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中国外商投资法发展阶段论

时间:2008-10-04 点击:
 [内容摘要] 在我国对外开放中,外商投资企业作为我们利用外商直接投资的主要形式,经过改革开放30年的实践,已经积累了丰富的经验。与此同时,我国外商投资企业法律制度也随之得到产生和发展,在世界贸易组织规则的框架下,外商投资企业法律制度得到了进一步的完善。在我国加入世界贸易组织、实行社会主义市场经济的今天,改革当初以企业立法形式确立的外商投资企业法已不能完全适应我国当前改革开放和世界经济一体化进程的需要。在世贸组织协议的“国民待遇”原则下,我国外商投资企业法必然地会从目前的“双轨制”企业立法阶段发展到国家宏观调控立法阶段的外商投资法律制度,从而使外商投资者和中国国内的各市场经济主体一样,在中国享有真正意义的国民待遇。
关键词:外商投资企业,外商投资法,发展阶段,国民待遇  
今年是我国对外开放三十周年。三十年来,在宪法的指引下,我国对外开放不仅取得了世界瞩目的巨大成就,同时我国外商投资法律制度也得到了进一步的加强。在经济全球化的今天,如何更好地贯彻宪法的立法精神,如何更好地完善我国外商投资法律体系并使之符合我国对外开放发展和社会主义法律体系建设的需要,是我国涉外经济法需要进一步深入研究的重要课题之一。
一、外商投资企业法的产生和发展
 1.外商投资企业法的产生
我国的外商投资企业,又称三资企业,是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业的简称。由于我国特殊的历史和现实情况,外商投资企业中的外商还包括在大陆投资的我国香港、澳门和台湾的同胞。在我国对外开放中,外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主要形式,对我国国民经济的发展的确起到了积极的促进作用,这种作用集中表现在:(1)弥补我国建设资金短缺的不足;(2)有利于我国引进国外的先进技术;(3)有利于促进国民经济的发展、活跃国内市场;(4)扩大国内的劳动就业范围;(5)扩大出口,为国家增加外汇收入;(6)改善和提高国内企业的经营和管理水平;(7)推动我国各类人才的培养;(8)有助于社会主义市场经济体制的建立和完善。与此同时,为了更好地贯彻党的开放政策、为了更好地吸引完善外商投资、为了更好地调整关于外商投资企业的经济关系,并考虑到当时我国经济体制的特殊情况,我国自1978年对外开放以来就开始着手建立具有中国特色的外商投资企业法律制度。
但应当指出的是,在我国经济改革初始的二十世纪七十年代后期,相对于“一统天下”的公有制和计划经济体制来讲,外商投资企业是一种特殊的商业组织,其特殊性不仅在于这类商业组织具有涉外因素,即在其资本构成中具有境外资本成分,在投资者中有外国公司、企业或者外国人(其中包括我国香港、澳门和台湾的同胞)参加,同时这种商业组织在我国当时的经济体制和经济制度来讲具有资本主义的性质。正是基于这种条件下的特殊性,我国政府对其在生产计划、生产资料购买、产品销售、利润分配、劳动力管理和税收等方面采取了特别的政策和特别的法律来调整、管理和规范它们,以此区别其他国内非外商投资企业。1979年7月1日,第五届全国人大第二次会议通过了新中国第一部引进外国直接投资的法律――《中华人民共和国中外合资经营企业法》。以后,我国根据国民经济的发展以及外商投资的发展状况,制定了与外商投资企业(主要包括:中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等企业形式)设立、生产经营及其发展等一系列相关的法律和法规。我国这种在特殊历史条件下所采取的内外资分别立法的“双轨制”模式,即内资企业的投资关系由国内经济法调整,而外商投资企业的投资关系由涉外经济法调整,从而形成目前我国特有的经济法律制度和体系现象:同一调整对象仅因主体国籍不同而由两套不同的法律、法规予以调整的格局,而这种特别的法律就是区别于国内非外商投资企业的、以组织法和行为法并重的企业立法形式的外商投资企业法为基本法律、以及与之相关行政法规所组成的外商投资企业法律制度。#p#分页标题#e#
