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美国《海外账户税收合规法案》对中国银行业客户金融信息保护的影响

时间:2014-11-13 点击:
 
经现任美国总统Barack Obama 签署,作为美国《恢复就业雇佣鼓励法案》(《2010 Hiring Incentives to Restore Employment Act》,HIREA)的一部分[1],美国《海外账户税收合规法案》(《Foreign Account Tax Compliance Act》,FATCA) 于2010年3月18日正式生效成为美国联邦法律。此后,美国国税局和财政部又于2012年2月15日和2013年1月17 日先后联合颁布了实施细则的草案和最终定稿。该法案授权美国国税局 (Internal Revenue Services, IRS)在全球范围内收集应纳税美国个人的海外账户信息。
《海外账户税收合规法案》从其内容上来说,是美国政府为了防止逃税、扩大税收基础、增加税收收入的目的,要求美国个人(美国公民,拥有美国永久居民资格的自然人,以及极少数的非美国居民个人)无论他们身居美国国内或海外,都必须向美国的国家税务机构申报其持有的超过一定量的金融资产。《海外账户税收合规法案》的致命威力在于,该法案不是要求这些美国个人直接向美国国税局申报,而是强制性地要求为这些美国个人开立帐户的美国境内外金融机构(无论这些金融机构在美国是否有经营实体)向美国国税局申报。如果有金融机构拒绝或是遗漏申报,则将被定义为“非合规金融机构”,会面临被美国严厉惩罚的后果,即美国将对所有“非合规金融机构”来源于美国的“所得”按照30%税率征收预提所得税,即使这些金融机构的母国与美国签订有双边税收协定,美国仍会对其适用30%的预提所得税率。
这样产生的一个现实而纠结的法律问题就是:无论这些金融机构的母国法律规定金融机构应当如何保护银行帐户持有人的机密信息,无论银行帐户的持有人是否同意披露帐户信息,金融机构都不得不被迫向美国国税局披露美国个人在其开立的帐户中的资产信息,除非这些金融机构终止其在美国的经营或投资等一切可能带来“所得”的行为。而一旦金融机构向美国国税局披露这些帐户信息,必然面临在其母国被账户持有人以民事侵权起诉和被母国监管机构以违反金融消费者信息保护法规而处罚的风险。在此巨大压力之下,世界各国金融机构和金融监管机构无不进退维谷。为了维护自身经济利益和保持在美国这个全球最大金融市场的影响力,许多金融机构不得不选择向美国国税局俯首称臣,递送美国个人开立的帐户信息。为了尽力配合美国国税局的要求,应其金融业的强烈呼吁,加拿大和欧洲的一些国家也纷纷修改关于银行客户信息保护的相关法案。例如,2014年6月12日,瑞士议会上院投票通过允许瑞士银行业向美国移交银行客户保密信息,允许银行可以应美国请求提交受理美国客户的银行职员、税务和法律机构信息,这标志着从18世纪以来瑞士银行业一直引以为傲的“为客户绝对保密”制度轰然崩塌。
   《海外账户税收合规法案》对所有美国个人都生效,相应地披露美国个人帐户信息的压力和责任就传导到了众多为美国个人开立帐户的各国的金融机构,中国金融机构也不能例外。当前,就《海外账户税收合规法案》在中国的实施和执行,中国的行政、立法机关及金融监管部门,仍然没有统一的解释和指导,导致不同性质的金融机构自行其是,在实践中产生了诸多的困惑和争议。
一、           FATCA的主要内容
美国《海外账户纳税法案》规定:
1.     在美国国内居住的美国公民或持有绿卡的自然人,若拥有五万美元以上海外资产的;或在美国境外居住的美国公民或持有绿卡的自然人,若拥有二十万美元以上海外资产的,应向美国国税局申报其海外资产(在《海外账户纳税法案》长达543页的实施细则TD9610中规定了更多、更详尽的例外情况,限于篇幅,在此不作赘述)。这一部分内容对于美国个人海外账户的申报截止时间、处罚的原则和标准等内容作出了明确的规定;
