中国法学会民法学研究会秘书处

2009年5月29日至31日，中国法学会民法学研究会在武汉中南财经政法大学召开中国法学会民法学研究会第四届全国代表大会（2009年年会暨学术研讨会），来自全国各高校法律院系、科研机构的200多名学者参加了会议。会上，与会人员分两组围绕《侵权责任法草案二次审议稿》（以下简称草案）进行了深入讨论，就下列问题形成了一致意见并提出了修改建议。现将相关情况汇报如下：

一、关于侵权法保障的权益范围

侵权责任法首先要明确究竟保护哪些权利和利益，确定侵权法保障的范围实际上就是明确侵权法调整的对象。草案二审稿第二条对侵权法保障的权益范围做了规定：侵害民事权益，应当承担侵权责任。

与会学者一致认为，这一规定不仅无法发挥预期的功能，反而会在实践中引发不必要的误解，建议删除。理由在于：

首先，该条行文过于抽象、概括，对侵权法究竟要保护哪些权利、保护哪些利益，界定不清楚、范围不清晰。一方面，这里提到的侵害民事权利，没有提及合法利益的保护问题，但合法利益也是应当受到侵权法保护的。另一方面，不是所有民事权益都能够通过侵权责任来加以保护的。债权也是一种民事权利，依据该条似乎要受侵权法调整。但实际上债权原则上不属于侵权法的保护范围。

其次，该条规定抹杀了民事权利、利益受侵权法保护程度的差别。侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的。尤其是民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。如果对保护利益的范围过于宽泛，容易限制人的行为自由，引发诉讼泛滥，这也不符合侵权法立法的基本目的。因此，像二审稿第二条那样笼统地规定一个条款，将来法院操作起来就会非常困难，无法从条文中寻找到侵害债权和侵害利益的特殊构成要件。

第三，该条不能够协调和第七条、第八条的关系。一方面，第七条和第八条本身也对侵权法保障的权益范围进行了规定；另一方面，当一个案件发生以后，受害人适用第七条或者第八条的规定不能够得到保护的时候，当事人如果适用第二条的规定来请求赔偿，法院将无从处理。因为一旦接受当事人这种请求，就无异于完全架空了第七条和第八条乃至整个侵权责任法。因此，与会学者认为，该条只是一个宣示性的规定，不是对请求权基础的规定，不具有一般条款的意义，而侵权法恰恰应该规定请求权基础。#p#分页标题#e#

鉴于该条仅具有宣示性的意义，但其具体行文不仅发挥不了宣示性的效果，而且反而造成立法和实践中的混乱，建议删去该条。

二、关于侵权责任归责原则体系

草案二审稿第7条和第8条确立了侵权责任的归责原则体系。第七条规定：因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条规定：行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。这两个条款基本上是沿用了《民法通则》第106条第1款、第2款的规定，但是增加了一个条款（第7条第2款）规定了过错推定原则。因此，草案二审稿确立的侵权责任归责原则的体系包括三个方面：第一是过错责任原则，就是现在的第7条第1款，作为首要的归责原则；第二就是过错推定原则，适用于有关医疗事故、道路交通事故责任等事故责任；第三就是没有过错的或者说无过错的责任。

对于草案二审稿第7条和第8条，与会学者一致认为：

第一，这两条本质上是对损害赔偿责任归责原则的规定。损害赔偿通常是与过错联系在一起的，过错与无过错只有与损害赔偿联系才有意义，原则上只有在有过错的情况下才能要求行为人承担损害赔偿责任，而停止侵害、排除妨害、消除危险等其他责任方式的承担并不需要加害人有过错。如果将侵权责任的承担方式限制在损害赔偿和恢复原状上，如此规定并无不妥。但在草案第17条规定了多种责任方式的情况下，与会学者建议，应当将这两条的法律后果，明确界定为承担侵权损害赔偿责任。

进一步来讲，学说上关于侵权责任构成要件及归责原则的论述，实际上是仅仅适用于损害赔偿责任的；草案中各种责任的构成要件，也都只适用于损害赔偿责任。因此，与会学者建议，在这些构成要件的法律后果表述上，应当明确其为损害赔偿责任。