 2.从外商投资企业在我国的发展进程来看,我国外商投资企业法律制度的产生和发展基本上经历了三个阶段:
(1)1978年-1990年中国改革开放的前期,如前所述,在外商投资企业立法方面虽然借鉴了世界外商投资企业立法的一些经验,但在立法中更着重体现了作为公有制社会主义中国的当时的具体情况。因此,在我国外商投资企业法律制度中,中国特色显得更为突出。例如:1979年7月1日制定的中外合资经营企业法规定:董事长不是由董事会选举产生,而是实行委派制,由中方合营者担任,副董事长由外国合营者担任;外商投资企业的生产计划需由上级主管部门审批规定等。这些规定虽然体现了在中外合资经营企业中方的根本利益,但这种规定有悖于国际惯例,也不利于外商投资企业的健康发展。
(2)1991年-1999年期间,中国对外开放的规模进一步扩大,特别是中国实行了社会主义市场经济,与世界经济贸易惯例接轨的呼声更加强烈。在这种状况下,我国外商投资企业法律制度也进行了适时的修正。例如:1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过,根据1990年4月4日第七届全国人大第三次会议《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的规定》修正中规定:董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长;外商投资企业的生产计划由上级主管部门备案规定等。应当讲,在九十年代期间我国的外商投资企业立法进行了进一步调整,更加注重与国际惯例和市场经济接轨,使外商投资企业法律制度趋于科学化、市场化。但是,鉴于中国刚刚实行社会主义的市场经济,民族工业的发展有待壮大,特别是从保护民族产业健康发展的角度考虑,外商投资企业法律中仍然保留着诸如:“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定,”、“合营企业生产经营计划,应报主管部门备案,并通过经济合同方式执行。”“合营企业所需要原材料、燃料、配套件等,应尽先在中国购买,也可由合营企业自筹外汇,直接在国际市场上购买”等限制性条款,尽管这些法律条款对政府调控和管理外商投资、促进国内产业发展具有一定的积极和保护作用,但这些条款有悖于世界贸易组织相关规则的规定(如根据世界贸易组织规则中的非歧视原则、外汇平衡、当地含量及出口实绩的相应规定),同时这些条款也同我国政府在加入世界贸易组织的谈判中所作出的承诺相抵触。因此,随着我国经济体制的改革深入和经济实力的不断壮大,我国加入世界贸易组织的步伐的逐步加快,我国外商投资企业法随之修正以适应加入世界贸易组织的需要已势在必行。#p#分页标题#e#
(3)2000年随着我国加入世界贸易组织的步伐加快,为了使我国外商投资企业法律制度更加符合世界贸易组织规则的要求,我国适时地修改了三部外商投资企业法律以及相关的《中外合资经营企业法实施条例》和《外资企业法实施细则》,以进一步适应扩大对外开放和加入世界贸易组织的需要。2000年10月31日第九届全国人大常委会第十八次会议对《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》进行了有关条款的修正,2001年3月15日第九届全国人大第四次会议又对《中外合资经营企业法》进行了第二次重大的修改。例如:删去要求中外合作企业、外资企业“自行解决外汇收支平衡”的规定;这次修改还取消了外商投资企业购买原材料、燃料等物资尽先在中国购买的规定;关于出口义务问题,这次修改将外资企业法中关于企业出口义务的规定修改为国家鼓励出口义务的规定;同时,这次修改还删去了现行法律中涉及合营企业和外资企业生产经营计划应报主管部门备案的规定。