2.     外国的金融机构必须遵守《海外账户纳税法案》规定,向美国税务部门提交美国公民或持有绿卡的自然人在这些金融机构开立的账户信息。如果外国金融机构不提供相关信息,将在2年后受到处罚,即外国金融机构来自于美国的“所得”将内预征30%的预提税。这部分内容针对外国金融机构与美国税务机关之间的关系、应签署的相关协议、以及外国金融机构未按照FATCA的规定提供信息的处罚内容等作出了相关规定。
   美国政府深知境外金融机构在执行FATCA的过程中,必然面临与金融机构所在母国监管法规冲突、金融机构所在地国家和地区政府机构不满美国法律域外效力等实施中的困难,为降低金融机构合规成本,消除其他国家和地区政府的疑虑,获取其他国家和地区政府的国际合作,美国专门制订了用于和其他国家和地区政府就FATCA实目的之用而签署的《政府间协议》(Inter-governmental Agreement,IGA)。
   当一国政府同美国签订了政府间协议后,该国金融机构进行的FATCA相关账户信息报送便排除了国内法律风险,同时外国金融机构履行FATCA尽职调查及帐户信息申报的程序也得到简化。目前,美国提供的政府间协议范本有两个版本,供外国金融机构及其母国金融监管机构自由选择使用, 但每一个国家和地区只能选择适用其中的一种[2]。
政府间协议Inter-governmental Agreement,IGA
政府间协议版本一 (IGA Model 1)
政府间协议版本二(IGA Model 2)
外国金融机构仅需向其母国政府提供为美国个人开立的账户的信息,再由其母国政府与美国政府进行税收情报交换。
外国金融机构需直接向美国政府提供为美国个人开立的账户的信息;同时,两国政府可通过补充交换机制分享税收情报
   截至目前,已经有包括G7成员国(德国、法国、意大利、加拿大、日本、英国)在内的超过40个国家和地区与美国政府正式签订了政府间协议,有超过60个国家和地区已经与美国达成了实质性谅解但尚未签署正式协议。在这100多个国家和地区中,除了智利、瑞士、日本、奥地利、以色列、百慕大、中国台湾、香港等少数国家和地区选择适用政府间协议版本二 (IGA Model2)之外,90%左右都选择适用政府间协议版本一 (IGA Model 1) 。中国目前和美国已达成了实质性谅解,将选择适用政府间协议版本一 (IGA Model 1),但尚未签署正式协议。[3]
二、           FATCA与中国银行业个人金融信息保护法规的冲突
一直以来,中国蓬勃的经济发展和巨大的商业机遇吸引着全世界的关注,当前数量众多的美国个人(美国公民和美国绿卡持有者)在中国工作和长期居住。同时,为数不少的美国个人也在中国直接或间接投资,成立外商投资企业,并成为外商投资企业的股东或实际控制人。此外,中国人民银行和国家外汇管理局关于中国(上海)自由贸易区的一系列监管法规中,明确允许境外机构和个人投资者(当然包括美国个人投资者)在上海自贸区内银行开立自由贸易账户,从事自贸区内的经营活动和投资于境内区外的中国资本市场。根据FATCA的规定,只要中国的金融机构(包括中国本地金融机构,以及在中国经营的外资金融机构)为美国个人开立了帐户,就应向美国国税局递交为这些美国公民、美国绿卡持有者、美国公民或美国绿卡持有者持有重大实质经济利益的公司实体所开立的帐户的信息。
显然,美国个人依据中国人民银行和国外汇管理局的法规在中国银行业金融机构开立的帐户,其帐户中的个人金融信息受到中国法律的管辖和保护。无论是本国居民还是外国个人,其个人金融信息不仅是金融机构的商业秘密,也直接关系到金融消费者的隐私权和财产安全。当前,保护金融消息者信息安全的观念在我国深入人心,中国银行业监督管理委员会业已成立了专门的金融消费者权益保护局。中国虽然尚未制定专门规范个人金融信息的法律,但一系列的民商事法律和行政法规已经为防止个人金融信息被泄露或不当使用提供了框架。
1. 中国人民银行《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》(银发[2011]17号)[4]将个人金融信息定义为:“银行业金融机构在开展业务时,通过接入中国人民银行征信系统、支付系统以及其他系统获取、加工和保存的个人信息”,列举式地规定以下信息都属于个人信息:
