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也论国际条约在我国的适用

时间:2014-06-01 点击:
【内容摘要】国际条约在内国的适用是一个由国家承担保证义务的国民之间权利和义务的法律实现的过程。本文认为国际条约和国内立法是两个不同的法律领域,国内法院直接适用国际条约不仅将导致国家主权对内职能的削弱,而且实际上也不利于国家履行国际条约的国际义务。因此,修改原有的国内立法或者制定新的法律法规,使其符合我国所缔结的国际条约的义务,才是我国履行条约义务的唯一方法。
【关键词】国际条约;不能直接国内适用;转化;修改国内法
一国应当遵守和执行其缔结或者参加的国际条约,这是《维也纳条约法公约》为各缔约国所设定的一项义务,也为各国立法和司法实践所证明。遵守和执行我国所缔结或参加的国际条约也是勿容置疑的。这不仅体现在《民法通则》、《海商法》等许多法规当中,也为我国司法机关特别是有关行政机关的适法实践所证明。①那么,国际条约是不是当然地构成我国法律的一部分呢?或者说,一国司法机关在实践中可否直接引用某某条约、某某协定执行程序,确定权利义务呢?
随着我国加入WTO在即,条约的义务如何转化为我国国内法上的义务,我国司法机关能否直接执行WTO的规定,在一些法律工作者头脑中有一些模糊的认识,认为我国法院可以直接依国际条约进行判决,这种模糊认识的形成有各种各样的原因,但最主要的则是法理上理解的问题。
一、国际法与国内法关系的一般原理
国际法(主要渊源是国际条约)与国内法的关系问题曾经有着“二元论”和“一元论”的争论,后来又产生了“协调论。”②国际条约是各缔结或参约国共同意志(或协调意志)的反映,与作为国家意志的国内法从本质上是统一的,所不同的只是缔约与立法在程序上的差异。
何为法律?法是表现为国家意志的行为规则,以律条形式将这种表现为国家意志的行为规则制定出来就形成了法律。国家意志的基础是国家主权,法就随主权的特性而具有本身的特点。国家主权对内是至高无上的统治权,是自上而下的。这决定了国内法的特点是由自上而下的国家强制力保证实施的行为规则,国内法由立法机关制定。国家主权对外是平等的,独立的,国家之上无管辖者,国际条约只是国家之间的协调意志,这就形成了国际条约的特点。它只是国家间的约定,是国家自我限制主权的结果,是由国家自愿履行的具有国家责任的权利和义务的协定。而没有一个在国家之上的强制机构来强制执行。这就是国际法的基本特点。由此可见,国际法和国内法是国家意志和国家主权在国家与国家之间和国内关系领域的不同表现形式。它们本质上都只是国家主权和国家意志的表现,只是在不同领域的不同的法律表现形式而已。
所说的国际法和国内法关系的“二元论”是指,国际法和国内法在两个不同的领域具有各自的效力。而“一元论”是指,当国际法和国内法效力发生冲突时,以国际法的效力优先还是以国内法的效力优先。“一元论”有两类,凡认为国际法效力优先的称为国际法优先论,凡认为国内法效力优先的称为国内法优先论。两者都有各种各样的理由和依据,但都称为“一元论”。在“二元论”和“一元论”的观点中,“二元论”的观点较为真实地反映了客观事实,国际法和国内法在各自的领域具有各自的效力。国际法所调整的是国家之间的关系,所产生的是国家的权利和义务,而违反国际法产生的是国家责任,须承担国际责任。国内法所调整的是国内社会关系,确定国家和人民,以及人与人之间的权利和义务,违反国内法则产生国内法上的违法责任,受到国内法的惩处。③前者是自愿遵守,后者是由国家强制力保证执行。两者所调整的关系、领域及效力都是不同的,不存在哪一个优先的问题。但是,国际法和国内法在调整的关系、领域和效力范围内都是可以相互转换的。一个国家对外国所作出的承诺,自然也要求本国人也遵守这个承诺。而一个国家的对内政治、经济状况,必然决定了其在国际关系中的态度,决定了只能作出什么样的承诺。其根本原因就是因为不管是国际法还是国内法都是国家意志的体现,一个国家的意志在对内对外上是一致的。这种统一在法的形式上的表现就是国际法和国内法在调整相同社会关系时,在调整领域和效力范围上的转化。一个国家在国际间作出的约定,就会在国内法中规定下来,作为全体国民的义务(这一点从国家的缔约批准机关和国内立法机关是同一机关就可以看出来)。