第二，过错推定性质上只是过错责任的特殊形态，不应作为归责原则。学者们认为，把过错推定原则作为归责原则，而没有采用严格责任的提法，未尽合理；应当规定严格责任原则而非过错推定原则。严格责任与过错推定责任之间存在共性，即严格责任也要适用举证责任倒置或者说推定，但是二者之间也有十分重大的区别，即在严格责任对免责事由进行了严格的限制；而过错推定并没有对免责事由进行严格限制，而只不过在过错的认定上采取了举证责任倒置的方法以减轻受害人举证责任。就严格责任来说，例如在高度危险责任情况下，只有在损害是受害人故意造成的情况下，行为人才可以免责。可见，其对免责事由是有严格限制的，从而体现了责任的严格性。一般来说，严格责任的免责事由主要包括：第三人的行为、受害人的故意和不可抗力。如果用过错推定责任代替严格责任的话，就没有把责任的严格性表述出来。#p#分页标题#e#

第三，公平只是在责任赔偿范围上的考量因素，并非承担责任的依据，并非归责原则。在具体设计法律的时候，对于所谓适用公平原则的情形，能够类型化的应当尽量类型化。只有在按照过错责任，证明不了受害人有过错；但又不是特殊的损害赔偿，而且不赔偿显然是不公平的情况下，才能适用公平责任。

三、关于侵权责任承担方式

草案二审稿第十七条对侵权责任的承担方式进行了列举式规定，依据该条：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）消除影响、恢复名誉；（八）赔礼道歉。

与会学者高度肯定了这种做法，认为这种不是采用单一的损害赔偿而是采用多重的责任承担方式对受害人提供救济的做法适应了侵权法的发展趋势，能够更有效、全面地对受害人提供救济。而且，这种做法实际上是在《民法通则》对民事责任形式规定的基础上略加完善，更加符合我国民事立法传统。

与会学者一致认为，在草案第17条规定了多种责任承担方式的情况下，在制度设计上应当与以损害赔偿为唯一救济方式的传统侵权法有所差别，具体体系为：

第一，草案应当将责任构成要件与责任承担方式分开规定，特定的责任承担方式要与责任构成要件结合考虑。具体来说：通常损害赔偿都适用过错责任，受害人要求赔偿损失的时候要证明行为人的过错，除非是法律规定要适用严格责任或者公平责任的情况。但是像停止侵害、排除妨害、消除危险等形式主要适用于绝对权的侵害，通常不以过错为要件。在表述侵权责任承担形式时，应当考虑把各种责任的不同构成要件表述出来。

第二，应当做好侵权责任承担方式与基于绝对权的请求权之间的衔接。物权法、知识产权法以及将来可能制定的人格权法，分别规定了物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等基于绝对权的请求权。这些请求权在形式上与目前规定的侵权责任承担方式有一定的重合，如停止侵害、排除妨害、消除危险等。这就涉及侵权责任承担方式与这些基于绝对权的请求权之间的衔接问题，二者之间存在请求权的竞合，例如，侵权法规定了责任形式，物权法也规定了物权请求权，侵害物权可以根据《物权法》关于物权请求权的规定要求停止侵害，同时受害人也可以选择依据侵权责任法主张停止侵害的侵权责任方式，应该让当事人去选择如何行使他的权利。但现有的规定并不清晰，应予明确规定。#p#分页标题#e#

第三，对于恢复原状和损害赔偿的适用原则应予明确。损害赔偿本质上是通过金钱实现财产状态的恢复原状。对于二者适用中的优先顺序，大陆法系侵权法强调原则上应当首先恢复原状，恢复原状不能的时候才适用金钱赔偿。因为恢复原状的形式是多种多样的，它比损害赔偿更能保护受害人的利益，而且更能节约社会成本。英美法则认为，作为责任承担方式，就意味着强制执行。而强制恢复原状限制了责任承担人的自由；以此来弥补财产上的损失，很难有其正当性。因此，应当优先、主要适用损害赔偿来填补损失。与会学者认为，我国侵权法立法和司法实践中传统上一直以赔偿损失为原则、恢复原状为例外，建议侵权责任法对此予以明确。

四、关于死亡赔偿金

《草案》第18条规定了死亡赔偿金。依据该条：侵害他人人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自住具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。就死亡赔偿金的规定，与会学者着重就如下问题进行了讨论并形成共识：

第一，关于死亡赔偿金的性质。与会学者一致认为，死亡赔偿金并非对生命的赔偿。所谓同命不同价的提法是不科学的。损害赔偿本质上是一种变相的交易；提同命不同价，好像赔偿的就是生命的价值。但生命的价值是无法以货币来计算、衡量的，自然也不可能通过损害赔偿来填补损失。而且生命权具有最强烈的专有性、专属性，不能继承和转让；如果允许对生命进行赔偿，无异于允许生命权的交易。

