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【内容摘要】中国法学界对于美国《谢尔曼法》域外适用问题的研究成果很多，研究框架及模式也较为统一，所关注的焦点主要集中于域外适用的理论界定、“效果”的认定标准等问题，这与美国学者视野下的《谢尔曼法》域外适用问题的观察重点不尽相同。通过对《谢尔曼法》域外适用成型期阶段的考察，详细解读了“效果”与“礼让”的识别标准，并在此基础上提出了“礼让”原则在《谢尔曼法》域外适用中起到了实质性作用的观点。中国应当充分重视“礼让”原则在《谢尔曼法》域外适用中的意义，从国家和企业两个层面，探求适合本国特色的应对战略。
【关键词】效果 礼让 域外适用 
 
Effect Outweighs Comity?
A further probe into Extraterritorial Applicability of Sherman Act
Abstract: There has been great achievements in the research of extraterritorial 
application of Sherman Act in China under a unified frame and pattern. Being 
different from American scholars, these researches mainly focused on the theoretical 
definition of extraterritorial application and effect assessment criterion. By reviewing 
the shaping period of the extraterritorial application of Sherman Act and studying 
the criterion of identifying effect and comity, the viewpoint that the “comity 
principle” is practically functioning in the extraterritorial application of Sherman Act #p#分页标题#e#
is put forward. China should attach more importance to the “comity principle” and 
its significance in the extraterritorial application of Sherman Act, thus to seek for a 
strategy with Chinese characteristics at both national and enterprise level.
Key Words: Effect  Comity  Extraterritorial Application
引 言
“效果”与“礼让”是《谢尔曼法》域外适用（extraterritorial application of the Sherman Act[1]）问题中的两个支点，只要是谈及《谢尔曼法》域外适用都无法予以回避。但是，中美学者对于这两个支点在《谢尔曼法》域外适用中所承受的分量是拿捏不同的，主要表现在其一、中国学者比较多的关注于域外管辖适用的理论依据的探讨，强调“效果”的产生和评估，而美国学者可能更多的是关注于如何对“礼让”原则进行解释和具体适用；其二、在其一之基础上中国学者比较多的注重理论的建构，即明确地给域外适用做出严格的定义，讨论“效果”的表现形式；而美国学者主要是通过对案例地分析，挖掘域外适用中“礼让”的具体操作标准，强调实际运用。对于这一点笔者将在后文中详细论述。这里笔者只是希望，通过概约化地列出中美学者对“效果”与“礼让”的不同重视程度的表现，来引入本文所要讨论的问题：“效果”与“礼让”孰更重？
笔者认为，对这一问题的讨论无论是从理论上讲，还是从实务上言，对我国全面认识《谢尔曼法》域外问题都具有十分重要的意义。理论上，有助于我们全面、客观、深入地认识《谢尔曼法》域外适用问题，把握域外适用中的最核心因素，为我国反垄断法的构建提供充分的理论依据，注意通过国内立法措施对抗域外适用；实务上，打消我国企业因为惧怕《谢尔曼法》域外适用中“效果”测评的适用——我国企业现在似乎认为一旦被测定存在“效果”就在很大程度上会败诉，而在国际竞争中放不开手脚的顾虑。[2]笔者希望，通过本文分析，打消我国企业基于害怕“效果”出现而产生的担忧，即在合理规则的范围内，不要担心“效果”的出现，即使是在“效果”出现后，我们仍然可以运用《谢尔曼法》域外适用中的“礼让”技术，在我国现有法律体系和反垄断法构建出台的背景下，突破《谢尔曼法》域外适用对我国企业参与国际竞争所造成的法律壁垒。 #p#分页标题#e#
一、我国对《谢尔曼法》域外适用的研究现状简述
我国学者对《谢尔曼法》域外适用的解析通常是放在反垄断法域外适用研究的框架中进行的，这一点在我国法学界已经达成共识。究其原因主要是其一、因为我国现行立法模式（立法例）和司法活动主要借鉴大陆法系经验；其二、我国近现代法律文化中的成文法化传统；其三、在我国反垄断法的研究中德国模式是重要的参照模式。[3]这种情况便导致了我国学者在研究《谢尔曼法》域外适用的过程中，习惯性地对所研究的对象通过下定义的方式予以分析，通过逻辑上的演绎推理来解释《谢尔曼法》的域外适用，这样做的好处是显而易见的，譬如有利于厘清《谢尔曼法》域外适用的构成要件、有利于分析《谢尔曼法》域外适用的理论基础等，[4]但其弊端则是忽略了《谢尔曼法》域外适用过程作为典型的美国模式与德国模式的区别之处，[5]遗漏对前《谢尔曼法》时期州反托拉斯活动中所形成的美国反托拉斯传统的考察，[6]这样都有可能导致对《谢尔曼法》域外适用中的关注点的忽视。
