[摘要] 现代公司法律不应当禁止公司的承包经营，但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系，并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。

关键词：公司承包经营；债务承担；收益分配

一、公司承包经营问题的提出

承包经营是我国自20世纪80年代初以来，推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革。鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷，企业财产所有权属于国家所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权；鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制，容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险；鉴于承包经营合同具有期限性，难以避免掠夺式经营的负面作用，致使国有企业的承包经营模式所取代。[1]目前，我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式，改采现代公司制度。党的十七大报告在谈及国有企业改革时亦未提及承包经营模式，而是明确指出，探化国有企业公司制股份制改革，健全现代企业制度。[2]可见，公司制作为优于承包制的国有企业改革模式受到了立法者和决策者的首肯。既然国有企业的承包经营模式并不成功，接踵而至的间题是，民营公司能否采取承包经营模式？由于1993年《中华人民共和国公司法》与2005年颁布的《中华人民共和国公司法》似下简称新《公司法》）对于公司承包经营模式的效力语焉不详，导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。

一种观点认为，作为公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现，公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构，当事人设立公司必须遵循这些规定，否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则，因此，对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者，但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范，对此，应认定承包合同有效，反之则可认定无效。[3]相反观点则认为，将公司以发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。新《公司法》第47条明确规定，董事会应当决定公司的经营计划和投资方案，制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。[4]