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论投资条约中的“符合东道国法律”要求

时间:2013-05-06 点击:
——兼论我国在中美投资条约谈判中的立场选择
【内容提要】“符合东道国法律”要求是投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制之一,亦是目前中美投资条约谈判的重要争论点之一。对于该要求,欧式投资条约和美式投资条约采取了截然不同的态度:欧式投资条约对于该要求有明确的规定且主要表现为定义条款规定模式、非定义条款规定模式以及并列条款规定模式,而美式投资条约则没有对该要求作出规定。国际投资仲裁实践表明:“符合东道国法律”要求是投资条约对投资合法性的要求,“符合东道国法律”要求与仲裁庭的管辖权密切相关,诚信原则是判断投资合法性、确立“符合东道国法律”要求的重要标准。基于我国在国际投资领域角色的转换,在中美投资条约谈判中,我国不仅应当在条约文本中以定义条款规定模式对“符合东道国法律”要求作出规定,而且应当根据条约文本中有关“投资准入”这一前提问题的规定,对“符合东道国法律”要求的规定作出适当的调整。
【关键词】“符合东道国法律”要求;投资条约;国际投资仲裁;投资合法性
 
“符合东道国法律”要求是众多投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制性规定之一。作为条约的重要组成部分,大多数投资条约都在其投资定义条款中明确规定投资应该“符合东道国法律”要求。据此,缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资,只有在“符合东道国法律”要求的前提下,才是投资条约项下适格的投资,进而享受投资条约的保护。在具有里程碑意义的“撒利尼建筑公司诉摩洛哥案”[1](以下简称“撒利尼建筑公司案”)中,仲裁庭首次对投资条约投资定义条款中的“符合东道国法律”要求进行了解释。自此,“符合东道国法律”要求作为投资条约投资定义条款的重要内容和仲裁庭确定管辖权时的考察要件之一不断受到理论界和实务界的关注。改革开放三十多年来,我国的经济实力显著增强,跨国投资的地位和作用也发生了深刻的变化。伴随着“走出去”战略的深入推进,我国在国际投资活动中正面临着从传统东道国的单一身份向兼具东道国和投资者母国双重身份的重大转变。与此同时,正在进行的中美投资条约谈判也面临着是否要接受美国投资条约范本、放弃我国投资条约范本投资定义条款中的“符合东道国法律”要求的现实问题。为此,有必要深入检视投资条约中的“符合东道国法律”要求及其仲裁实践,并在此基础上探讨我国在中美投资条约谈判中的立场选择。
一、文本分析:立法模式的考察
投资条约实践中对“符合东道国法律”要求的规定有两种截然不同的做法:一种以欧式投资条约为代表,即在条约文本中明确对“符合东道国法律”要求作出规定;另一种以美式投资条约为代表,即没有对“符合东道国法律”要求作出规定。欧式投资条约对“符合东道国法律”要求作出规定的原因是多方面的,但归结起来主要是基于以下两个方面的考虑:(1)限制和明确投资定义和条约适用范围的需要。晚近投资条约对投资定义的文本扩张已经成为不争的事实,通过宽泛且开放的投资定义保护并促进各种类型的跨国投资成为投资条约的主流趋势。[2]然而,伴随宽泛的投资定义所带来的负面效应,一些投资条约开始倾向于适度限制投资的范围,其中即包括增加对“符合东道国法律”要求的规定。[3](2)东道国维护经济管理权和为国内经济发展预留政策空间的需要。对东道国法律不承认的投资提供保护,不仅不符合投资条约的初衷,而且会打破投资条约预设的缔约双方承诺的平衡。[4]因为在平等的基础上,对不符合东道国法律要求的投资提供保护显然不利于东道国国内法律体系的维护和经济发展的要求。