我国对于《谢尔曼法》域外适用问题的研究中普遍提到的一个案件是1945年美国铝公司案，该案当时的主审法官汉德（Judge Learned Hand）创造性地偏离了谢尔曼法的属地管辖原则，并通过建立“效果测评”理论，发展了《谢尔曼法》的域外适用管辖。[7]汉德法官在该案的判决意见中强调写道“这是既有的法律，任何国家都有权基于某一主体在国外的行为对本国内产生影响的考虑（对这一主体）课以义务，哪怕该主体不存在与该国的效忠关系。” [8]依据这一案例中汉德法官的论述，我国学界对于域外适用的理解通常，是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。[9]将域外适用的核心问题集中于“外国企业在境外的活动，对本国的影响”这个问题的讨论，即管辖的理据是什么；如何看待影响；境外活动等，但是对于美国反托拉斯法域外适用中的另一重要问题“礼让原则”重视不够，[10]然而礼让原则的具体适用在整个域外使用中是极其重要的，直接关涉到域外适用案件最终的结果，与当事方的实体权利密切相关。 #p#分页标题#e#
二、美国学者视野下的《谢尔曼法》域外适用内涵
事实上，《谢尔曼法》域外适用内涵在美国学者的反托拉斯法研究中并没有通过下定义的方式予以明确解释，其内涵是依据国家反托拉斯的政策和法院的判例予以逐渐发展和完善的，其所要解决的问题也是逐步明确的,[11]其基本内涵于20世纪70年代大致定型。[12]后来在克林顿政府时期又有了在执行程序和处罚方式上的进一步发展。[13]笔者在此主要集中介绍其定型时期的主要观点。
1977年，美国司法部反托拉斯局于出台的《反托拉斯国际实施指南》（以下，简称《指南1977》）中明确指出“当海外贸易对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响时，美国反托拉斯法应当对其适用，同时应当注意避免对外国国家主权利益的不必要的损害。”[14]此时，司法部对《谢尔曼法》域外适用的观点十分简单，尤其是没有对礼让原则的考量标准予以明确指明。[15]
鉴于此种情况，同年，联邦第九巡回法院在Timberlane Lumber Co. v. Bank of America一案中，调用在一个涉及美国公司向洪都拉斯（Honduran）出口案件出现的“司法管辖的合理原则”（jurisdictional rule of reason），[16]将《谢尔曼法》域外适用的理论依据划分为三个独立的考察标准，尤其是对礼让原则进行了分析，以此来限制域外管辖的范围。[17]三个独立的标准是，其一、将《指南1977》中的“对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响”发展为“对美国涉外商业产生实质或者是有意的影响”；其二、《指南1977》中对“影响”与原告举证责任之间的关系没有予以指明，在此案中提出“此种影响必须是由原告提供充分的可辨认的损害支持的”；其三、是对礼让原则的解释，即“通过对美国国家利益与其他国家利益的比较分析，证明其适用域外管辖主张的合理性”，[18]实际上，就是主张在《谢尔曼法》域外适用过程中应该注意平衡本国国家利益与他国国家利益之间的关系，他国国家利益有可能构成《谢尔曼法》域外适用的合理边界。随后，在1979年Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp.一案中，进一步提出了平衡国家间利益，即适用礼让原则的10项考察标准。[19] #p#分页标题#e#
1979年，美国第三巡回法院在审理Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp.一案中遵循Timberlane Lumber Co. v. Bank of America一案中所提出的司法分析方法，并在决定美国法院是否放弃主张对涉及域外行为的案件的司法管辖时，法院列出了10项重要的考察标准：
（1）同外国法律或政策的冲突程度；
（2）涉案当事方的国籍；
（3）本国主张该行为违法与国外对该行为的违法性的态度间的比较；
（4）该行为在国外是否确认为违法和对于此违反行为给予的救济方式；
（5）是否存在损害或影响美国商业的故意和它的可预见性；
（6）如果法院运用司法管辖并给予救济，由此可能对与外国之关系产生影响；
（7）如果给予救济，被强制履行某种义务的一方的行为是否在某国会被认为违法，或者是否会被置于双方国家利益的冲突之下；
（8）法院判决是否能生效；
（9）本国法院所作出的给予救济的判决，如果外国也基于相似环境作出与本国相同的判决，这样的判决是否能被本国接受；
（10）与受影响国的条约中是否表达了相同观点。[20]