第二，关于死亡赔偿金中财产损失的赔偿范围。死亡赔偿金中财产损失的赔偿，在性质上究竟是对被扶养人丧失的扶养的赔偿，还是对死者将来预期收入的赔偿，存在不同认识。与会学者多数认为，应当根据死者生前收入水平来决定赔偿的数额。

第三，关于死亡赔偿金的标准，与会学者认为不可能在全国范围内实行一个统一的标准，而应当按照死者生前收入状况或者户籍、地区来大致估算。如果在全国范围内实行一个统一的标准，可能造成另一个层面的不公平。甚至可能过分加重责任人负担，导致判决无法得到执行。

第四，关于死亡赔偿金与精神损害赔偿的关系。与会学者认为，死亡赔偿金本质上属于对财产损失的赔偿，而非对精神损害的赔偿。精神损害赔偿是在死亡赔偿金之外另外支付的。建议侵权责任法对此加以明确。对于死亡赔偿金的具体项目，侵权责任法不应具体列举，而应当交由司法解释具体规定。 #p#分页标题#e#

五、关于精神损害赔偿

草案二审稿第23条和第24条对精神损害赔偿进行了规定，依据这两条，侵害他人生命权、健康权，造成死亡的，受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿；造成残疾的，受害人可以请求精神损害赔偿；故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。

多数与会学者一致认为，这两条的规定需要进一步改进：

第一，精神损害赔偿适用的范围太窄，只是适用于人格权、身份权，而没有包括人格利益。实践中，侵害死者遗体、遗骨、名誉、隐私等人格利益被判精神损害赔偿的案件为数不少；一些尚未上升为权利的人格利益，如隐私、贞操，也有必要得到精神损害赔偿的保护。

第二，对于生命权、健康权之外的其他人身权，适用精神损害赔偿的要求过分严格。按照草案第24条，一是主观上必须加害人故意；二是客观上必须造成严重精神损害。立法者的本意在于限制实践中精神损害赔偿的适用，避免为了获得精神损害赔偿而滥诉。但这种做法过分严格，不利于保护受害人。例如，新闻媒体、网络媒体因为过失泄露他人隐私、侵害他人名誉权，造成受害人精神严重痛苦，却不能得到精神损害赔偿，这显然无法真正保障人权。

因此，与会学者一致建议，侵权法应当在吸收司法解释的经验的基础上，把精神损害赔偿制度规定的更为具体和完备一些。

六、关于免责事由

草案二审稿第三章对免责事由进行了规定。与会学者一致认为，应当增加规定一些免责事由。具体如下：

第一，应当规定自甘冒险为免责事由。在人们参加的很多活动中，如体育比赛、医疗，其本身就具有一定的风险。行为人在参加活动时，需要承诺，别人只要不是极其恶劣的恶意犯规，受害人应当自愿承担危险及相应后果。否则，这些活动就无法进行。因此，侵权法规定自甘风险为免责事由，对于相关活动的正常进行以及维护社会生活的稳定和秩序，是十分必要的。当然，对于超出受害人同意的范围的，侵权人应当对损害后果承担相应的责任；受害人同意的内容违反法律或者善良风俗的，不发生免除侵权人侵权责任的效力。

第二，应当对自助加以规定。草案二审稿中对自助没有做出规定。与会学者一致认为，对于自助行为应当进行规定。规定自助，有利于规范私力救济，同时也有利于保护合法行为的行为人。比如说有人在餐馆吃饭，吃完饭不给钱，如果不把他的财产扣下来，餐馆的债权就不能得到实现。再比如小偷偷了他人的东西，受害人赶出来发现东西正在小偷的手上，难道受害人就不能从小偷手上把自己的东西夺回来？如果没有自助，那么这些行为的合法性就存在问题了。因此，规定自助，并不会造成鼓励私力救济、导致私力救济泛滥。反而，如果不规定自助行为，将导致自助的滥用以及合法权利无法得到救济。#p#分页标题#e#

对于自助的条件，与会学者一致认为，应当限于紧急情况下自身合法权益受到侵害且来不及请求公权力部门介入，不采取措施难以维护自己合法权益的情形。为了避免自助的滥用，应当对自助的方式进行严格限制：在扣留财产和扣人两者之间，应该是首先能够扣留财产就尽量扣留财产，而不要首先扣人；对财产的扣留也要适当，讲究比例；以限制他人之人身自由作为自助措施的，应立即请求公权力部门依法介入。

