王军：今天我们非常荣幸的请到了政法大学的卞建林教授，给我们谈我国刑事诉讼制度的发展和完善。我们这个学校民商法、国际法比较强，程序法、公法相对较弱，我们很少有机会能够在公法和诉讼法领域，特别是刑事诉讼法领域请到大牌的专家给我们做讲座。这样的机会是非常少的，对于填补我们的知识缺口也是非常重要的。人的知识必须全面发展，如果只是在一个很窄的领域，他的眼界就会受到很大的限制。比如说，最近大家都听说这样一个案件：某人开车撞死了人，一开始判死刑，后来变成死缓。类似这样的问题，为什么要判这么重？今天我们的讲座是一个小时，大概给三四个同学提问的时间，不懂的都可以问。

首先介绍一下卞建林教授，他是中国政法大学诉讼法研究院的院长，是诉讼法学、证据法学方面的博士生导师，同时是国务院学位委员会法学学科评议组的成员，还是中国法学会的理事、中国法学会刑事诉讼法研究所的所长。在实务方面，他是最高人民检察院专家咨询委员会的成员，最高人民检察院百千万培养工程的导师。此外，他还是纽约大学法学院和哈佛大学法学院的访问学者。他发表的论文有120余篇，著作数十本。下面大家以热烈的掌声欢迎卞建林教授为我们做讲座。

卞建林：谢谢王院长，也是我的老同学，看到老同学这么热情洋溢，我很感动。

王军：我补充一句，我1986年毕业于中国政法大学，他是我同届的同学。

卞建林：外经贸大学各位老师和同学，晚上好，感到很荣幸有机会来经贸大。刚才王院长自己也说了，在我们法学院或者首都法学界，外经贸法学院有自己的特色，一个是美女多，第二是外语好，但是另外一个特点是重民轻刑，重私法轻公法。今天我来也是和大家汇报一下我们建国60年来，特别是改革开放30年来，我们中国的刑事诉讼制度的发展历程和轨迹，再稍稍的展望一下前景。希望通过我的普法，使大家一方面了解我们国家与犯罪打交道的这套体制是怎么运作的，同时也培养兴趣。刚才我听王院长说，今天我们听的很多人是法律专业的。法律专业的学生知识面应该还是比较全面一点的，不能是单纯的是合同法和贸易法。

言论正传。今年是我们建国60周年，各行各业，包括法学和法学的各个学科，大家都当然的在开展总结、回顾的工作。去年是改革开放30周年，这方面的工作我们都做了。江平教授主编《中国法学30年》，我牵头写了5万多字的报告。今年对我们还有一个特殊意义，文革之后我们制定的第一部刑事诉讼法律颁布实施30周年。借此机会和大家简单的梳理一下我国刑事诉讼制度的发展历程，介绍我们国家诉讼制度的情况。

关于我国刑事诉讼制度的发展历程，我们一般分为前30年和后30年。前30年，如果极端一点说，当时属于无法，我们不是很重视。我在南京开一个会，也是介绍我国诉讼制度的发展。前面听到我国的一个知名教授，也是讲前30年、后30年。他说前30年无法可依这也不对啊，前30年就一无是处？我也在主席台上准备发言，我本来也要讲前30年无法可依，但我一想，前30年特别是文革十年，如果说我们国家刑事诉讼法的颁布实施，对我们国家刑事诉讼制度构建有影响的话，主要是以下两点：

一是为什么十年动乱之后，作为国家颁布的七部法律里，最重要的刑法和刑诉法，为什么这么快能够出来，就是文革的前30年的基础。想到法治的时候，刑法、刑诉法都是由国家组织力量进行起草，大约有20稿，条件具备的搞一下，条件不成就放一放。我们79年刑诉法，也是我们现在的基础。

二是我们前30年的司法实践，尤其是十年动乱期间，给人们留下了惨痛的教训。所以，拨乱反正以后，老百姓痛定思痛都在反思，为什么国家搞得这么乱，为什么人身安慰都不能保障，为什么国家主席都能够被迫害致死。所以小平同志提出十六个字：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。尽管我们说人民创造历史，但还是离不开英雄。老百姓遭罪就算了，关键是党和国家的领导人，领袖一级的人物，他们下监狱、蹲牛棚，在此期间就要反思，痛定思痛。