因此,投资条约对“符合东道国法律”要求作出明文规定,可以引导外国投资者及其投资活动遵守东道国的国内法,同时也能够推动东道国经济发展政策目标的实现。[5]美国的投资条约范本从起草之初就未对“符合东道国法律”要求作出任何规定,这一排除规定的做法也被美国《2012年双边投资条约范本》所继承。对此,美国权威学者范德维尔德指出,美式投资条约对“符合东道国法律”要求规定的缺失是美国谈判代表们有意为之的结果,在他们看来,东道国的法律可能是复杂、模糊的,东道国可以以对本国法律的微小违反作为借口而拒绝对投资提供保护。[6]可见,在美国投资条约的起草者和大多数投资者看来,“符合东道国法律”要求的语义本身比较模糊,有可能导致条约保护的弱化,并为东道国国内法不透明、不稳定和不合理的法律实践提供借口。基于上述考虑,美式投资条约仅仅规定,只要投资符合投资定义条款的规定,就应该受到投资条约的保护,无论其是否符合东道国法律的要求。
在实践中,欧式投资条约对“符合东道国法律”要求的规定主要表现为定义条款规定、非定义条款规定和定义条款与非定义条款并列规定3种模式。(1)定义条款规定模式。绝大多数的欧式投资条约都在其投资定义条款中对“符合东道国法律”要求作出规定,并且这种规定具有很大的相似性。它们普遍采取“符合东道国法律(法规)投入的资产”的表述方式,一些投资条约以“规定的”、“接受的”、“拥有或控制的”等措辞取代“投入的”的规定,作为对“符合东道国法律”要求的投资的一种限制。(2)非定义条款规定模式。在实践中,不少非投资定义条款,如促进与保护投资条款、条约适用条款和准入条款也有对“符合东道国法律”要求的规定。例如,《西班牙—萨尔瓦多双边投资条约》促进与准入条款(第2条第1款)的规定、《希腊—格鲁吉亚双边投资条约》条约适用条款(第12条)的规定就是适例。(3)并列规定模式。在实践中,一些投资条约在投资定义条款和非投资定义条款中均对“符合东道国法律”要求作了规定。例如,《意大利—阿尔及利亚双边投资条约》分别在投资定义条款(第1条第1款)和条约适用条款(第11条)中对“符合东道国法律”要求作了规定;《德国—菲律宾双边投资条约》分别在投资定义条款(第1条第1款)和促进与接受投资条款(第2条第1款)中对“符合东道国法律”要求作了规定。在众多的投资条约中,采用并列规定模式的并不多见。由于这一模式在形式上是定义条款规定模式和非定义条款规定模式的合并,因此其措辞与上述两种模式并没有实质的区别。
实践表明,不同文本模式下“符合东道国法律”规定蕴含的法律意义不尽相同。在定义条款规定模式下,仲裁庭普遍认为“符合东道国法律”要求是对投资合法性的要求。例如,在“阿拉斯代尔·罗斯·安德森诉哥斯达黎加共和国案”[7]中,仲裁庭指出,投资条约在投资定义条款中对“符合东道国法律”要求作出明文规定的目的在于强调投资合法性的重要性以及希望投资者严格遵守东道国的国内法。而在非定义条款规定模式下,仲裁庭不仅认为“符合东道国法律”要求是对投资合法性的要求和适用投资争端解决机制的条件,而且还进一步指出适用投资条约和适用投资条约实体保护是两个不同的问题。[8]在并列规定模式下,仲裁庭通常认为定义条款和非定义条款对“符合东道国法律”要求作出规定的目的在于明确对投资合法性的要求,只有符合东道国法律的投资才是能够享受投资条约保护的适格投资。[9]正如仲裁实践所揭示的,虽然定义条款规定模式和非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求均有强调投资合法性的共同目的,但二者也各有侧重。一般而言,定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求仅仅是投资条约对投资合法性的明确规定,而非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求则是对投资条约实体保护范围的进一步明确。