从这次外商投资企业三部法律及其相关实施条例和细则的修改来看,我国外商投资企业法律制度的确得到了进一步的完善,为我国在“十五”经济期间更好地吸引外商投资,创造了一个良好的法律环境。另外,外商投资企业三部法律及其相关条例和细则的修改也标志着我国根据世界贸易组织规则和我国对外的承诺所作出的必要法律的修正。这一修正使我国对外商投资企业法律制度更加适应于世界贸易组织的需要。同时,外商投资企业三部法律的修正也向全世界表明了中国政府对外开放的决心,体现了中国加入世界贸易组织、以更积极的姿态参加经济全球化的信心和能力。
因此,笔者认为:从较为封闭的计划经济体制向社会主义市场经济体制的过渡中,我国外商投资企业法律制度走过了从产生到逐步健全的过程,而这一过程不仅体现了我们党对外开放的决心和勇气,同时也体现了我国吸引外国投资者营造良好的投资法律范围的努力,而这种决心和能力不仅使外商直接投资连续多年成为外国投资者的理想投资的国家,而且随着外商投资的不断加大,也使我国经济建设得到世界瞩目的快速发展。从上述外商投资企业法律制度的发展阶段来看,我国外商投资企业法律制度的调整和变化是必然的,它使我国外商投资企业法律制度从具有中国特色的社会主义市场经济的初始阶段上升到逐步与国际经贸条约和国际惯例相衔接的成熟阶段,它使我国外商投资企业法律制度从改革初期的“次开放型”阶段转变到融入世界的“全开放型”阶段。在这个变化的阶段中,我们根据国民经济发展和扩大对外开放的客观需要,针对利用外资工作中不断出现的新情况、新问题,及时修改并制定新的法律和法规,建立和健全符合我国实际、与世界贸易组织相衔接的外商投资企业法律制度,从而为外商来华进行直接投资创造了更加良好的法律环境。    #p#分页标题#e#
二、TRIMs框架下我国外商投资立法的思考
在我国继续扩大吸引外资规模、不断拓展吸引外资领域、以及我国加入世界贸易组织的形势下,我们必须注重这样一个问题:如何使我国的外资立法更好地符合世界贸易组织所规定的国际投资规范,并在世界贸易组织相关协议框架下构建我国的外商投资法。1993年12月乌拉圭回合所达成的“与贸易有关的投资措施协议”(简称TRIMs)就是新的国际投资规范。作为加入WTO的中国来说,这无疑将对我国的外商投资立法产生重大影响。
1.TRIMs原则的基本内容:
随着国际投资规模的日益扩大和各国特别是发展中国家对投资措施的广泛使用,投资措施对国际贸易和国际投资的影响越来越为各国政府的有关人士所关注。一些国家的政府认为某些投资措施会在某种情况下改变国际贸易和国际投资的正常流向:即在没有任何非市场力量干扰的情况下,商品及服务由低生产成本地区流向高生产成本地区,而投资则由高生产成本地区流向低生产成本地区,从而对国际贸易和国际投资产生扭曲和限制作用。例如,消极限制性措施,如出口实绩、产品的当地含量及外汇平衡等方面要求,就会影响外国投资者的信心,进而使投资行为变得谨慎。表现在国际贸易上,这会阻碍投资接受国国内市场的准入,并导致一国对他国实施某种进口的数量限制。为了改变这种状况,乌拉圭回合中制定了与贸易有关的投资措施协定。
与贸易有关的投资措施协议谈判目的并不是要禁止所有的投资措施,而是审查那些对贸易有限制和扭曲作用的投资措施。TRIMs协议第2条的“国民待遇与数量限制”,要求成员国在与贸易有关的投资措施方面不得违反1994年关贸总协定第3条(对进口产品的国民待遇),以及第11条(数量限制的一般禁止)的义务。这些被禁止的投资措施包括:
(1)违反国民待遇的投资措施。协定的附录列举了两项违反国民待遇与贸易有关的投资措施。A.企业购买或者使用本国产品或者来源于国内渠道的产品,不论这种具体要求是规定特定产品,产品的数量或者价值,或者规定购买与使用当地产品的数量或者价值的比重;B.限制企业购买或者使用进口产品的数量,并把这一数量与该企业出口当地产品的数量或者价值相联系。协定明确规定,要求企业购买或者使用当地产品,以及要求企业在进口产品的购买,使用同该企业出口当地产品保持一定比例的作法,是违反国民待遇的与贸易有关的投资措施。
(2)违反数量限制的投资措施。协定的附录列举了三项违反数量限制一般禁止的与贸易有关的投资措施。A.企业进口产品用于当地生产或者与当地生产相关的产品,一般以其出口当地产品的数量或者价值进行限制,即限制企业输入当地生产使用的产品或者当地生产相关的产品;B.企业进口用于当地生产或者与当地生产相关的产品,这就把企业获得外汇与其外汇流入联系起来进行限制,即通过限制企业可以调节的外汇比例,来限制输入当地生产用的产品或者当地生产相关的产品;C.企业出口或者出口销售产品,这种限制是规定特定产品、产品数量,或者是规定其在当地生产的数量或者价值的比重,即限制企业输入或者输出当地产品。协定明确规定,限制企业进口当地生产使用的产品或者当地生产相关的产品,通过限制企业外汇使用的比例,来限制进口当地生产使用的产品或者当地生产相关的产品,以及限制企业当地产品进口或者出口的销售,都是违反数量限制一般禁止的与贸易有关的投资措施。#p#分页标题#e#
从以上内容来看,TRIMs协议只是限于违反1994年关贸总协定与货物贸易有关的投资措施,并制定出消除这些投资措施的方法。既然我国已加入了世界贸易组织,我们就必须在TRIMs框架下审视目前我国的外商投资企业法律制度。
2.我国目前外商投资企业法律制度所存在的主要缺陷
目前,我国的外商投资法律制度主要是以外商投资企业立法的形式来表现的。从上述我国外商投资企业立法的产生和发展的不同阶段来看,改革开放的三十年里,我国的外商投资企业法律制度得到了建立和不断地完善,并对改善我国投资环境,调整和规范外商投资企业,扩大吸引外商投资起到了历史性的重要作用,特别是2000年10月31日第九届全国人大常委会第十八次会议对《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》进行了有关条款的修正,2001年3月15日第九届全国人大第四次会议又对《中外合资经营企业法》进行了第二次重大的修改,不仅使我国外商投资企业法律制度得到了进一步的完善,而且使完善投资企业法进一步符合TRIMs协议的规定。但是,随着我国加入世界贸易组织,中国全方位的开放国内市场,现行的外商投资企业法在内容和结构上还存在着一些缺陷并日益显露出来,这些缺陷既不利于我国进一步吸引外资和完善社会主义市场经济制度、也不利于在TRIMs协议框架下健全我国的外商投资法律制度。
(1)从外商投资企业法的主体来看,进行投资主体的外商包括:外国的公司、企业、其他经济组织或者个人,而中方投资者仅仅为中国公司、企业、或者其他经济组织,中国公民个人目前仍然不能成为外商投资企业的投资主体,这种规定即不符合TRIMs协议的规定,也不适应中国经济发展的需要。
(2)从目前现状来看,外商投资企业因固守“特别法优于一般法”的束缚,呈现出外商投资法中的一些规定滞后我国经济改革发展的需要,需要亟待从制度上进行改革。例如:我国《公司法》对其公司组织机构有明确的规定,即:股东会、董事会和监事会的“三权制衡”,形成了我国现代企业制度的重要组成部分。但在法人型外商投资企业中,目前仍然沿用单一的“董事会制”,而这种组织制度的弊病日益显现出来,例如:“公司僵局”问题较之非外商投资企业而言更为严重。这些问题的存在直接影响着包括法人型外商投资企业在内外商投资企业的健康发展。