大家知道，在新中国的法治史上有一个重要的领导人，那就是彭真同志。刑法和刑诉法都是在他直接领导下起草的，现行的基本思想都是他最后敲定的。比如说，要重视人身自由的保护，对于逮捕，除了检察院和公安机关的决定，其他机关不能。这些都是一些好的事情。可为什么当时能够写进去呢？因为当时举国上下都有批复的认识，切肤之痛。79年颁布的刑事诉讼法，共174条，奠定了我们基本的诉讼模式、诉讼制度和诉讼程序。期间尽管96年经过了比较大的修改，但基本的模式、制度和程序沿袭至今。所以我们尽管是在讲过去，但实际上对于理解我们现在的刑事诉讼法很重要。由于一些基本制度和基本原则现在还在用，尽管经贸大学相比来说不是很看重刑事诉讼法，但我们必须要开这个课，我们还有年轻的博士在这里，我相信一般的知识大家会了解，以后也会学的。所以我今天介绍一些基本的制度。

79年的刑事诉讼法有一些时代的烙印，有一些中国的特色，这一直影响着我们现在的制度，也影响着这次正在进行的对刑事诉讼法的修改活动。我自己有一些思考，主要有以下几个特点，决定了我们现在诉讼制度就是和别人不一样。

第一就特征，是借鉴了十年动乱之后，为什么第一批把刑法和刑事诉讼法颁布制定出来的经验，重要的原因是统治阶级的需要。统治阶级要和犯罪做斗争，要有刑法和刑事诉讼法打击犯罪，维护治安，迫切的需要法治来规范犯罪活动和保障公民个人的权利，在当时的历史条件下，时代的阶级烙印非常强，源于对刑事诉讼活动和刑事诉讼法治的基本的认识。刑事诉讼是干什么的？是用来与犯罪做斗争，是人民民主专政的重要组成部分。我们现在把它概括成是拿着这个刀砍别人的。这种基本的指导思想决定了我们国家的制度，调动一切积极性，整合一切资源，努力查明案件事实真相，在这个基础上，准确及时的处理案件。这些都围绕着怎么运用国家机关的力量，并结合人民群众的力量，打一场与犯罪做斗争的人民战争。不足是什么？就是人权保障方面，在对公权力行使的制约方面严重不足。例如无罪推定原则，目前中国还没有正式确定。为什么？就源于这个思想。首先把它看成是一个刀、是一个工具，这就决定了我们怎么运用这个工具去和犯罪做斗争。

第二个特征，是如何看待实体法和程序法的关系。中国几千年有重实体轻程序的做法。根据当时的法学理论和指导思想，刑法和刑事诉讼法是一个什么关系？刑法是规定罪名的，刑事诉讼法是保护刑法的规定得以实现的。刑法规定什么样的行为触犯法律要受到处罚，但如果没有这个处罚行动，刑法就是一纸空文。要通过我们的活动让刑法得以实施，这个是对的，但是不完整不全面。我们只是看到了工具的价值，这只是实施刑法的一种手段。如果手段和你实现的实体目标发生碰撞的时候，谁在第一位这不言自明。我们国家重视怎么保障行使职权，查明犯罪。至于程序不规范，程序违法，我们的刑事诉讼法规定不明确，这就造成了我们司法实践中长期以来的重实体轻程序。有一些违法办案的现象无法解决，侵犯律师的辩护权利，妨碍被告人的合法权益的行使等。大家可以看到，现在我们的研究，包括很多博士的研究成果，都是在弘扬正当程序的理念，怎么探索程序除了手段以外独立的品格。我们现在一般用一个词，程序正义或者正当程序。最基本的思想是不完全附着于实体法的，有其独立的品格，不以其实现为检验程序的标准，这样的程序才得到了独立的地位，搞程序法的人才真正有了用武之地。这是程序中体现实体的方面。

第三个特征，在国家公权力行使方面，我们有一个中国特色，就是办案机制，公安司法机关实行分工配合，互相制约。79年立法的时候，这是一个重要的原则，而且有合理性。为什么呢？在三个机关分工负责之前，我们中国惩罚犯罪长期以来是不分布的一家带三家。比如说，检察机关最先退出历史舞台，由公安机关代理它行使职权，法院和它合并，最后就是砸烂公检法。所以我们十年中很多打了红勾枪毙的，都是公检法委员会的。所以权力要分工，互相制约，减少错误，避免错误，有了错误要及时的纠正。这就奠定了我们基本的办案机制。过去我们和学生讲，这是我们中国特殊性的司法体制，任何一个国家都不一样。现在发展到今天，还会带来问题。我们经历了两轮司法改革，但是这样的东西动不了，这已经变成了中国特色的司法体制确立下来。但事实上不太符合中国的实际，没有哪个国家在法治的建立中这样界定公安机关、司法机关和检察机关。我们在现在的教材中看不到了，80年代初的教材怎么形容公检法的关系、怎么描术我们的程序？它就像一个工厂里的三个车间三道工序，一个车间完了就向下一个车间转移。一方面你干这个活，一方面严把质量关。这叫司法的流水作业，不符合诉讼的规律。我们现在的制度明显的带有这些特征。