如果国民违背了本国所签订条约的义务时,也就是违背了本国法,必将受到本国法执法机关的惩处。但是,如果一个国家没有将所承担的国际条约义务以本国国内法的形式肯定下来,或虽有国内法规定但不严格执法,就必须承担国际责任。这是国家对国际条约的国内履行的特殊保证形式。因此,不管各国缔约机关和立法机关是否一致,各国缔结或参加的国际条约总是要得到他们的遵行。正如《奥本海国际法》中所言:“虽然程序不一样,一切国家基本上都取得了这样的结果,即:按照国际法的要求使在国内具有效力”。④毕竟,各国政治、经济与文化传统方面的差异也是不容忽视的。在国家之间缔结第一个条约时,他们便已经认识到各国具体履行条约方式自由的必要性。时至条约数以万计的今日,尤为如此。“一般说来,只要一国履行了它的(条约)义务,它是如何履行的,国际法并不关心。”⑤但是,“各国如何在它们的内部法律秩序的框架内决定适用国际法规则”的问题直接关涉到国际条约的执行,从而反映出国家对国际条约义务的承担与否和多大程度上的承担,这又是国际法所不可忽视的一个方面。
作为善意履行国际义务、承担条约责任的最主要形式,各国在缔结或参加每一项国际条约时,总是最大限度地使国内立法与之相协调,如在条约生效之前、之后或同时颁布或修改相应的内国法,或者对条约的某些条款提出保留。一般认为,各国缔结或者参加的国际条约不能直接成为其内国法律,除非另经内国立法机关以“转化”或“采纳”的方式予以确认。转化是指一项国际条约须通过国内立法机关以一定的立法程序加以“内国化”,从而构成一项新的“内国立法”。而采纳不同于转化,它规定对一国生效的条约无需国内立法机关的相应“内国立法”而直接对该国产生拘束力。⑥前者如英国,缔结和批准条约是英王的特权,而国会却拥有立法垄断权。因此,一项条约即使经由英王缔结和批准从而构成其对英国国际法上的拘束力,但在未经国会批准之前,却并不能产生其内国效力。后者如美国,《宪法》第6条第2款规定:“在美国的权力下缔结的一切条约,与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样,都是美国最高的法律,即使任何州的宪法或者法律与之相抵触,每一个州的法官仍受其约束”。
国际条约在内国的适用是一个由国家承担保证义务的国民之间权利和义务的法律实现的过程,即一国国内执法机关(司法机关及有关行政部门)以一定的方式使其本国在国际条约上的相应义务得以承担和执行,它涉及条约适用的方式、时间范围与空间范围等。一国依其内国法律而采取采纳或转化的方式适用国际条约,或者两者兼用,本质上并无不同。通常国际条约对其适用的时间范围作出明确的规定。没有规定的,其效力始于条约对当事国生效之日,止于条约废止或其它原因产生之时,空间范围,是指条约对缔约国或参约国效力所及的领域。⑦《维也纳条约法公约》第29条规定:“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”
二、国际条约在我国的适用
1982年《民事诉讼法(试行)》第189(该条为现行《民事诉讼法》第238)规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约,但是,我国声明保留的条款除外”为开端,之后的《涉外经济合同法》、《民法通则》、《海商法》等法律法规都作了类似的规定。⑧透过这些条文,我们似乎可以肯定,国际条约在我国国内具有与法律同等的效力。而且,我国《宪法》与《缔结条约程序法》规定缔结条约的程序与制定法律的程序也是基本相同的:国务院缔结条约;全国人大常委会决定条约的批准和废除;中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约。⑨
这是我国在立法层面上肯定了国际条约在我国国内法上的效力。
从立法层面上积极适用国际公约,是国际条约在我国适用的第一步骤,也是我国所承担的国际条约义务所要求的形式要件。我国法律允许国际条约在以下几种情况下得以直接适用:
其一,缔结或参加的国际条约与我国现行法律有不同规定的,应适用国际条约。如前文所引的《民事诉讼法》、《海商法》均作出了类似规定。可见,对相关国际条约“尽必要注意”,是我国人民法院在审理案件以及有关行政机关办理业务时应有之义务。一旦国内法律与国际条约规定不同,国内法规范应立即让位于条约条款成为法律依据,使国际条约从“应然法”转作“实然法”。这里的条约既包括多边条约,如《多边投资担保机构公约》,也包括双边协定,如中法、中波关于司法协助的协定等。