这10项标准的提出是应该说是继Timberlane Lumber Co. v. Bank of America一案后，对《谢尔曼法》域外适用管辖的进一步节制的表现，礼让原则是在美国法院行使域外管辖时必须得到充分的考虑的。但是，这一节制观念的确立在当时并不是没有反对声音的。在Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp.一案中对判决结果持赞成意见的亚当斯法官（Judge Adams），在他的赞成意见中，就建议该案中所采取的认定方法并不是最好的，法院应当继续在Timberlane案中的做法，即在平衡国家利益时，标准不应当过于复杂；要不然就应当在存在国内影响的情况下行使管辖权，而礼让原则只是在确定救济方式的时候才被考虑。[21]这一观点事实上试将《谢尔曼法》域外适用管辖与《谢尔曼法》域外适用效力当做两个问题看待。前者是属于程序性问题，在这一问题中建议不需要考虑礼让原则；后者属于实体性问题，在这一问题中基于判决可能会影响他国实体利益，故需要考虑礼让问题。这一观点后在1993年Hartford Fire Ins. Co. v. California.一案中由梭特法官（Judge Souter）进一步予以发展。[22]我国著名反垄断法专家王晓晔教授认为，其结果是该案的判决中对礼让原则做出了极大限制，排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍，包括国际法中的礼让原则。[23] #p#分页标题#e#
当然，客观地讲，20世纪70年代，美国通过法院和反托拉斯执行机构所作的对《谢尔曼法》域外适用内涵的解释，主要基于“效果测评”和“礼让原则”两个方面，虽然这两个方面的具体衡量要素的确立，对后来《谢尔曼法》域外适用问题都产生了重要的影响。但是笔者认为，其中对“礼让”识别的技术标准设置仍然具有建设性，是实质性的核心标准，并且对《谢尔曼法》域外适用的滥用扩张起到了一定程度的限制作用。对于这一点我国应该给予充分的重视和良好的利用。
通过以上分析，笔者试图对《谢尔曼法》的域外适用做这样一种描述：《谢尔曼法》域外适用是一个实体与程序共存的法律现象，是包含了多重复杂的法律信息的司法活动。在这一活动中，主要解决两个层面的问题，其一如何认定“效果（effect）”，其二在什么情况下不适用“礼让（comity）”，[24]两者是第一位和第二位的关系。“效果”的认定过程是一个程序性问题，其标准是由美国当时的反托拉斯政策和法院的司法判例共同确立的，是变动的，当然1977年Timberlane Lumber Co. v. Bank of America一案中所提出的“效果”内涵基本上还是适用的；“礼让”的适用在很大程度上反映了1979年Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp.一案中所提出的标准，并且有一种逐渐加强的趋势，即会更加重视他国国家主权利益是否会受到影响。[25]
三、突破《谢尔曼法》域外适用法律壁垒的战略探求
由上分析可得知，在《谢尔曼法》域外适用过程中“礼让”识别技术扮演着异常重要的角色，实质性地影响到法院判决结果的内容及其执行力的问题，尤其是在1979年Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp.案中，美国法院提出了具体适用“礼让”的10项重要考察标准，其中第（4）、（6）、（7）、（8）、（9）、（10）项[26]，明确表明了美国法院在《谢尔曼法》的域外适用中，对于另一方当事人（指被告方）之母国国内既有法律的尊重，并在很大程度上承认了被告方母国国内法所具有的抗辩效力，当然这里的被告方国内法需要清楚、明确的表示其立法意图，成为被告方行为的合法理据。同时亦考虑到美国与被告方母国之间现存有效的条约内容，并在不危急美国国家重要利益的前提下，尊重条约的内容。这一“礼让”识别技术在1993年Hartford Fire Ins. Co. v. California.案中得到了明显反映。 #p#分页标题#e#
该案主审法官梭特在发表判决意见中指出：本案惟一实体性问题是“事实上是否存在国内法和外国法的冲突”。答案应是否定的，因为本案中的被告（几家伦敦的再保险公司）没有抗辩说英国的法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事，也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的。[27]换言之，如果说被告能够举证，在其母国国内法中有明确规定的条款支持他们从事当时被美国所认定为违法的行为，或者是说在当时其母国法律中存有同时遵守母国法律和遵守美国法行为是不可能的明示规定，那么美国法院就不能被认定被告的行为为违法。笔者认为，对于前述两种情况我们可以做如下理解。
就后一种情况而言，我们大抵上可以说该情况从现实各国立法层面不可能存在。现代文明国家不可能在本国立法体系中不论是暗含或是明确地规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”规定，究其原因我们可以从法理层面和立法实践层面予以分析。
其一从法理上而论，如果某一国立法中暗示或明确地承认“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题，那么这一承认本身就是自相矛盾的，是逻辑上有问题的。我们知道每一主权国家之国内法都一种天然的排他性效力，当然这是基于主权的排他性而产生的。在这里，所谓排他性是指在国内法律的调控领域，排除别国法律的规制，否认别国法律的效力。虽然这种排除和否认只是消极层面的，但是我们可以推论出本国法在予以调控的时候，是不存在别国法予以管辖的可能性的。假设某一行为在遵守本国法的同时，亦存在对别国法是否同时予以遵守的考虑，也就是承认了别国法就该行为有管辖权，那么就与本国法的排他性内涵产生矛盾。我们进一步推理，便可以得出“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一现象本身就是不存在的，[28]亦就谈不上这一现象是否具有可能性的问题。这里实质上，就是涉及到主权冲突的问题，对于同一行为是否存在多个管辖权主体的讨论。针对这一类讨论各国学者已经讨论了许多，至今仍然没有令人满意的答案，在此笔者亦不再过多讨论这个问题。但要说明的是，不论主权冲突的解决理据是什么，那么至少在现阶段各国对于主权的独立性与神圣性都是承认的，亦就是说目前我们还不能够承认在语言逻辑上表述“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一命题是正确的。 #p#分页标题#e#