第四个特征，是如何看待被告人，如何看待辩护人。我们一直到今天都戴着有色眼镜。在中国的刑事诉讼中，有犯罪嫌疑人被客体化的现象，名为当事人，但实为惩罚对象，这影响了其诉讼地位和权利保障。放之四海而皆准的沉默权，或者叫反对被迫承认有罪的权利，是基本的人权，但是我们没有。我国法律规定，犯罪人对司法机关的讯问必须回答。我们的辩护人也是这样，将近20多年，但是走来确实是备尝艰辛。尽管专业律师挣了不少钱，但是不容易，风险也很大，尤其是心情不舒畅。大家对他没有明确的定位，一直在摇摆，要不然就是一直犯错误，代表国家行使公权力的一部分。为什么有这样的定位？是因为我们国家的管理体制，我们的历史谁管？司法行政机关。司法行政机关是什么？是政府的组成部分，是公检法司就是司法行政机关。比如说我们要开始严打，我们有一个群体性的突发事件，我们领导马上就要关注律师这一块，不要让他们站在对立面，不要替被告人说话，影响我们的大局。

举例来说，有一年重庆有一个重大的污染事件，受害人很多，有刑事有民事，司法局发了一个红头文件，不许任何律师事务所代理这方面的诉讼。为什么有这个文件？因为书记找了局长，让局长把律师管住了。我亲眼看到过这样的文件，成千上万的受害人得不到法律的帮助，因为它被看成是公权力的一部分。另外一种偏见是律师拿坏人的钱帮坏人说话，不是好东西。这个人本身就是十恶不赦的，你现在拿了他钱，也是在和公安司法机关对着干。律师什么时候有美誉呢？这个被告人、犯罪嫌疑人确实是冤枉的，经过你的不懈努力，平反昭雪，这个律师是好律师。就像解放前说的，二七大罢工，中国有一个著名的律师帮助他们打官司。大家认为律师应该是这样的。

第五个特征，主要反映在我们对客观案件事实查明的要求上，或者说是在我们证据的标准上。我们国家的诉讼制度，对于我们的定案标准提出了一个前所未有的，实际上也不可能达到的标准。你要把已经发生了的犯罪事实查得水落石出，板上钉钉。在这个基础上，要求我们对每一期刑事案件的处理都要百分之百的正确，这个表述是什么？就是既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人。再浓缩一下，即不枉不纵。这是一个理想经验，哪个国家能够达到都是完美，但是不可能实现。

中国为什么提出呢？我经常和我的博士分析这个问题。第一源于我们的认识，认为我们和过去的资产阶级相比，我们掌握了唯物主义，辩证唯物主义是认识客观世界唯一的科学的方法论，我们比他们高明。我们认识了客观世界，就等于查明了案件事实真相，我们要求对每个案件事实的处理都要建立在这个基础上。我们是人民的司法机关，要对人民负责。既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人。这是乌托邦，是不可能实现的。在确定这样标准的时候，不同的司法制度就有不同的价值选择。举个大家都耳熟能详的例子，原来蒋介石要镇压革命党人，提出一个口号是宁可错杀一千，不能放过一个。因为他不能很好的证明，共产党是否生活在老百姓之中，大家现在看看阿富汗，把枪一藏就是老百姓，他辩不清。这就形成了专制专横的做法。现在知道了，不枉不纵做不到，现在不能冤枉无辜。这个案件没有破，这个人没有抓，每年不知道有多少案件不能破，但是冤枉了无辜，就会招致各个参与人和社会对你的司法制度的不满。犯罪是得到了法律的惩处，但你打着人民的旗号把人杀掉了，危害极大。英国的培根有一个名言，司法不公污染了水源。我们现在在检讨，我们的刑事诉讼，第一是认识论绝对化、片面化，第二是把我们的办案要求建立在一种不可实现的基础上。我们的79年刑事诉讼法有一个比较可笑甚至比较荒谬的问题，我们有一个非常好的原则，以事实为依据，以法律为准绳，所有案件的处理都要建立在事实的基础上。但我们就没有问一下，如果事实不清楚怎么办？这个诉讼就不要终结了吗？法院就久拖不决吗？大家看看79年的刑事诉讼法，在审查起诉阶段，凡是向下一个阶段过度时，如果这两个阶段达不到，就只有一条路，继续查。这就造成我们过去十几年，大量的超期羁押，这是没有办法的。法律没有给个出路，谁都定不了怎么办。后来我们96年刑事诉讼扭转过来了。这几个特征都可以对我们现在的原则、制度、程序有所借鉴。大量的制度设计和程序设置在那里。我们现在讲为什么会这么来的，要探寻当时的一些基本的特征。这是79年的刑事诉讼法。