(3)法律体系不能适应外商投资及我国经济改革的新情况问题:从外商投资企业的引资方式来看,外商投资企业法的规定主要集中在以新设的传统投资方式设立外商投资企业,但占全球跨国公司投资主导地位的收购兼并方式所设立的外商投资企业在我国却由于相关法律、经济体制和经营机制等原因,其相应的外商投资企业法律的规定不甚健全,在某种意义上讲,目前实施的外商投资企业法滞后于外商在我国直接投资活动。#p#分页标题#e#
(4)法律体系结构不合理问题:由于我国外商投资企业法是以企业为本位进行立法的,外商投资企业有三种不同形式,而各种形式又包括法人型企业和非法人型企业,因此外商投资企业法对这三种企业形式分别立法,使得三部法律“小而全”,同时也出现了三部法律及其实施细则与国内相关法律和法规重复、抵触等现象。另一方面,三部法律及其实施细则在本应统一规定的问题上,却规定各异,不利于法律的统一执行。
(5)外商投资立法的范围狭窄问题:我国外商投资企业法仅仅对外商直接投资的形式予以调整和规范,这主要是因为我国在改革开放初期,外商直接投资成为外商投资的最主要的形式。但改革开放后的今天,我国对外开放的领域不断扩大,外商投资的形式较之过去有了很大的变化,而这种变化仅仅靠外商投资企业法来调整是远远不够的,同时也不适应我国进一步开放形势的发展需要。
(6)TRIMs协议对我国外商投资企业法根本影响的实质是“国民待遇”问题。在国民待遇问题上,我国现行法律的确存在着双重的“障碍”,即:不仅存在着以上所述外商投资企业法律制度中的不同法律和法规规定,而且国内非外商投资企业的一些法律和规章与其规定也有相当大的差别,而这种“内外差别”显然是与TRIMs协议中所体现的“国民待遇”原则相违背的。
因此,笔者认为:一个国家的全部现行法律规范之所以能形成统一的体系,其原因在于其经济基础、国家制度和反映在法律中的国家意志的统一。更根本的原因在于,法所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体,各类社会关系紧密联系、相互制约和影响,这些都成为法律体系的内在统一性的坚实基础。从以上外商投资企业目前存在的缺陷来看,即有体制的问题,同时也有立法的问题,但纵观而言,关键在于如何贯彻TRIMs协议中所体现的“国民待遇”原则的问题。因为在今日的中国,外商投资企业仍然以我国改革初期的特殊商业组织而存在,其立法必然也就会仍以特别的外商投资企业法的形式加以调整和规范,而这种现象的存在即不符合我国市场经济发展的需要,同时也不适应我国法律制度和体系建设的需要。因此,在市场经济条件下,我们只有把外商投资企业作为我国市场经济一般主体来看待,建立统一的经济法律体系,以上的缺陷才能从根本上予以彻底的解决。内、外资立法上的统一,是大势所趋,是建立和完善适应市场经济要求的社会主义法律体系的最终目的。
3.外商投资企业法归宿的思考:#p#分页标题#e#
外商投资企业法在我国吸收外资的过程中的确发挥了巨大的促进和保障作用,但随着我国经济体制的改革和对外开放的不断深入,特别是经济一体化和加入世界贸易组织的需要,我国的外商投资企业法也面临着新的挑战:
其一,发达国家对外资的调节,主要依靠市场机制来进行,较少通过其政府的行政手段干预。因此,外资主要根据发达国家的投资环境如发达国家的政治、经济环境和风险程度来进行投资的决策。同时,发达国家政府对外资管理上的限制较少,也没有什么特殊的优惠,基本上和对本国投资者的待遇是一样的。而作为发展中国家的中国来讲,投资环境还不很完善,为了吸引外资,目前主要强调对外资的政策引导,政府的介入程度比较深,呈现对外资的限制与鼓励并存的状况,这一状况构成一种双重扭曲平衡的结构:即为了吸引外资采取许多优惠措施,这些优惠措施往往使外商投资企业在生产与经营活动中,较之国内非外商投资企业“得天独厚”,这一状况背离了平等竞争的环境;另一方面,外资的大量进入,必将会对国内企业造成严重冲击,为了尽可能消除外资对国民经济发展的消极影响,政府又不得不对外商的投资活动实行许多限制,从而形成对国民待遇和不平等竞争的双重扭曲。这种双重扭曲的结构对中国进入世界贸易组织后在经济及法律方面构成了挑战;