(1)个人身份信息,包括个人姓名、性别、国籍、民族、身份证件种类号码及有效期限、职业、联系方式、婚姻状况、家庭状况、住所或工作单位地址及照片等;
(2)个人财产信息,包括个人收入状况、拥有的不动产状况、拥有的车辆状况、纳税额、公积金缴存金额等;
(3)个人账户信息,包括账号、账户开立时间、开户行、账户余额、账户交易情况等;
(4)个人信用信息,包括信用卡还款情况、贷款偿还情况以及个人在经济活动中形成的,能够反映其信用状况的其他信息;
(5)个人金融交易信息,包括银行业金融机构在支付结算、理财、保险箱等中间业务过程中获取、保存、留存的个人信息和客户在通过银行业金融机构与保险公司、证券公司、基金公司、期货公司等第三方机构发生业务关系时产生的个人信息等;
(6)衍生信息,包括个人消费习惯、投资意愿等对原始信息进行处理、分析所形成的反映特定个人某些情况的信息;
(7)在与个人建立业务关系过程中获取、保存的其他个人信息。
中国人民银行《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》(银发[2011]17号)第六条明确规定:“在中国境内收集的个人金融信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行。除法律法规及中国人民银行另有规定外,银行业金融机构不得向境外提供境内个人金融信息。”这条行政规章的规定是中国银行业金融机构不能向美国国税局递交帐户信息的直接监管限制。
2.《侵权责任法》第一章第二条规定:侵害隐私权应当承担侵权责任。个人金融信息显然是个人隐私的内容之一。个人客户出于对银行的信任,在银行开立帐户,并将真实的个人信息提交给银行审查并保存。银行在接受并审查后,接受个人客户开立帐户的申请,为其开立帐户并在双方约定的范围内提供金融服务。基于“存款自愿,取款自由,为客户保密”的原则,银行应当妥当保管好客户的个人信息。未经客户的许可,除非发生例外法定情形(如公安司法机关依法查询帐户),银行不得将客户信息向第三方泄露或共享,否则构成民法上的侵犯隐私权。隐私侵权责任是中国银行业金融机构不能向美国国税局递交帐户信息的法律障碍。
三、           FATCA对中国银行业保护个人金融信息的压力
虽然美国以国内立法的形式制定了《海外账户税收合规法案》,并将此法律的适用范围延伸至美国境外,这是一种强硬的单边域外管辖行为,但不可否认这是打击国际间逃避税收监管的有效措施。同时,美国一再强调如果其他国家和地区与美国签订了IGA,美国将与之分享税务情报,实现对等的国际税务信息合作。目前已经有超过100个国家和地区与美国或是达成实质性协议或是签署正式IGA,由此可见,FATCA在全球范围内的全面实施已不过是个时间问题。
自FATCA颁布以来,中美两国政府一直保持沟通。在2013年7月10-11日在美国华盛顿举行第五轮中美战略与经济对话中,中美两国领导人承诺尽最大努力达成FATCA的实施协议。在美国设定的FATCA生效日的前4天,即2014年6月26日,中美两国宣布已就FATCA达成了实质性谅解,中国将选择政府间协议版本一,但两国至今仍未签署正式的IGA协议。
如此一来,鉴于FATCA已经于2014年7月1日正式生效而中美尚未签订政府间协议,中国的银行业金融机构(包括中国本地银行,以及在中国经营的外资银行)发现自己突然被置身于一个难以腾挪,不知如何周转的艰难处境之中:
1.     如果直接向美国国税局报告美国人的账户信息,则违反中国法律和监管法规不得泄露客户个人金融信息的规定;
2.     如果完全无视FATCA的强制性规定,不向美国国税局报告美国人的账户信息,则可能被定义为“非合规金融机构”而面临严厉的预提税惩罚;
3.     如果假定中国将最终与美国政府签订政府间协议版本一,那么哪一个中国政府部门负责承担接受中国金融机构关于美国人账户信息报告再转递给美国国税局的职能?