七、关于网络侵权

与会学者对草案二审稿对网络侵权的规定进行了深入、细致的讨论。依据该条，网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

关于侵权法规定网络侵权的必要性，与会学者认为，网络侵权在侵权方式上有其特殊性，侵权法应当对其特殊情形予以规定。目前的规定中，实际上体现了两个规则：一个规则就是明知规则，即网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。第二个就是提示规则，这也是国际上通行的规则。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽内容的通知后，网络服务提供者得到通知后为应当及时采取必要措施的。这些规则都是网络侵权中比较有特殊性的规则，是对我们国家司法实践经验的总结，而且也采纳了国际上的通行做法。侵权法二审稿对其的规定，是必要的。

对于网络侵权的构成，与会学者认为，应当在侵权法中对明知的概念进行明确界定，否则可能实务中难以操作。因为如果明知的范围界定过宽，则不管网络经营者是否注意到侵权信息，都应当承担责任；从而使网络经营者承担过重的责任；也使提示规则完全不必要。这不利于鼓励创新和信息交流。但如果明知的范围界定过窄，则可能网络侵权泛滥，受害人权利得不到保护。

对于网络侵权的侵害对象。与会学者认为，其并不适用于侵害知识产权。因为一方面，二审稿从其条文看并没有涉及知识产权的保护，这个与《民法通则》有关于知识产权保护的规定是不同的；另一方面，知识产权的保护特别是加入WTO之后，适用大量的国际规则，在构成要件规则原则上面与互联网侵权有本质的差别。#p#分页标题#e#

八、关于安全保障义务

草案二审稿第35条规定：旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。与会学者对该条规定的安全保障义务问题进行了专题研讨，并就下列问题形成了共识：

第一，关于公共场所的限制。草案二审稿将安全保障义务的领域限于公共场所，而将私人场所排除在外。与会学者一致认为，这种做法过分限制了安全保障义务的适用。一方面，在有些非公共场所，如宾馆的房间里，仍然有安全保障义务的发生。例如，宾馆房间里地面太滑，致使旅客摔伤；或者致使来访的宾客摔伤。再如，别人到自己家里做客，使用洗手间因为地板太滑而摔伤。这些情况下都可能有责任的问题。另一方面，公共场所本身也是难以界定的。很多场所可能介于私人与公共场所之间。将安全保障义务的领域限于公共场所，将人为地、不必要地导致很多情况下法律适用的困难。

第二，关于安全保障义务的根据。与会学者一致认为，二审稿在安全保障义务人的范围上，仅规定公共场所管理人负有安全保障义务，过分限制了该制度的适用范围。经营活动的经营者、社会活动的组织者、在先行为人都可能承担安全保障义务。

与会学者建议，侵权法应当列举规定安全保障义务的产生根据，包括根据在先行为产生的义务、根据受益而产生的义务、根据组织某种活动而对参与者产生的义务、根据法律法规或者诚信原则而产生的义务。从而便于实务中确定相关组织者、参与者的义务和责任。例如大家在一起喝酒，有一个人喝醉了，一定要回家，其他人还没有醉，那么他们就有义务把喝醉的人送回家，特别是对喝酒的组织者来说。这就是根据在先行为或者组织行为而产生的责任。

也有学者认为，安全保障义务是一个总括概念。在各种特定环境下，其具体义务形态是不同的，如保护义务、警示义务、检查义务、防范义务、救助义务等。应当借鉴英美法上的经验，对各种典型情形以及其中的具体安全保障义务类型进行列举式规定。

第三，关于违反安全保障义务的责任承担。与会学者认为，在第三人侵权的情况下，安全保障义务人承担补充责任而非连带责任。因为违反安全保障义务，并不构成共同侵权，不应该承担连带责任。至于补充责任的范围，与会学者认为，安全保障义务人应当按照其过错承担相应的补充责任，而非在行为人承担了赔偿责任之后，剩下多少补多少。与会学者建议，应当在侵权责任法中对第三人侵权情况下安全保障义务人的补充责任予以明确规定。#p#分页标题#e#