其二,正是由于存在这种双重扭曲平衡的结构,中国在“入世”后的一段时间内,不可避免的仍然保留和完善与世界贸易组织协议相衔接的“外商投资企业法”体系,以调整外商投资企业的经济法律关系。与此同时,中国又必须实现对世界贸易组织的承诺。因此,在中国已存在三十年的外商投资企业和国内非外商投资企业法律制度的“双轨制”不可避免的会出现因TRIMs协议“国民待遇”原则的实施所产生“并轨”的发展趋势,从而建立“大一统”的市场经济法律体系。但是我们也应当看到,这种“并轨”的进程不能因为它是必然的就“一蹴而就”。因此,在现阶段,我们在外商投资问题上决不能采取“放任主义”政策,应当适时地制定相应的外商投资法和完善能够逐步融合外商投资企业法律关系的国内经济法律体制,使外商投资既符合我国国民经济发展的需要,同时又能使具有中国特色的外商投资存在的“双轨制”平稳的过渡到内外投资者共享国民待遇的“单轨制”;
其三,为此,我们必须逐步地打破现有外商投资企业立法的“双轨制”模式,从立法的结构到内容上应当进行彻底的“重组”,做好外商投资企业法与《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等反映市场经济要求的国内立法和国际条约及国际惯例的接轨,在条件成熟的基础上,将现有的外商投资企业相关法律逐步融入我国现有的与外商投资企业相关的国内法律和法规中,并为最终实现内、外资企业立法的统一创造条件,从而真正做到对外商投资实行“国民待遇”。#p#分页标题#e#
应当指出的是,我国在将现有的外商投资企业相关法律逐步融入我国现有的与外商投资企业相关的国内法律和法规中作出了许多重大的“并轨”调整,而这一调整使得外商投资企业法的许多内容已为我国其他法律和法规所吸纳。目前我国立法实践也已表明,统一内、外资立法,逐步将国内经济法律直接适用于外商投资关系是完全可能的。例如:自1994年开始,全国人大常委会制定并颁布了一批统一适用于内外资企业的法律,如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。这些法律、法规的制定不仅使外商投资企业与非外商投资企业适用统一的法律制度,而且随着国内经济体制和法律体制的深化改革,外商投资企业与国内非外商投资企业的待遇水平正在逐步趋于统一,从而逐步形成完整和统一的市场经济法律体系。当然,这种“融合”并非削弱国家对外国投资者投资行为的监管力度。为了维护经济主权和国民经济发展的安全,国家必须对外国投资者在华直接投资进行有效的监督和管理,以使外商投资适应于我国经济可持续的健康发展。为此,对于以上法律不能调整的关系,例如外商投资企业的准入、待遇、管理、监督以及国有化和征收等问题,可通过制定一部统一的、宏观的外商投资立法以调整和规范外商的投资活动。
 三、我国外商投资法的发展趋势
纵观世界各国以企业为本位进行外资立法的情况并不多见,其外商投资立法模式主要有三类:
其一:“统一制模式”。即对外商投资不作特别规定,外国投资直接适用本国的有关法律。当前,实行市场经济的一些西方发达国家一般采取这种模式。对于外国投资者在东道国的投资享有国民待遇,在投资领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理等方面,东道国法律一般没有限制,而是采用国内立法来调整外国投资法律关系;
其二:“法典制模式”。即将关于外国投资的法律规范为统一的外国投资法典,作为调整外国投资关系的基本法,如:智利、埃及、印度尼西亚等。这些实行市场经济的发展中国家,制定外商投资法典的目的在于保护民族工业,维护国家主权,使外商投资适应国内经济的发展需要;