第二阶段是96年对刑事诉讼法做了比较大的修改。条文首先增加了好几十条，修改之处，原来不完全统计将近一百处，后来说一百多处，总体来说变化比较大。修改可以从两方面来描述，一个是立法取得的辉煌成就，这是我们引以自豪的，健全了我们的基本原则，特别是增加了三个重要原则；一个是人民法院、人民检察院依法独立行使审查权、检察权，有点独立行使职权的意思。人民检察院对司法活动进行监督。非经法院判决，任何人不得确认有罪。在立法上第一个把犯罪嫌疑人和被告人做了区分。过去在我们79年立法的时候，是戴着有色眼镜、先入为主的。对于犯罪嫌疑人、被告人、人犯，现行法是不分的、混用的。人犯是什么概念？判罪之后叫犯人，定罪之前叫人犯，基本上没有无罪推定。公安司法机关跟你打交道你就不是好人，既然不是好人，权利保障就得不到了。我是代表国家来的，你的权利遭到剥夺是理所当然的事情。在审查起诉阶段，经过两次补充侦查，证据不足可以不起诉。这虽然都带有一定无罪推定的意思，但是不能等同于无罪推定。我们现在正在修改，下个月开年会，无罪推定仍然是一个未定的问题。当年向人大报告刑事诉讼法修改方案的时候就说了，12条是什么意思，既不是有罪推定，也不是无罪推定，而是实事求是。下一步调整了强制措施，做了很多的调整。扩大了范围，建立了法律的规范。

第三个成就，是强化了辩护制。之前律师怎么介入呢？法院规定开庭前至少7天向被告人送达起诉书，告知你可以请律师。这远远低于国际标准，与我们法律发展程度也不适应。现在不一样了，在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人可以正式聘请辩护人。现在接受询问就可以请律师，但是没有说你可以请辩护人。律师可以给你提供一些法律帮助和咨询，代为变更强制措施，或者你遭到了不法行为的侵害，可以代为申诉。立法在规则设计上很多没有得到实现。当然立法的一些成就，现在还没有完全兑现，但是我们在立法本身还是有一些成就。

除此之外，我们还改革了刑事审判程序，特别是把审判的程序吸收进来了。我们的起诉制度也做了一些调整。一般来说，96年、97年大量的教材和专著都在介绍立法取得的成就。对96年立法也可以换一个视角来谈一谈，为了解决司法实践中突出存在的问题、老百姓关注的问题、不得不改的问题，我个人认为，针对公检法和侦查起诉阶段，各自解决了一个96年不得不解决的问题，而且为此立法付出了很大的代价。第一就是取消了公安机关的收容审查。大家现在不知道收容审查是什么东西，因为刑事诉讼法从来没有一个字规定收容审查。但是在96年以前，收容审查是司法实践普遍存在的一种公安机关所采取的限制被告人人身自由的一种手段，属于行政强制手段。当时的情况是它的存在，使我们刑事诉讼法规定的五种强制措施，都不存在，或者名存实亡。公安机关决定收容审查，把对象扩大，没有期限，条件极差。可以说在里面就是人权攻击的最大问题。收容审查为什么会发展到这一步？是伴随着国家严打，防止依法办事碍手碍脚，慢慢的把收容审查发展起来了。96年的时候，领导也说不允许再继续下去，于是抓住刑事诉讼法修改的契机，来劝说公安机关放弃使用收容审查。

我们大家知道，中国是讲中庸，讲平衡的。刑事诉讼法也是要注意规范公权力的行使和强化与犯罪做斗争的手段并重。收容审查不能继续下去，但是搞掉了它，公安机关的手段就没有了。于是刑事诉讼法做了一些调整，做了一些立法的让步。第一降低了逮捕的条件，79年刑事诉讼法规定，主要犯罪事实已经查清时才能逮捕。因为在过去检察院批准逮捕之前，公安机关只能把人拘留7天，这就要求把主要犯罪事实都查清了，公安机关认为很难。立法降低了这个条件，改成现在有证据证明有犯罪事实。其实，主要犯罪事实已经查清和有证据证明有犯罪事实，不可同日而语，不是一个标准，尽管我们现在司法实践中人为的把这两个标准拉近了。