理的前提。但要求立遗嘱人在遗嘱中“明确遗嘱的变更、撤销及生效的条件”，笔者认为，这一方面违反了遗嘱自由的原则；另一方面没有明确在没有说清这些条件时却出具了的公证遗嘱是有效抑或无效的问题。

我国学界将共同遗嘱分为形式上的共同遗嘱和实质上的共同遗嘱。“形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中”； [37]实质意义上的共同遗嘱“是指两个或两个以上遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱”。 [38]对共同遗嘱的认可问题，我国学界存在肯定与否定之对立分歧。否定共同遗嘱有效的理由主要为，共同遗嘱的订立、变更或撤销受到另一遗嘱人的制约，违反了遗嘱自由的原则，且遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的； [39]肯定共同遗嘱效力的主要观点也集中在夫妻共同遗嘱上，主要理由为我国的夫妻财产共有制以及继承习惯，即父母双方过世后方继承。 [40]但即使是主张肯定共同遗嘱效力的学者，亦主张在认可共同遗嘱的同时，对共同遗嘱的成立条件、生效与失效、变更与撤销等方面予以特别规范。 [41]

学说的对立，也和大陆法系国家立法的对立有一定关系。《德国民法典》遗嘱章第2064条明文规定“被继承人只能亲自立遗嘱”， [42]但第2265条则允许配偶双方订立共同遗嘱；而《日本民法典》和《法国民法典》则明文禁止共同遗嘱。

（二）日本有关共同遗嘱的规定及判例

日本民法第975条规定，禁止两人以上者订立共同遗嘱。理由为，共同遗嘱妨碍了各遗嘱人意思表达的自由，制约了其中一人撤回的自由，还可能带来因为部分无效时的处理难等复杂的法律关系。 [43]该规定继受了法国民法的规定，《法国民法典》第968条规定：“二人或数人不得用同一文书为第三人受益或者以相互处分遗产的名义订立遗嘱（testament conjoint，即共同遗嘱）”。 [44]

日本的司法实践通过数个重要判例确立了对于共同遗嘱的认定，即须以双方的共同合意为要件的原则。日本最高裁判所在昭和56年（1981年）9月11日的判决 [45]中维持了两审法院认定共同遗嘱无效的判决，该案中的立遗嘱人在将遗嘱的内容读给其妻听过、征得其妻的同意后立下一份由其主笔、签名并代其妻签名的共同遗嘱。但东京高等裁判所在昭和57年（1982年）8月27日的判决 [46]中，对于虽署了夫妻二人之名，但妻子之名系丈夫擅自署上，且内容和妻子无任何关系的案件中，认定该遗嘱为丈夫的单独遗嘱，故为有效。最高裁判所在平成5年（1993年）10月19日的判决 [37]中，对于用4张B5纸订成簿册的遗嘱，第一页为丈夫的签字盖章、第四页为妻子签字盖章的案件中认为，丈夫和妻子的遗嘱内容部分互不关联，两份遗嘱可以较容易地分离，故非共同遗嘱。可见，认定共同遗嘱需要实质意义上的“共同”，即需有共同立遗嘱人的合意。这样的认定标准和我国学界的形式与实质的区分也是一致的。

三、完善遗嘱形式要件之建议

通过上述比较法的研究，对于我国《继承法》有关形式要件的完善规定，笔者建议：

（一）维持现有的五种遗嘱形式、明文规定不得自设遗嘱

1．明文禁止共同遗嘱。笔者认为，禁止共同遗嘱的理论基础在于继承法上的遗嘱代理的禁止原则。民法学者多认为，遗嘱是遗嘱人的意思表示而成立的法律行为，兼具感情因素，则订立遗嘱时，必须亲力亲为，不得由他人代理。诚如史尚宽先生所言：“盖以遗嘱为自主独立的行为，性质上不适用代理之规定也”、 [48]“所谓独立，即不许他人意思之补助或代理，并不须与他人之意思会同而为之”、 [49]“遗嘱人与有关亲属之间的感情和遗嘱人的愿望，具有强烈的感情色彩，必须由遗嘱人亲自进行，不得代理”。 [50]大陆法系国家除德国民法允许配偶双方订立共同遗嘱外，均禁止共同遗嘱；我国《继承法》虽无明文规定，但由该法规定的五种遗嘱形式亦可见遗嘱的订立须亲力亲为。

我国学界主张肯定夫妻共同遗嘱的主要理由为我国传统的一般夫妻共同财产制以及父母双方过世后方继承的习惯。但笔者认为，2001年《婚姻法》的修改增加了1980年《婚姻法》所未规定的婚后特有财产制，而2011年8月13日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》则更进一步明确了婚后特有财产的范围。诚如我国台湾地区学者林秀雄指出的“以共同财产制为原则之国家，将共同财产之范围，尽量限定于职业所得，而扩大夫妻独自之财产。因此，今日各国之夫妻财产制，严格言之，既非单纯的分别财产制，亦非单纯的共同财产制”， [51]可见，夫妻共同财产制的变化发展导致肯定共同遗嘱效力的重要理由已经失去了法律的根基，同时，随着离婚率和再婚率的上升 [52]也带来家庭关系的复杂，因此，再立法承认共同遗嘱已无必要。