其三:“双轨制模式”。即没有制定统一的外国投资法典,而是制定有关外国投资专门法律、行政法规,在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。这一立法模式通常存在于实行计划经济的社会主义国家中。由于意识形态的不同和经济制度的不同等原因,这种立法模式的显著特点是因其外商投资主体的涉外性,国家就同一类调整对象制定出两种不同的法律、法规进行调整。#p#分页标题#e#
我们可以看出:“统一制模式”和“法典制模式”的差异在于实行市场经济体制下的国家其发展的程度不同。作为资本输出国的发达国家关心的是如何为其跨国公司的扩张开辟道路,并使其跨国公司获取最大的海外利润;而作为资本纯输入国的发展中国家关心的则是如何保障本国的政治与经济主权的安全以及在吸引外资过程中,如何引导外国投资为本国的社会和经济发展目标作出贡献。因此,这一矛盾在世界经济一体化的进程中会长期存在下去,统一制模式和法典制模式也会长期存在下去。
“统一制模式”、“法典制模式”和“双轨制模式”的差异则不仅仅在于其国家发展的程度不同,而且还在于国家政治及经济体制的不同。中国作为社会主义国家,同时是世界上最大的发展中国家,不仅面临着世界发展中国家所面临的经济全球化新挑战和积极发展本国经济的战略目标,而且还肩负着对内改革经济体制,对外实行开放的重任。1978年中国的改革开放,使中国摒弃了阻碍生产力发展的传统经济模式,实行对外开放的政策。在“对内改革,对外开放”政策的指导下,吸引外资已经成为我国长期的国策。我国在对外开放的过程中,实行“双轨制模式”主要考虑到我国在制定外商投资企业法的立法背景和改革开放的进度,特别是社会主义国家在经济改革中普遍存在着“双轨制模式”的经济体制背景。因此,在这种状况下,国内非外商投资企业与外商投资企业是两种完全不同的市场主体,外商投资企业无法承受一般国内法所赋予国内非外商投资企业的义务。当然,外商投资企业在政府鼓励投资的政策下也享受国内企业不能享受的一些优惠。加之国内经济法制的不健全,因此有必要对外商投资企业实行特殊管理。但是随着我国实行社会主义的市场经济体制,改革开放的不断深入,参与世界经济一体化的进程加快,我国实行的“双轨制模式”的缺陷表现的日益突出,而这一以企业立法形式所形成的外商投资企业法不仅妨碍了国家吸引外资和经济快速发展的步伐,而且也妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。这一现状不仅在客观上、而且从发展趋势上都要求我们对外商投资立法从“双轨制模式”逐步转变到“法典制模式”上去(既外商投资企业法逐步转变到外商投资法上去);最终转变到“统一制模式”的轨道上来(既外商投资法逐步转变到国内的相关法律上去)。因此,笔者认为:中国在外商投资法的发展过程中,客观上存在“三级跳”的发展阶段:“一级跳”阶段是中国从封闭的“传统社会主义经济”到对外开放与外商投资企业法律制度建立的跳跃(即:外商投资企业法的“双轨制模式”);“二级跳”阶段是中国“入世”后,根据经济发展状况和法律制度和体系建设的进程,逐步完成从“双轨制模式”转变到“法典制模式”的跳跃(既外商投资企业法逐步转变到统一的外商投资法);“三级跳”阶段是指随着中国经济的不断壮大和国力的增强,必然要求我们对外商投资立法从“法典制模式”转变到“统一制模式”的轨道上来(既外商投资法逐步融入到国内的相关法律制度中,真正在经济法律制度上做到“国民待遇”)。就目前来讲,中国外商投资企业法律制度正处于“二级跳”的前期阶段。即在完善外商投资企业法的基础上逐步“融入”国内相关法律制度中,从而根据国家经济发展的需要以制定出具有中国特色的外商投资法,从而为创造“三级跳”作好法律上的准备。#p#分页标题#e#