   在当前的情势下,关于FATCA在中国的适用,还没有任何中国立法机关、政府部门或监管机构给出清晰明确的指导。面对日渐逼近的实施FATCA的巨大压力,中国的银行业金融机构却难以选择何去何从。
四、           中国银行业金融机构的现实选择
中国的金融机构已日益融入到国际金融市场的潮流之中,一些大型银行先后在美国设立了营业机构,如中国银行、中国工商银行、中信银行、招商银行等都在美国开立了分行。可以预见,未来会有更多的中国银行业金融机构赴美设立经营实体。除此外,更多数量的中国境内银行通过代客境外理财方式投资于美国的股市、债券等资本市场,同时与美国的金融机构之间存在巨大规模的美元代理行业务、外汇头寸平盘和跨境金融衍生品等交易。
在当前的行业的实践中,中国银行业金融机构的现实性选择主要有两种:
1.    主动报告。
注册在中国的外资银行大多决定采取此种措施。大多数在中国有营业机构的外资银行因为其母国已经与美国签订了政府间协议,于是接受母国总行的安排,将为美国个人开立的账户的信息报告给母行,然后由母行集中起来,根据母国政府与美国国税局签订的政府建协议模式一或模式二来处理。
2.    静待指示。
中国本地银行(国有银行、股份制银行、政策性银行、城市商业银行等)都不约而同地选择了暂时不采取任何行动,等待中国政府和金融监管机构的指示。但如果这些银行在中国境外已设立了分行、子公司等营业性机构,则都不约而同地适用境外当地的FATCA实施模式,向美国国税局报告。比如,中国银行在伦敦设立的中银伦敦子行就适用英国和美国签订的政府间协议版本一,将为美国人开立的账户的信息报告给英国金融监管部门FSA;中国银行在香港设立的中银(香港)有限公司,便适用香港和美国签订的政府间协议版本二,将为美国人开立的账户的信息直接报告给美国国税局。
无论哪一种现实性的选择,都是中国的银行业金融机构根据自身的业务性质和经营需要不得已而为之,因为显然这任何一种选择都有国际和国内法规实施上的瑕疵,要么不符合中国金融监管要求或国内法,要么与FATCA要求相冲突。解决这一困境的唯一出路,就是中国的相关国家机关(如国家税务总局)和银行业监管机构(中国人民银行和中国银监会)发布统一的指导规则,让中国的银行业金融机构清晰地了解哪一个部门将负责统一接收银行为美国个人开立的帐户内的信息,以及报告完成后银行后续的责任和义务。
FATCA提出了一种新的反逃避国际税收的合作模式,即美国政府不再与各国政府进行逐一或多边谈判,而是首先为全球范围内的金融机构直接设定报告业务,然后再倒逼受影响金融机构的母国政府和美国政府达成合作协议。这是美国凭借其超强的政治、经济、金融和外交实力作出的单方决定,却是世界各国和地区无法拒绝的强制性要求。FATCA的影响还远不止这一个美国法律的域外管辖效力,还在于经合组织(OECD)、国际货币基金组织(IMF)和世界银行(WB)等等受美国重大影响的国际组织,完全可能接受和采用FATCA提出的模式,在不理会他国政府金融主权的情况之下,直接为其他国家的金融机构设定义务,然后迫使对方接受和执行。受FATCA的推行,其规则示范效应迅速展现。2013年9月,经合组织将“自动信息交换标准”确立为税收信息交换的新标准,并得到二十国集团的采纳和推广。受FATCA的影响,2014年1月13日经合组织发布了《金融账户信息自动交换标准》,旨在实质性促进全球税收自动信息交换的新目标。[5]在美国强大的金融霸权和国际组织的共同主动下,FATCA可能是重新改写国际金融秩序议事规则的起点和突破口,这是中国的金融机构和监管部门需要认真对待FATCA的真正意义所在。#p#分页标题#e#
[1]http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-111publ147/pdf/PLAW-111publ147.pdf美国国家文档印发署网站
[2] http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/FATCA.aspx#ModelAgreements美国财政部网站
[3] http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/FATCA-Archive.aspx美国财政部网站
[4]http://www.gov.cn/gongbao/content/2011/content_1918924.htm中国政府网
[5]冯辉.国际税收监管协作的新发展:以美国《海外账户税收合规法》的推行为中心[J] 环球法律评论,2014(3).
 
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