在后一种情况下,对“符合东道国法律”要求的违反并不一定意味着对投资构成的否定,而仅仅是排除投资条约对该投资的实体法律保护。换言之,定义条款规定模式和非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求的意义并不完全一致,前者侧重于界定投资,后者侧重于对投资的实体保护。质言之,定义条款规定模式下对“符合东道国法律”要求的规定是对投资定义和范围的进一步明确,目的在于排除非法投资滥用投资条约及其争端解决机制;而非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求则往往是对条约实体保护范围的强调,目的在于促进和保护外国投资。对于并列规定模式下的“符合东道国法律”要求,从理论上讲,它是缔约方对投资合法性和条约实体保护的双重限制,其目的在于对非法投资既排除仲裁管辖又排除投资条约的实体保护。然而在实践中,仲裁庭对于非法投资可以直接依据投资定义排除管辖权,而无需进一步考虑投资条约实体保护的问题。因此,并列规定模式在投资条约实践中的效果与定义条款规定模式的效果并无差异。
二、内涵分析:仲裁实践的考察
虽然大多数的投资条约都在其条约文本中明确规定了“符合东道国法律”要求,但对这一要求的具体内涵却未作进一步的明确规定。在实践中,仲裁庭一般会在管辖权裁决阶段对“符合东道国法律”要求的规定进行分析,这主要是因为该要求一般是对投资定义的限制规定,而国际投资争端解决中心确定管辖权的关键就是对投资进行界定。然而,由于“符合东道国法律”要求的表述具有的宽泛性,以及各投资条约对“符合东道国法律”要求的表述不尽相同,因此各仲裁庭对“符合东道国法律”要求的理解并不相同。这主要涉及“符合东道国法律”要求的性质、“东道国法律”的范围以及确立“符合东道国法律”要求的标准3个问题。
(一)“符合东道国法律”要求的性质
在实践中,仲裁庭在解释“符合东道国法律”要求时,首先要解决的问题是“符合东道国法律”要求究竟是投资条约对投资合法性的一般要求还是要求投资符合东道国国内法对投资形式的具体规定。已如前述,“撒利尼建筑公司案”对于理解“符合东道国法律”要求的内涵具有里程碑式的意义。在该案中,摩洛哥政府提出,《意大利-摩洛哥双边投资条约》项下“符合该国法律”要求的规定表明属于国际投资争端解决中心管辖权范围内的投资应该依据摩洛哥的法律进行界定,但仲裁庭认为,《意大利—摩洛哥双边投资条约》对“符合东道国法律”要求规定的重点在于投资的合法性,而非东道国国内法对投资的具体定义。这一解释为后来诸多的仲裁实践所认可并接受。例如,“贝因德尔诉巴基斯坦共和国案”[10]仲裁庭就认为:“没有任何理由背离‘撒利尼建筑公司案’仲裁庭的裁决”。无独有偶,“萨伊博姆公司诉孟加拉国案”[11]仲裁庭也强调,对投资应该“符合东道国法律”要求的规定“不能视为孟加拉国法律对投资条约项下的投资的限制……正如‘撒利尼建筑公司案’仲裁庭令人信服地指出,这一条款要求的是投资的合法性而非投资的定义”。可见,上述仲裁庭普遍认为,“符合东道国法律”要求是国际投资条约对投资合法性的一般要求,而不涉及东道国国内法对投资的具体定义。鉴于在上述案件中“符合东道国法律”要求均被规定在相关投资条约的投资定义条款中,因此仲裁庭的解释在本质上是对投资条约中的投资定义和国内法中的投资定义作了区分。对此,“蒂彭达诉阿尔及利亚共和国案”[12](以下简称“蒂彭达案”)仲裁庭就曾明确指出:“投资条约作为一项国际条约,其中投资的定义应该由缔约双方决定,而不能由一方的国内法决定”。鉴此,该案仲裁庭认为,投资条约对“符合东道国法律”要求的规定并不意味着以东道国国内法对投资的定义取代投资条约项下的投资定义。