从国际经济法角度讲,东道国所制定的外商投资法通常包括对外资的进入、待遇、管理、限制、保护、鼓励、保险以及争端解决等方面的规定。因此,外商投资法所调整的关系主要包括:外国投资者与东道国政府基于投资所产生的管理和保护关系、外国投资者与本国政府与基于投资所产生的投资促进和保护关系、政府之间或者政府与国际组织之间基于投资促进和保护或者协调投资关系或者协调投资关系而签订双边投资条约或者多边投资条约等。一国的外商投资法即包括国内法,同时也包括东道国参加或者缔结旨在保护投资的国际条约。我国在今后外商投资的立法中,可根据国家经济发展的需要,国家经济安全的需要、政府宏观调控的需要,以及国际投资发展的需要来制定统一的外商投资法。在外商投资法中可重点规定四大部分:
(1)外资准入部分:为了使吸引外资与我国的经济社会发展目标相一致,防止在利用外资过程中所产生的负面影响,同时也为了保证外商投资的合法性并取得良好的经济和社会效益,外资准入部分应当根据世界贸易组织规则和国家利益规定外商投资的相关领域、外商投资准入的条件:其中包括当地股权要求(当地股权要求属于限制性投资措施,但TRIMs协议目前未将其列入禁用的投资措施)、投资者的资格要求、最低注册资本要求、投资期限要求等;外资进入的申请与审批程序;外资财产的评估与鉴定等。
(2)保护外国投资部分:其中包括:A关于外资待遇的标准问题。目前世界各国的发展趋势为:原则上对外资实行国民待遇,在不允许外资享有国民待遇的方面实行最惠国待遇;B保护外资的法律形态;C对外商财产权的保护。主要涉及国家对中外合营企业或者外资企业不实行国有化。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可依照法律程序实行征收,并给予其相应的补偿的规定,以及保证外资及其利润和其他合法收入转移的规定。D对外商诉权的保护。E针对法律的变化可能给外资带来不利影响所提供的保护等内容。
(3)鼓励外商投资部分:主要表现在税收方面。由于外资保护与外资鼓励均是从正面确立外国投资者可享受的利益与优惠,因此该领域可涵盖国有化征收及其补偿、对外商投资优惠及税务减免等众多问题。
(4)限制外商投资部分:世界范围内,无论是发展中国家还是发达国家,各国政府根据各国的经济发展状况,对一些涉及国家安全和涉及国计民生的部门,历来都禁止或者限制外商投资的加入,从而保障本国资本在这些部门所有权的优势,以确保国家对这些部门的控制权。因此,我国政府在根据本国经济发展的具体状况,确定外商投资的方向,从而达到吸引外商投资以促进我国经济的健康、稳定的发展。为了使引进外资与本国的经济社会发展目标相一致,防止利用外资所产生的负面影响,同时也为了保证外商投资的合法性并取得良好的经济和社会效益,国家应当根据世界贸易组织的规则和国家利益在投资范围、投资审批、经营管理、外资及其利润的转移、以及外国投资者违反法定义务的法律责任等方面加以规定。#p#分页标题#e#
以解决我国在外资投资企业立法的“双轨制模式”下所出现的紊乱局面,从而使我国建立起一整套完善地、与市场经济相适应的外商投资法律制度的框架。
我国对外开放、吸收外国直接投资已经三十年了,应当讲,在社会主义市场经济条件下,如何吸引外资、促进国民经济发展问题上,我们已有了基本的经验。但是,在我国加入世界贸易组织,参与经济全球化的条件下如何吸引外资、促进国民经济发展问题上,我们还缺乏经验。因此,我们有必要学习和借鉴先进国家关于外商投资法的立法经验,逐步建立具有中国特色的外商投资法律制度,逐步地完成我国外商投资企业法从“双轨制模式”到“法典制模式”直至到“统一制模式”质的转变。因此,笔者认为:中国经济从封闭――半开放――全方位开放的经济发展趋势,决定了我国外商投资企业法律制度从以企业立法形式开始,到实现外商投资法的“统一制”模式的形成,最终实现国内法律制度“大一统”格局的建立,而这一发展趋势标志着世界贸易组织关于“国民待遇”原则最终在我国得到真正意义上的根本体现。
 
 
 
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