虽然，从国家单边声明，双边或多边条约签订的层面看，也存在国家主权自我约束或者是让渡的情况，从某种程度上承认了基于国家行为或者是国际条约而导致的别国法产生管辖的可能性，但是此时是以在该领域放弃遵守本国法管辖为前提的，也就是说在这种情况下，亦不可能存在“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”的现象，因为此时本国法的效力是处于中止状态的。因此，笔者认为“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题本身在法理上是没有基础的。
其二从立法实践层面讲，即使假设某国抛开前述法理上的矛盾不去考虑，在本国立法中明确予以规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”，而必须遵守本国法，公开主张司法霸权主义，否认其他国家主权的合理性与合法性基础。那么这种规定的现实可行性也是不存在的。国际社会的现实，根本不允许这种霸权主义行径的存在和蔓延。即使是现今国际社会超级大国的美国，我们通过前述对“礼让”技术的分析，亦可以看出她在域外适用过程中亦没有公开规定“唯我独尊”的法律。
因此，Hartford Fire Ins. Co. v. California.案中梭特法官所提出的被告“也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”这一判决理由本身就是一个法理上的伪命题和在现实法律运行中不可能存在的现象。
那么，让我们继续考察梭特法官提出的另一种情况，即“英国的法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事”这一命题的现实可能性是否存在的。笔者认为，基于上述主权理论的分析，这一命题的实现性完全有存在的可能。从各国主权独立性和主权内涵的层面言，各国的立法主权是独立的和不可侵犯的——按照现行国际法理论言，除非违反国际强行法之规定，或违反该国自愿参加的国际条约之外，其立法权的合法来源不受其他国家或组织的挑战。由是，我们可以推论出某国通过国内立法程序所予以承认的某一行为的合法性，除受国际强行法和该国自愿参加的国际条约规则的挑战之外，不受其他国家国内法的制约。换言之，梭特法官在1993年就“礼让”原则的进一步发展时所提出的“英国的法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事”这一主张的可能性是存在的，亦就是说如果英国法中就某一行为规定为合法，而该行为虽在美国法层面予以判断时被认定为违法，那么基于前文中所谈及的“礼让”识别技术，美国法院仍然有很大可能性放弃把该行为宣布为违法的举动。 #p#分页标题#e#
通过以上分析，笔者只是举例说明对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”识别技术予以重视的必要性和现实意义。就结合我国现实而言，笔者认为，在充分考察了“效果”与“礼让”的重要性之后，我们可以从以下两个层面探求我国企业突破《谢尔曼法》域外适用法律壁垒的战略，更好的参与国际市场竞争。
第一，国家层面应当变被动为主动，由消极应对到积极参与。
首先从立法上看，加强竞争法立法。尽快由全国人民代表大会审议通过《中华人民共和国反垄断法》，并构建由反垄断法为主体的中国市场经济竞争法制体系，主动参与到全球竞争法制的建设浪潮之中，摆脱我国在竞争法领域弱势地位和边缘化角色的困境。
从事法学研究的工作者应该清楚，对于法律上的缺失是一块硬伤，就缺少了与国外其他国家在反垄断方面的平等的话语权——这一点通过前述笔者对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”原则的分析，我们可以清楚得知。如果我国已经出台了反垄断法，或者是竞争法制较为健全，那么我们可以很好地在法治层面上，与美国打“法律牌”，充分利用《谢尔曼法》域外适用中“效果”和“礼让”的适用标准，维护我国企业的合法权益。同时，亦可以构建我国自身的反垄断和反限制竞争等——各种各样的妨碍市场自由竞争秩序、危害消费者合法权益的、侵害国家重要经济利益的违法竞争行为的法律救济体系，营建合理的抗辩机制。这一工作已刻不容缓，亟需展开。
其次从司法上看，主动参加国际合作，借鉴他国先进的司法经验，加强司法信息的交流。
我国目前虽然尚未出台反垄断法，但是我国已经制定了《反不正当竞争法》，在现有的基础上参与国际的反垄断、反不正当竞争法制合作的可能性还是存在的，短期内如果难以通过反垄断立法，也可以考虑就有关案件的处理，进行各国间的司法交流。 #p#分页标题#e#