值得关注的是,有的仲裁庭指出“符合东道国法律”要求既有国际法上的意义,也有国内法上的效果。例如,“法兰克福机场国际服务公司诉菲律宾案”[13](以下简称“法兰克福机场国际服务公司案”)仲裁庭认为:“尽管投资条约是一项国际文件,但其条款中的规定可以产生适用国内法的效果”。不过该仲裁庭同时也指出,否定“符合东道国法律”要求具有国际法意义的主张,将会导致条约文本的重要内容丧失意义和效果。因此,违反条约中提到的国内法会导致国际法上的后果,即排除仲裁庭的管辖权。通过上述解释不难发现该案仲裁庭不再单纯强调对投资合法性的要求,而是认为国内法上对投资的定义也十分重要。因为根据投资条约的规定,东道国的国内法也是仲裁庭需要考虑的内容,一旦投资违反东道国的法律,将会导致该项投资在投资条约项下的不适格,从而排除仲裁庭对争议的管辖权。
(二)“东道国法律”的范围
由于投资条约对“符合东道国法律”要求的规定普遍比较笼统,因此在实践中各仲裁庭对“东道国法律”和“投资合法性”的理解也不尽相同。有的仲裁庭认为“东道国的法律”是指法律的基本原则。例如,在“蒂彭达案”中,仲裁庭认为投资条约投资定义条款中设置“符合东道国法律”要求的目的在于“排除对所有违反基本原则的投资的保护”。然而,对何为“基本原则”,仲裁庭并未作进一步的解释。在“德泽莱恩诉也门共和国案”[14](以下简称“德泽莱恩案”)中,仲裁庭认为对投资作“符合东道国法律”的要求是为了“保证投资的合法性,排除违反东道国法律基本原则的投资,如欺诈性的虚假陈述或者掩饰所有权的真实权属”。在“英西沙诉萨尔瓦多共和国案”[15](以下简称“英西沙案”)中,仲裁庭认为根据《国际法院规约》第38条的规定,普遍承认的一般法律原则是国际法直接的渊源,可以作为投资合法性的判断标准,其中包括诚实信用、不得从非法行为中获益、维护国际公共政策和禁止非法营利。上述两个案件的仲裁庭以列举的方式在一定程度上明确了法律基本原则的范围,但列举的具体内容并不完全一致,在实践中也尚未达成共识。有的仲裁庭认为“东道国的法律”并不是指东道国所有的法律、法规,而仅仅是事关外资准入的法律。例如,在“菲尼克斯诉捷克案”#p#分页标题#e#[16](以下简称“菲尼克斯案”)中,仲裁庭认为,对投资合法性的判断“应当关注投资建立时生效的法律,而不是后来修改的法律,国家不能恣意修改国内法规避其在国际条约下的义务”。在“萨巴费克斯诉土耳其案”[17]中,仲裁庭认为,由于依据投资条约的规定和“建立的”的措辞,投资合法性要求投资符合东道国对投资准入的规定,因此并非所有对东道国任何法律的违反都会导致成立投资条约项下的非法投资进而排除投资条约的实体保护,因违反与投资管理无关的法律而排除投资条约的保护有违投资条约的目的和宗旨。也就是说,虽然投资条约没有在准入条款中规定“符合东道国法律”要求,但仲裁庭依据条约的措辞仍然可以认定,“东道国法律”的范围仅限于东道国有关外资准入的规定。值得注意的是,仲裁庭并不认为对东道国法律的任何违反都会排除投资条约的条约保护。例如,“托克尔斯·托克莱斯诉乌克兰案”[18]仲裁庭认为,在该案中东道国并没有主张投资本身违法,而仅仅是基于投资形式上的“微小错误”而认为仲裁庭不享有管辖权。由于东道国的这一主张与《立陶宛—乌克兰双边投资条约》“为投资者及其投资提供广泛的保护”的目的和宗旨明显不符,因此不能排除仲裁庭对该案的管辖权。在该案仲裁庭看来,对东道国法律的“微小违反”不会导致排除投资条约对投资进行保护的后果。由此可见,仲裁实践对于“东道国法律”的理解有扩大的趋势,从而有扩大仲裁管辖权的趋势。
(三)“符合东道国法律”要求的标准