第四，关于安全保障义务人的追偿权。与会学者认为，安全保障义务人承担赔偿责任之后，应当有权向直接加害人追偿。因为在此情况下，直接加害人主观上往往是故意，而安全保障义务人只是一般过失甚至轻微过失。如果能够找到直接加害人并且有足够的赔偿能力，经营者可以不承担责任；现在只是直接加害人没有赔偿能力或者找不到的情况下，经营者才承担责任。在其承担责任之后，如果找到了直接加害人或者其有了赔偿能力，自然应当允许追偿。与会学者建议，应当在侵权责任法中对安全保障义务人的追偿权予以明确规定。

九、关于惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是目前立法中的热点问题，在三鹿奶粉事件之后，社会各界都要求加大对于产品缺陷致人损害的行为人的惩罚力度，《食品安全法》对惩罚性赔偿进行了明确的规定。草案二审稿第45条也规定了惩罚性赔偿问题，依据该条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。就惩罚性赔偿，与会学者形成了如下认识：

第一，关于是否在侵权法中规定惩罚性赔偿，与会学者认为，侵权法的首要功能在于补偿。作为救济法，侵权法原则上不宜规定惩罚性赔偿。而且，如果规定十分严格的惩罚性赔偿，人们的自由就会受到广泛的限制，例如，如果规定产品责任中的高额惩罚性赔偿，厂商开发新产品的积极性就会降低。

第二，与会学者一致认为，如果确实有必要规定惩罚性赔偿的话，最好是在特别法中进行规定，侵权法可以规定引致性的条款。目前的第45条规定得过于抽象，没有倍数的限制。这样操作起来非常危险，法官可以将赔偿数额提高到一百倍甚至上千倍，那么就会出现过度惩罚的状况。

因此，与会学者建议，如果侵权责任法中确有必要规定惩罚性赔偿的话，也要进一步细化。对惩罚性赔偿的规定，应当包括三个方面：第一，严格限制适用范围。因为它和补充性责任有明显的区别，严格来讲已经偏离了正常的民事责任的补偿功能，所以要实行严格的法定化，法律规定适用惩罚性赔偿的适用惩罚性赔偿。第二，严格限制适用条件，这主要是指主观要件。第三是倍数的限制。

十、关于监护人责任

草案二审稿第31条对监护人责任进行了规定。依据该条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。这一规定实际上是沿袭了《民法通则》第133条的规定。#p#分页标题#e#

与会学者一致认为，草案二审稿第31条的规定需要进一步加以完善，具体来说：

第一，监护人承担责任应当以被监护人的有责性作为前提。从现有条文的字面含义来看，只要无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，由一律监护人承担侵权责任。这很容易误导法官，认为只要被监护人造成损害，就一律成立责任；而完全不考虑被监护人是否有过错。因此，与会学者一致建议，将该句调整为被监护人造成他人损害，依法应当承担侵权责任的，该责任由监护人承担。

第二，对于被监护人是否有过错及过错程度，建议明确规定为按照相同年龄或者精神状况的人判断。

第三，鉴于7周岁以下的儿童没有识别能力，不可能存在过错；建议对于7周岁以下的未成年人致人损害，明确规定为不承担责任。

第四，侵权责任的成立，与加害人的财产状况无关。建议删去有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿的规定。

此外，部分学者建议，将该条中无行为能力人和限制行为能力人的表述，修改为未成年人和精神病人；以避免将用于法律行为的行为能力制度，误用到侵权行为中。也有学者提出，对于7周岁以上的未成年人致人损害，其监护人应当承担过错推定责任；而对于7周岁以下的未成年人和精神病人致人损害，监护人承担无过错责任。

十一、关于侵权法与其他法律的关系

与会学者对侵权法与其他法律，包括物权法、合同法、人格权法以及《民法通则》、《国家赔偿法》和各单行法律、行政法规、司法解释中对侵权责任的规定之间的关系进行了深入讨论。

与会学者建议，侵权法除应当对损害赔偿、恢复原状与基于绝对权的请求权之间的关系作出规定之外；还应当对下列问题做出规范：

第一，侵权法制定作为民法典编纂活动的一部分，应当将已有的这些散落在各部门法、单行法、司法解释中的规范尽可能地规定到基本法中。

第二，侵权法应当对侵权责任与违约责任、不当得利、无因管理等请求权的关系进行明确的界定。有些学者建议，应当超越所谓责任竞合、聚合，以填补损害为中心，重新认识加害给付情况下的责任问题。

第三，侵权法应当合理界定民事赔偿与国家赔偿之间的关系，做好侵权法与国家赔偿法之间的协调。

第四，侵权法中应当高度重视现有司法解释中的经验，将其合理内容尽量吸收到侵权法中。