通过对美国法院有关反垄断案件审理技术的借鉴，可以在很大程度上弥补我国目前缺失反垄断立法的不足。从司法领域，掌握《谢尔曼法》域外适用案件诉讼的经验，通过国际司法协助，来帮助我国企业在参与国际竞争中所可能面临到的反垄断诉讼。不仅如此，如反垄断立法出台，亦需要在司法适用上建立相应的专门专业机关，进而对于司法技术的要求将会很高，这同样有赖于司法机关加强对外交流，与国际上反垄断法实施技术较为先进的国家或地区开展平等对话，确保我国反垄断司法活动的顺利进行。
最后从行政上看，要求政府完善其行政职能，提高政府行政立法的质量，增强政府行政执法的能力。
政府部门可以采取积极的态度，引导企业，逐步提高对于外来反垄断诉讼的应诉能力。政府应针对目前我国竞争法制还不完善的现状，利用法律所允许的授权立法和特殊授权立法之权限，应对现阶段我国企业参与国际竞争可能遇到的他国反垄断诉讼。若今年全国人民代表大会通过我国反垄断法草案，政府及其相关行政部门还应就反垄断的具体适用展开建设性的行政立法工作，积极完善相关配套的行政法律规范。政府还承担反垄断法制活动中的执法活动，只有通过严格遵循法律规定的反垄断执法，才可能有效保护竞争。这方面可以借鉴美国反托拉斯局在《谢尔曼法》域外适用中的积极作用和经验。
第二，企业层面应当有理有节，平衡发展，不断增强自身势力，敢于进取。
企业是市场的主体，既是维护竞争的一方，也可能成为破坏竞争的一方。所以，企业的行为是具有极大弹性的。首先，就应该建立企业的信用体制，诚实的企业才可能维持长久。其次，注重企业的平衡发展，走可持续发展的道路，在保持利益增长的同时，亦要考虑到企业自身的社会责任，这里的责任可能不仅仅是国内社会责任，亦要考虑到国际社会责任问题。作为走向国际市场的我国大型企业，理应考虑更多的来自不同国家或地区的社会责任。这样有助于将矛盾消化在爆发之前；再次，企业在面对反垄断诉讼或是即将面临这样的危机是应该果断处理，不要惧怕应诉，要充分利用合理规则维护自身利益。这方面要求企业重视培养企业的法律文化，树立企业对各类法律信息的收集机制，加强对企业员工的法治信息宣传。亦只有如此，方可提高企业因域外的不同各种竞争法制而可能导致的各种危机的应对能力，提高危机敏感度；最后，企业内部要成立专门的法务部门，聘请专业人士专司竞争领域内的各项法律事务。同时，企业亦要加大对这方面的资金投入，考虑与高校、科研机构联合研究有关企业参与国际竞争中所遇到的各种法律课题。#p#分页标题#e#

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[1] See, Richard J. Favretto, International Acquisitions, Joint Ventures, and Other Agreements -- The Applicable Substantive and Procedural Law: Application Of The Sherman Act To Joint Ventures and Operations Of Multinational Corporations[J], 50 Antitrust L.J. 468,(1981). [2] 2005年1月26日，两家美国公司AnimalScience ProductsInc.和TheRanis CompanyInc依据美国谢尔曼反垄断法向美国纽约东区法院起诉，称中国几家主要维生素C（以下简称维C）生产企业“在中国医药保健品进出口商会的组织下，形成‘卡特尔’联盟，限产保价，操纵市场价格，使原告企业支付的售价高于加入‘价格联盟’公司所给的售价。”原告要求法院判决禁止被诉方正在实施的统一价格的行为，并判处被诉方3倍于损害数额的罚金等。被告方中，江山制药、维尔康制药、药维生药业和东北制药占据全球维C行业产能的60％左右。[EB]浏览时间2005-6-20：http://www.zgwscy.com/lanmuw.asp?w_id=674&q_id=48&l_mu=%B2%FA%BE%AD%CC%EC%B5%D8 此后案件又进一步升温，有数家美国公司及个人也陆续向美国各州法院提起类似起诉。（2006-08-29 10:56:00　来源: 新京报(北京)）昨日，国家发改委经济运行局医药处出具的医药行业分析报告称，美国MDL（多区诉讼司法专门小组）已于近日决定，各区收到的多宗对中国维C生产企业反垄断诉讼，将在纽约联邦法院并案审理。这是中国医药企业首次在境外遭遇反垄断诉讼。该报告称，2005年初，我国已具备较强国际市场竞争力的维C产品在美国遭遇了反垄断诉讼。该报告认为，一旦法院判决垄断情况成立，实施裁决，其对我国企业的伤害将远超过反倾销，并将对我国维C产品在其他国家市场的销售造成巨大不利影响。[EB]浏览时间2006-9-27：http://www.eviewweek.com/html/2006-08/101554.shtml 2005年9月7日，美国得克萨斯州动物科学产品公司和宾夕法尼亚州雷斯克公司向新泽西州纽瓦克地方法院提起反垄断诉讼，指控中国五金矿产进出口总公司等17家中国企业合谋操纵镁砂和镁制品出口价格，违反了美国反垄断法中关于公平竞争的规定，要求对他们进行处罚。两家美国公司的诉状长达56页，指称中国镁砂企业自2000年以来在中国五矿化工进出口商会的指导下，先后成立了“中国镁砂出口联盟”和“中国镁砂论坛”，利用定期开会、通信、电话会议等方式，组成了价格“卡特尔”，合谋控制镁砂出口供应，使国际市场镁砂价格持续大幅上升，违反了美国《反托拉斯法》，妨碍了公平竞争。[EB]浏览时间2006-8-11：http://www.csnn.com.cn/2006/ca469599.htm [3] 当然，影响我国选择德国模式的因素还有很多，例如司法资源的有限性、司法人员素质的普遍发展程度、政治架构模式、市场经济发展水平等因素。