在学界的立法草案中，有关共同遗嘱的问题，王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》（以下简称“王利明建议稿”）第597条明确规定不承认共同遗嘱； [53]梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁慧星建议稿”）无“王利明建议稿”之明确规定，但在第 1861条规定了遗嘱代理的禁止； [54]徐国栋主编的《绿色民法典草案》仅承认夫妻共同遗嘱，但规定“应采取夫妻共同自书遗嘱的形式”。 [55]如果要求夫妻共同自书遗嘱，则为形式上的共同遗嘱，而非实质上的共同遗嘱，可见上述草案都基本站在否定共同遗嘱的观点上。

2．不需增加秘密遗嘱。我国现行《继承法》无秘密遗嘱之规定，学界的草案建议稿中有增加秘密遗嘱之观点， [56]笔者通过上述对日本秘密遗嘱的考察，认为实无增加之必要。如上论述，在规定了秘密遗嘱形式的日本，该遗嘱形式一方面利用率不高，更重要的是，鉴于其实质上与自书或者代书遗嘱并无区别，亦遭到日本学者予以废止的批判，为此，我国实无必要重蹈覆辙。同时，如“王利明建议稿”附理由中所述，秘密遗嘱的方式“与我国国情不符”， [57]因在秘密遗嘱中公证员只作形式公证，不作实质公证；而我国对公证员公证的遗嘱要求的是实质性公证。现有的五种形式的遗嘱已经涵盖了遗嘱的形式，只是既认可录音遗嘱，则随着技术的发展，亦可增加录像遗嘱。“王利明建议稿”在遗嘱方式中也建议“遗嘱人非依下列方式不得订立遗嘱：（一）公证遗嘱；（二）自书遗嘱；（三）代书遗嘱；（四）录音录像遗嘱；（五）口头遗嘱”（第596条）。如此建议的理由为“本建议稿特在保留传统遗嘱形式的基础上，对遗嘱形式的要求进行细化，并且明确禁止共同遗嘱以维持遗嘱是单方行为的特点”。 [58]“梁慧星建议稿”在遗嘱形式方面也建议“设立遗嘱可以采用公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱等法律规定的形式为之”（第1868条）。 [59]两建议稿相比，后者的形式与现行《继承法》一致，前者增加了“录像遗嘱”，且仅限该五种形式，都无遗嘱形式的增加。笔者赞成“王利明建议稿”，应当明文规定除法定形式以外不得自创形式，对共同遗嘱和遗嘱契约不予认可，以便于确认立遗嘱人的真意。

（二）细化各遗嘱形式要件

完善、细化对各遗嘱形式要件的规定是立法必不可少的作业，对此笔者建议：

1．对于自书遗嘱，将第17条第二款修改为：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。修改之处必须签字或盖章，注明年、月、日”，并增加“由两个以上见证人在场见证遗嘱人亲自打印过程的，可认定为自书遗嘱，见证人须签名并注明由遗嘱人亲自打印”。

2．对于代书遗嘱，将第17条第三款修改为：“遗嘱人口述，他人记录或打印的遗嘱为代书遗嘱。代书人在记录或打印后应当向立遗嘱人阅读记录或打印的遗嘱内容。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证、注明年、月、日，并由代书人、见证人签名，遗嘱人签名或按手印。”即增加关于代书人阅读遗嘱内容并在遗嘱最后注明的程序要求，将打印的遗嘱作为代书遗嘱规范，同时增加规定代书人不得为见证人以监督代书行为。

3．对于录音录像遗嘱，将第17条第四款修改为：“遗嘱人可以自己或他人录音、录像的形式订立遗嘱。录音录像遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，但录音录像人不得为见证人。录音中须录下见证人的姓名、录像中须录下见证人，并须录下录音录像的制作年月日。录制完毕，须将磁带、DVD等录音录像载体封存，由录音录像人、见证人共同在封口处签名，注明年月日”。

4．对于口头遗嘱，可参考我国台湾地区的口授遗嘱，要求即使在紧急情况下也须以书面形式或者录音形式记录。 [60]要求两位见证人在场，可用代书或者录音方式留存，因无任何记录常常导致法院认定困难，特别是现在手机普及的今日，录音较为方便；同时参考日本危急时遗嘱的规定，设立口头遗嘱的有效时间，日本规定为6个月，我国学者有建议两周的。 [61]故建议将第17条第五款修改为：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有三个以上见证人在场见证，其中一人须以书面或录音记录。口头遗嘱在危急情况解除后15日内失效。”

5．对于公证遗嘱，据统计显示，1998年全国公证遗嘱的件数为38288件， [62]到2008年为93169件，2009年为94813件， [63]10年来增加了近2.5倍。因此，有必要将细则的规定要件立法化，从而更好地规范公证遗嘱的订立程序和要件，增加司法对公证遗嘱程序的审查。有必要将司法部公证细则中合法的程序订入《继承法》，加强司法对公证遗嘱程序的审查。故建议将第17条第一款修改为：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。公证自书遗嘱的，须由遗嘱人在两名公证员面前书写遗嘱，签名；由遗嘱人口述、公证员记录, , , 遗嘱后公证的，须有两名见证人在场见证。公证员须录音和摄像遗嘱的制作过程。公证机构有义务提供公证过程的材料。”同时增加“前款的见证人除不得为《继承法》第18条规定之人以外，还不得为公证人的配偶、三代以内的亲属、书记人员以及雇佣人员”。

遗嘱形式要件的完善，对确认死者的真实意思有着极其重要的意义，因此，总结我国司法实践的经验及他国的司法经验，对遗嘱形式要件的认定、完善遗嘱形式要件的规定有着极其重要的作用。当然，遗嘱形式的有效，还涉及代书人及见证人之不得欠格，对此，囿于篇幅，将另行文论述。

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