在“法兰克福机场国际服务公司案”中,仲裁庭指出,诚信原则是判断投资合法性、确立“符合东道国法律”要求的重要标准,投资者及其投资应该遵守诚信原则。事实上,由于东道国的法律有时并不十分明确,并且可能随时被修改或废止,因此只要投资者遵守诚信原则,没有恶意违反东道国的法律,就不应该排除对投资者及其投资的条约保护。对于“符合东道国法律”要求与诚信原则的关系,“英西沙案”的仲裁庭也持相同态度。然而,仲裁实践对诚信原则的适用对象和内涵的理解仍然存在较大的差异。例如,在“法兰克福机场国际服务公司案”中,仲裁庭认为诚信原则是对投资者的要求。然而在“德泽莱恩案”中,仲裁庭指出,由于东道国不应该在接受投资后违反诚信原则而拒绝对投资提供条约保护,因此诚信原则也适用于东道国。在“菲尼克斯案”中,仲裁庭进一步对诚信原则作了国内法意义与国际法意义的区分,认为只有符合国际法意义的诚信原则并且是不滥用仲裁机制的投资才能受到国际投资争端解决中心的保护。而在“汉姆斯特诉加纳案”[19]中,仲裁庭援引“菲尼克斯案”的解释,认为违反诚信原则的行为包括贿赂、欺诈或者滥用国际投资保护体系等行为。
(四)几点共识
由上可见,在实践中虽然各仲裁庭在解释“符合东道国法律”要求时存在一些差异,但总的来说还是在以下方面达成了共识。首先,仲裁庭普遍认为,“符合东道国法律”要求是投资条约对投资合法性的要求,而不等同于认可东道国国内法对投资的定义。其次,“符合东道国法律”要求与仲裁庭的管辖权密切相关。最后,诚信原则是判断投资合法性、确立“符合东道国法律”要求的重要标准。笔者认为,上述3点共识基本可以反映“符合东道国法律”要求的内涵。首先,“符合东道国法律”要求是投资条约对投资的要求。投资定义条款对“符合东道国法律”要求的规定是投资条约对投资定义和范围的限制,是投资条约对适格投资合法性的明确要求;而非投资定义条款对“符合东道国法律”要求的规定是投资条约对条约适用条件和范围的限制,表明缔约国希望对何种投资提供条约保护,归根结底还是对受保护的适格投资的限制。其次,“符合东道国法律”要求作为投资条约对投资及条约适用的一种限制性规定,是国际法上对投资合法性的要求。虽然依据该规定需要进一步考虑或者适用国内法的相关规定,但这并不意味着以国内法取代国际法,更不是以国内法对投资的定义来取代国际法对投资合法性的要求。最后,诚信原则作为国际法普遍承认的法律原则,具有至高的地位,应该得到普遍遵守。仲裁实践表明,诚信原则是判断投资是否“符合东道国法律”要求的重要标准,不仅适用于投资者而且适用于东道国。投资者的投资活动不得违反诚信原则,而东道国也不能滥用国内法规避其对投资的保护义务。实际上,投资条约对投资合法性的要求可以认为是投资条约的暗含条件,因为要求缔约国对非法投资提供保护显然有损国家主权和经济利益。因此,投资条约项下对“符合东道国法律”要求的规定实际上是将“合法性”要求这一默示条件明确化,其目的是给投资者和东道国以及仲裁庭提供更多具体而明确的指引。然而,“符合东道国法律”要求的含义具有一定的模糊性,可能给投资实践和仲裁庭带来更多的问题。在实践中,仲裁庭普遍基于投资条约的规定对“符合东道国法律”要求作出解释,因此条约的措辞对于把握“符合东道国法律”要求的具体含义至关重要。例如,准入条款中对“符合东道国法律”要求的规定表明,缔约方将合法性的范围明确限制在准入阶段。事实上,目前投资条约对“符合东道国法律”要求的规定大多比较宽泛,这将有可能导致投资条约在适用时出现分歧,与缔约国最初签订投资条约时的目的不符。需要注意的是,依据《维也纳条约法公约》第31条的规定,有仲裁庭已经指出,对“符合东道国法律”要求的解释不能脱离条约的目的和宗旨,[20]可见仲裁实践对“符合东道国法律”要求的解释是以促进和保护投资为出发点的。