此问题有待进一步研讨。 [4] 姜发根：反垄断法的域外适用及其法理评析[J]，《安徽法学》，2006年第3期；沈敏荣：论反垄断法的域外效力[EB]（发布时间2005-3-15），浏览时间2005-8-15，http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20050315-081030.htm等。 [5] 美国西北大学法学院（Southwester University Law School）教授Lawrence a.Sullivan和德国慕尼黑大学法学院(University of Munich Law School )教授Wolfgang Fikentscher于1998年联合撰文表示：美国反托拉斯法体系曾作为德国和欧盟反限制竞争法律体系的一种重要范本，然而她们的发展道路却相当不同。20世纪70年代，美国反托拉斯法发展成为一种精细、复杂且具有多元价值的法律架构，形成了一种强势状态。然而，在20世纪80年代期间，美国反托拉斯法体系被改革为一种过于简单和狭窄的政策工具。与此同时，对于德国和（当时的）欧共体来说，这一时期却是极具活力的，其反限制竞争法律体系快速发展。最终美国反托拉斯法体系与德国、欧盟反限制竞争法体系各自按照其发展轨迹演进。See, Lawrence a.Sullivan, Wolfgang Fikentscher, On the Growth of Antitrust Idea[J], 16 Berkeley J.Int¢l L.197-198,227-232,(1998).亦可参见我国学者吴炯：有关《反垄断法》域外管辖权几个问题的商榷[N]，《中国经济时报》，2004年10月26日。 [6] 美国作为判例法系的典型代表国家，其司法判例、司法传统对法治发展的影响是可想而知的。Paul v.Virginia,75 U.S.(8 Wall.) 168（1869）一案中，菲尔德法官（Justice Field）在制作判决意见时，再一次全面地重申了州现在享有的和适当享有的权力，特别是在管辖“外国公司”（foreign corporation,在这里笔者结合当时该案情况，将之理解主要是指在其他州注册的公司）在进行州际贸易时所享有的权力。他理由如下：公司仅仅基于地方法而产生，在超出了它所依据的地方法产生的地域范围之外时，它的存在没有法律依据。有一些州通过平等承认的方式，承认他州公司在自己所辖领域内的履行合同的效力，这完全是基于一种礼让，而这种礼让并不是没有限制的，当公司的存在或公司权利的运行引起对本州利益的冲突和与本州政策不一致时，礼让即不存在了。还有在其他一些州，并没有绝对的承认权力，对公司地位的承认和履行合同行为的承认是基于它们的同意。接着，显而易见的事情就是，对于这样一种同意是可以被赋予条件的，而这些条件是由这些州所认为合适地附加的。它们可能完全排除“外国公司”的本州存在和活动，也可能限制“外国公司”在特定的地区从事商业活动，还有可能基于本州自己最佳的判断在提高公共利益方面，要求基于安全的原因，限制非本州公民进入某些领域的商业活动，即限定某些商业活动只能由本州公民予以从事。所有的这一些都是基于各州的自由裁量权而确定的, Paul v.Virginia,75 U.S.(8 Wall.)（1869）.该案所表达的是，在十九世纪后期的判例法给了州相当大的权威在取消公司特许状或者是撤销公司从事州际贸易特权方面，作为一种回应，当公司超越权限从事一些违法活动，特别是为打击公司集中、共谋和掠夺竞争方面提供了特殊的权力依据。See, James May, Antitrust Practice and Procedure In The Formative Era: The Constitutional And Conceptual Reach Of State Antitrust Law, 1880-1918[J], 135 U.Pa.L.Rev.510(1987).在这个案件中，我们至少可以总结出两个方面的传统，其一是州在管辖反托拉斯案件时的权威，这一点在我国2005年起遭受的维生素案和镁制品案中得到体现，如维生素案中，起初是两家美国公司AnimalScience ProductsInc.和TheRanis CompanyInc依据美国谢尔曼反垄断法向美国纽约州东区法院起诉；镁制品案中，美国得克萨斯州动物科学产品公司和宾夕法尼亚州雷斯克公司向新泽西州纽瓦克地方法院提起反垄断诉讼；其二是州在审理州际贸易案件时，其本州利益优先考虑原则，礼让的提出只是在不损害本州利益的范围之内才是存在的，这一传统后来在《谢尔曼法》域外适用中得到了体现，如Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d (9th Cir. 1976); Pfizer, Inc. v. Government of India, 434 U.S. (1978); Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d (3d Cir. 1979)。 [7] See, Richard J. Favretto, International Acquisitions, Joint Ventures, and Other Agreements -- The Applicable Substantive and Procedural Law: Application Of The Sherman Act To Joint Ventures and Operations Of Multinational Corporations[J], 50 Antitrust L.J. 470,(1981). [8] United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443 (2d Cir. 1945) (emphasis added) [9] 王为农：反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决[C]，载漆多俊主编《经济法论丛》（第10卷），中国方正出版社2005年版；姜发根：反垄断法的域外适用及其法理评析[J]，《安徽法学》2006年第3期；黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解析》[M]，人民法院出版社2002年版，第454页。其他研究成果中的表述基本相同，此处不一一开列。 [10] 我国学者中也有相关论文涉及如王晓晔：美国反垄断法域外适用析评[C]，王先林主编：《安徽大学法学评论》,2002卷第1期，但是就有关反托拉斯法中礼让原则的具体衡量标准和重要地位，仍然有待进一步研究。 [11] 这一观点，可以从前《谢尔曼法》时期州反托拉斯法活动中所形成的反托拉斯传统，Paul v.Virginia,75 U.S.(8 Wall.)（1869）一案，中间历经《谢尔曼法》1890年文本内容，26 stat.209(1890).15 U.S.C.§1-§8及其当时就通过该内容所做的国会讨论记录21 Cong.Rec.2457(1890)；United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d (2d Cir. 1945)；U.S. Dept Of Justice, Antitrust Division, Antitrust Guide For International Operations (1977)，Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d (9th Cir. 1976); Pfizer, Inc. v. Government of India, 434 U.S.(1978); Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d(3d Cir. 1979)；International Ass'n of Machinists & Aerospace Workers v. OPEC, 649 F.2d (9th Cir. 1981);Hartford Fire Ins. Co. v. California.,509 U.S. (1993),etc. [12] See, Richard J. Favretto, International Acquisitions, Joint Ventures, and Other Agreements -- The Applicable Substantive and Procedural Law: Application Of The Sherman Act To Joint Ventures and Operations Of Multinational Corporations[J], 50 Antitrust L.J. 465,(1981). [13] 参见王晓晔：美国反垄断法域外适用析评[C]，王先林主编：《安徽大学法学评论》,2002卷第1期。 [14] U.S. Dept Of Justice, Antitrust Division, Antitrust Guide For International Operations 6-7(1977) [15] See, Richard J. Favretto, International Acquisitions, Joint Ventures, and Other Agreements -- The Applicable Substantive and Procedural Law: Application Of The Sherman Act To Joint Ventures and Operations Of Multinational Corporations[J], 50 Antitrust L.J. 468,(1981). [16] Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597(9th Cir. 1976) [17] 然而，在美国对这一划分做法，也存在争论，认为将《谢尔曼法》适用的司法分析简化为三个独立的标准，实际上是扩张了该法的管辖范围。See, Richard J. Favretto, International Acquisitions, Joint Ventures, and Other Agreements -- The Applicable Substantive and Procedural Law: Application Of The Sherman Act To Joint Ventures and Operations Of Multinational Corporations[J], 50 Antitrust L.J. 468,(1981). [18] Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 613(9th Cir. 1976) [19] Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3d Cir. 1979) [20] Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1297-1298 (3d Cir. 1979) [21] See, Richard J. Favretto, International Acquisitions, Joint Ventures, and Other Agreements -- The Applicable Substantive and Procedural Law: Application Of The Sherman Act To Joint Ventures and Operations Of Multinational Corporations[J], 50 Antitrust L.J. 470,(1981). [22] Hartford Fire Ins. Co. v. California.,509 U.S. 764(1993). [23] 王晓晔：美国反垄断法域外适用析评[C]，王先林主编：《安徽大学法学评论》,2002卷第1期。 [24] 请注意笔者在这里的表述是“在什么情况下不适用礼让”，这暗含了《谢尔曼法》域外适用的趋势，即在一般情况下，法院和反托拉斯执行机构适用礼让是一般的，不予适用是特殊的，当然这里的“礼让”的内涵与国际法中的礼让是不同的，它是基于美国国家利益优先考虑的前提下，对外国国家重要利益的尊重，而且这里对美国国家利益和外国国家利益的认识的知智环境是按照西方价值观念建立的，也是不断发展变化的。 [25] 引起这种转变的原因其一、由于经济全球化迅猛发展，各国间相互依存度不断加强，一味的单边主义行为方式并不总能获利；其二、随着世界范围内许多国家国内反限制竞争法、公平交易法等法律制度的建立，从某种程度上构成了与美国反托拉斯法平等对话的平台，美国根据其自己提出的礼让考衡标准也必须自己予以遵守，从某种层面上说也是美国法治传统的表象；其三、由于前述两项原因，良好的国际商贸法治环境的建立（实际上是国际商贸法治环境的西方化），同时国际反托拉斯法治合作的加强——某种程度上是发达国家共同努力的结果，美国没有理由自毁这种虽然不是特别满意，但至少反映了其部分意愿的法治环境；其四、美国国内不同利益集团的政治需求，对反托拉斯政策的制定与执行及法院判决活动产生的影响。 [26] Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1297-1298 (3d Cir. 1979) [27] Hartford Fire Ins. Co. v. California.,509 U.S. 764(1993). [28] 这里需要特别说明的是，就联合国《国际法院规约》第38条中，有关国际法渊源的表述中涉及到“一般法律原则（general principles of law）为文明各国所承认者”（第38条第一款（寅）项），这是否暗含着某一行为客观上既符合A国之法律规范，亦符合B国之法律规范，笔者认为，从国际法的层面言，这种情况是客观存在的。（对“一般法律原则者”是否构成国际法的渊源之一，以及其内涵具体所指为何？国际法学界有着不同的认识：奥本海、鲁特、菲利莫尔等主张“一般法律原则者”是指各国国内法、特别是私法中所共有的原则；前苏联著名国际法学者童金以及前苏联其他学者则支持“一般法律原则者”是国际法原则的观点，且认为根本不存在这种普遍承认的国内法一般原则（凯尔森亦持相同之否定观点），当然这里与强烈的国家意识形态观有着十分密切的联系。有关具体论述请参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第85-97页。但是从1920年规约的准备资料看，奥氏的理解是比较符合原意的。从国际法院的实践来看，被援引的一般法律原则不多，其中有：“已判事项不重开—resjudicata”，“诚信原则—bona fide”，“信守约定—pacta sunt servanda”，“禁止食言--estoppel”，“禁止滥用权利--jusabutendi”，“当事者不得自己审判—nemo judex in re sua”，“行使自己权利不得损害他人—qui jure sus utitur, neminin facit injuriam”，“不法行为不产生权利—exinjuria jus non oritur”，“诉讼未决期间原则—principle of litispendence”。据指出，一般法律原则只有在相当有限的领域中才被适用，主要是有关法律责任的一般原则和违反国际义务场合的赔偿，或在国际司法程序方面，例如证据方面，其中一些实际上带有通行的法律概念、逻辑推理或格言性质。参见邵津：《国际法》（第2版），北京大学出版社/高等教育出版社2005年版，第14页，脚注1；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第95-96页。由是可知，即使存在“各国国内法、特别是私法中所共有的原则”，其也体现为法律概念、格言之类。在主权国家国内立法中暗含或明确予以规定其难度可想而知，这里涉及到各国国家主权意识的问题。）但是就各主权国家立法而言，如没有特殊情况（指没有主观上之被压抑），其不可能在本国立法中规定其管辖权共享的内容，即要么排除他国管辖，要么就某特定事项承认他国管辖，而中止本国管辖。#p#分页标题#e#