“符合东道国法律”要求虽然在一定程度上限制了投资的范围,排除了投资条约对非法投资的保护,有利于东道国经济的发展和政策目标的实现,但这样的条款不应被东道国用来规避保护投资的国际条约义务。特别是,东道国不能用一个纯国内法意义上的投资定义来取代投资条约对投资的定义。因此,“符合东道国法律”要求必须强调东道国的诚信要求,东道国不得利用这一规定在外国投资者投资的过程中修改国内法,然后以投资不符合修改后的法律为由规避其对投资进行保护的义务。在国内法层面上对投资进行规定虽然具有一定的可行性,有利于实现国内法和国际条约层面上投资保护的一致性,但必须明确的是,这一做法并非以国内法来规避国际义务,而是利用国内法来进一步解释和明确国际投资条约的适用和保护范围。
三、我国的立场选择:以中美投资条约谈判为例
长期以来,我国政府为了吸引外资,非常重视投资条约的商签,目前已建立起仅次于德国的庞大投资条约网,成为世界上商签投资条约最活跃的国家之一。然而,相对于投资条约的积极实践,我国投资条约在条约文本的设计方面仍然存在很多问题,亟待解决。鉴于我国国际投资角色的转变以及中美投资条约谈判的现实要求,有必要重新审视我国投资条约文本的相关规定,以便适时作出调整并完善相关的规定。
(一)存在的问题和面临的挑战
我国投资条约对投资定义的规定普遍存在范围宽泛、语义模糊的问题,且有进一步扩大投资范围的实践倾向。我国投资条约普遍采取宽泛的、以资产为基础的投资定义,在这样的定义形式下,投资的范围非常广泛,涵盖了“缔约一方投资者在缔约另一方领土内投入的符合后者法律法规的所有形式的资产”。[21]作为我国投资条约投资定义条款的重要内容,“符合东道国法律”要求几乎是投资条约对投资的唯一限制。然而,2003年《中国—德国双边投资条约》和2004年《中国—乌干达双边投资条约》却在投资定义条款中取消了“符合东道国法律”要求的规定,只在准入条款中提到缔约国应该“允许那些符合东道国法律法规的投资的进入”。[22]这一做法无疑进一步扩大了投资的范围,也在事实上扩大了条约保护的范围。然而,我国在国际投资领域的角色转变给我国的投资条约实践提出了新的挑战。我国在传统上是发展中国家中最大的资本输入国,但近年来我国的对外开放已经进入新的阶段,进出口贸易、双向投资的地位和作用均发生了深刻的变化。随着我国海外投资的不断增加,我国对跨国投资的政策也有所改变。努力提高对外开放的质量和水平、坚持实施“走出去”战略、放宽居民境外投资限制是我国当前参与跨国投资活动的重要方向和任务。[23]伴随着“走出去”战略的不断实施,我国传统的投资条约只考虑投资者保护而不考虑东道国权益的做法显然已经不能适应实际发展的需要。[24]为了适应在国际投资领域的角色转变这一重大现实,我国既要能够应对来自发达资本输出国的高度自由化要求,为外来投资提供保护,加强我国对投资的管理,又要能够适应我国对外投资的时代需要,为我国投资者在海外开拓、创业和经营提供有力的法律支持。[25]值得注意的是,美式投资条约实践中对“符合东道国法律”要求的态度给中美投资条约谈判提出了重要的议题。如前所述,美式投资条约对这一要求没有作出明确的规定,但在中国的投资条约实践中,“符合东道国法律”要求是对投资普遍适用的限制性规定。因此,中美投资条约是延续中国投资条约实践的传统做法保留对“符合东道国法律”要求的规定,还是采取美式投资条约的做法对这一要求不作任何规定,是摆在中美两国谈判代表们面前需要慎重考虑的问题。
(二)我国的立场
笔者认为,重视对“符合东道国法律”要求的规定符合我国现阶段的投资利益和实践需要,能够最大限度地实现东道国和投资者之间权力和利益的平衡。事实上,我国作为最大的东道国和最具潜力的投资国,需要在维护国家对外国投资管理权的同时兼顾对我国海外投资者权利的保护。从东道国的角度看,我国目前的主要任务应当是提高外来资本的质量,因此有必要加强对外资准入的管理和规范,进一步明确投资的定义和条约保护的范围。在国际投资保护的法律框架内,东道国国内经济安全和发展的利益与外国投资者投资利益之间存在着一定的矛盾,随着国际仲裁实践中对外国投资者利益的强调,东道国主权和经济安全往往得不到应有的保护。国际投资条约应该强调投资要尊重东道国的法律、法规并与其发展政策相一致,这样才能保证内外投资者在公平的游戏场地展开竞争。[26]因此,投资条约更应该重视“符合东道国法律”要求对维护国家经济管理权的重要作用,以此来强调对国内法的重视和遵守,加强对外资活动的引导和监管。而从投资者母国的角度看,我国不仅需要在国际法层面上加强对海外投资的保护力度,更要注重对外投资的可持续发展。而在条约文本中强调对东道国国内法的遵守,无疑会鼓励并引导“走出去”的投资者自觉学习东道国的法律,在遵守外国法律的基础上投资兴业。
与此相适应,在中美两国投资条约谈判中,我国不宜盲目放弃对“符合东道国法律”要求的规定。其理由是:(1)在中美投资条约中保留“符合东道国法律”要求的规定有利于维护我国对外来投资的管理权。目前我国对外资进入采取“逐案审批”的做法,从理论上讲取得审批的外国投资即被视为是“符合东道国法律”要求的投资。在实践中,因仲裁庭普遍认为,投资条约对“符合东道国法律”要求的明文规定是对东道国国内法的重视和尊重,故盲目放弃对“符合东道国法律”要求的规定可能对我国的审批体制造成巨大冲击,削弱审批权的力度和效果,不利于我国对外来投资的监管。(2)保留“符合东道国法律”要求的规定也有利于保护我国对外投资。“符合东道国法律”要求的明文规定意味着对投资条约保护范围的限制,而符合东道国法律进入的投资在适用投资条约保护时更为安全妥当,也符合投资条约促进和保护投资的要求,更应该受到鼓励。具体到“符合东道国法律”要求的文本设计,笔者认为,定义条款规定模式更可取。如前所述,三种规定模式在实践中的主要区别在于能否有效地排除仲裁庭的管辖权。而在这一点上,定义条款规定模式具有明显的优势,不仅能够进一步明确投资的范围,而且可以在管辖权裁决阶段就直接排除投资条约对非法投资的保护。因此,定义条款规定模式在实践中更有利于维护国家主权和经济安全。同时,定义条款规定模式也与我国投资条约实践的惯常做法相一致。更何况,美国投资条约范本没有规定投资准入条款,因此不存在在准入条款中规定“符合东道国法律”要求的前提和基础。这意味着,如果要引入这一限制条件,那么将其规定在定义条款之中更具可行性。至于中美投资条约对“符合东道国法律”要求的具体规定和措辞,则需要区分条约是否包含对准入的实体义务承诺的两种情形来区别对待。鉴于我国在投资条约实践中从未把国民待遇义务延伸至投资准入前的阶段而美式投资条约中通常纳入准入前国民待遇等实体性条约义务,中美投资条约在“市场准入”方面存在有准入前义务和无准入前义务两种可能性。笔者建议,如果中美两国投资条约的谈判最终没有接受美方提出的“准入前待遇”,那么投资定义条款可以表述为:“投资是指由缔约一方投资者直接或间接所有或控制的,并依据缔约另一方法律、法规投入的任何形式的资产”;如果中美两国投资条约的谈判最终接受了对“准入前待遇”的承诺,那么应该同时强调投资对条约的遵守,即投资定义条款可以表述为:“投资是指由缔约一方投资者直接或间接所有或控制的,并依据本条约和缔约另一方法律法规投入的任何形式的资产”。总之,无论中美两国投资条约的谈判最终是否在“准入问题”上有所突破,在投资条约投资定义条款中保留对“符合东道国法律”要求的规定符合我国的投资利益和投资政策目标的实现,同时也有利于维护我国对外国投资的管理权力,并促进海外投资活动的可持续发展。
【作者简介】
王璐,西安交通大学。  
 
【注释】
[1]See Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco,ICSID Case No.ARB/00/4,July 23,2001.
[2][26]参见季烨:《国际投资条约中投资定义的扩张及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编:《北大法律评论》第12卷第1辑,北京大学出版社2011年版,第85-108页。#p#分页标题#e#
[3]See UNCTAD,Scope and Definition:UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreement II,United Nations,NewYork and Geneva,2011,p.5,http://WWW.unctad.ch/en/docs/diaeia20102_en.pdf,2012-02-28.
[4]See Kenneth J.Vandevelde,Bilateral Investment Treaties:History,Policy and Interpretation,Oxford University Press,2010,p.130.
[5]See UNCTAD,Scope and Definition:UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreement,United Nations,New Yorkand Geneva,1999,p.24,http://WWW.unctad.org/en/docs/psiteiitd11v2.en.pdf,2012-02-28.
[6]See Kenneth J.Vandevelde,U.S.International Investment Agreements,Oxford University Press,2009,p.118.
[7]See Alasdair Ross Anderson et al v.Republic of Costa Rica,ICSID Case No.ARB(AF)/07/3,May 19,2010.
[8]See Inceysa Vallisoletana S.L.v Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/03/26,August 2,2006;Gustav F W Hamester Gm-bH &Co KG v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/07/24,June 18,2010.
[9]See Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Philippines,ICSID Case No.ARB/03/25,August 16,2007.
[10]See Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A..v.Islamic Republic of Pakistan,ICSID Case No.ARB/03/29,August 27,2009.
[11]See Saipem S.p.A.v.The People’s Republic of Bangladesh,ICSID Case No.ARB/05/7,June 30,2009.
[12]See L.E.S.I.-Dipenta v.People’s Democratic Republic of Algeria,ICSID Case No.ARB/03/8,January 10,2005.
[13]See Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Philippines,ICSID Case No.ARB/03/25,August 16,2007.
[14]See Desert Line Projects LLC v.The Republic of Yemen,ICSID Case No.ARB/05/17,February 6,2008.
[15]See Inceysa Vallisoletana S.L.v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/03/26,August 2,2006.
[16]See Phoenix Action,.Ltd.v.Czech Republic,ICSID Case No.ARB/06/5,April 15,2009.
[17]See Saba Fakes v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/07/20,July 14,2010.
[18][20]See Tokios Tokelěs v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/02/18,April 29,2004.
[19]See Gustav F W Hamester GmbH &Co KG v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/07/24,June 18,2010.
[21][22]Norah Gallagher,Wenhua Shan,Chinese Investment Treaties:Policy and Practice,Oxford University Press,2009,p.54.
[23]参见《温家宝:实施“走出去”战略,放宽居民境外投资限制》,http://lianghui.people.com.cn/2012npc/GB/239293/17294451.html,2012-05-17。
[24]参见余劲松:《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》,《中国法学》2011年第2期。
[25]参见单文华、[英]诺拉·伽拉赫:《和谐世界理念和中国BIT范本建设——一个“和谐BIT范本”建议案》,陈虹睿、王朝恩译,载陈安主编:《国际经济法学刊》第17卷第1期,北京大学出版社2010年版,第155页。
 
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