一国在缔结或参加国际条约时,应审慎研究其内国相关法律(或颁布施行新的法律法规时,应审慎研究其所缔结或参加的国际条约),以使其此意志与彼意志大致协调,这不仅是我国的做法,也为世界各国的通例;不仅是意志相谐使然,也为一些国际条约本身所要求。然而,国际条约与国内法毕竟在产生程序和表现形式上相异,要达到两者完全一致,至少在目前还只是一种不切实际的设想。这种不一致主要产生于:⑴法律颁行在先,而后缔结或参加的国际条约不同于法律规定,而缔约(或参约)国又未予保留或条约本身不允许提出保留;⑵条约缔结或参加在先,而后颁布施行的法律法规与之不一致;(3)缔约机关与立法机关不一致。
其二,缔结或参加的国际条约在我国法律中没作规定的,应适用国际条约。尽管各国在努力使其缔结或参加的国际条约与其国内法相协调方面的态度是肯定的,然而不一致之处也在所难免。
其三,法律规定直接适用国际条约的,应适用国际条约。《继承法》第36条第3款规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理”。依该条,涉外继承时直接适用“条约、协定”。《刑事诉讼法》第17条和《刑法》第9条也分别就我国司法机关和外国司法机关的司法协助以及国际罪行的管辖作了“按照条约、协定办理”的规定。另外一些涉及行政方面的法律法规,如《公民出境入境管理办法》、《国境河流外国籍船舶管理办法》等也都规定了“按照协议执行”。⑩
其四,合同中明确规定适用国际条约,而我国法律又未加禁止的,适用国际条约。合同是民商事流转中产生的一种有拘束力的文书,它基于当事人平等互利和意思表达一致而得以广泛运用。在契约自由的世界里,各国都不同程度、不同领域地允许当事人在合同中选择适用之法律,不管是外国法律,还是国际条约。《合同法》第126条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”据此,涉外合同当事人就争端事项约定适用《联合国国际货物销售合同公约》的,法院(或仲裁机构)受理时即应以公约为法律依据。
国际条约在我国的适用有积极和消极两个方面。积极适用是指适法机关依据法律事实或行为直接作出适用国际条约的判断,如上述的“其二”、“其三”以及“其四”的前一例。消极适用是指适法机关在对国内法与国际条约作出比较之后基于内国法的“让渡”而作出适用国际条约的判断,如上述“其一”;或者适法机关依据法律事实或行为作出不适用内国法的判断,如“其四”的后一例。当然,消极与积极之分是相对而言的。实质上,国际条约在内国的适用无不来源于国内法的强制力。
立法层面所规定的国际条约在我国适用的时间领域和空间领域,一般依照条约本身的规定。值得注意的是,随着香港、澳门的回归与台湾问题的不断进展,国际条约在我国不同法域的适用也成了一个日益为人关注的问题。对此应依照《宪法》和两个特区基本法的规定,除中央政府缔结或参加的政治、外交、国防条约效力适用于全国范围之外,其它条约应自动限于大陆内地适用,不管条约本身是否作出了此类限制#p#分页标题#e#(条约有特别约定的除外)
但是,在立法层面上所肯定的国际条约的适用,如同外国法的适用一样,并不意味着国内法院可以直接依照国际条约作出判决。一国国内法院的法官只有义务执行本国法,只能根据本国法判决。在法理上说,国际条约和外国法适用一样,在一国法院的司法实践中是作为证据来使用,用以证明某些法律事实的。当事人必须举证提供外国法,及所证明的事实。法官只是肯定国际条约所确定的当事人的权利和义务,然后再根据本国法的规定作出判决。因此,要使我国国内法院的法官能直接适用国际条约,唯一可行的办法就是确立与完备与我国所承担的国际义务相一致的国内法,使我国法院在执行国内法的同时,已使我国履行了国际条约的义务。
三、建立、完备与我国所承担的国际义务相一致的国内立法体系,以执行国内法的方式适用国际条约
()国际条约不能作为国内法来适用的理由
从立法层面上看,我国一些法律已经规定了适用国际条约。但在实际上国内司法机关在适用我国已经参加的国际条约时,仍存在一些无法克服的困难,使国内法院和司法机关不能直接适用我国已缔结或参加的国际条约。其理由如下:
1.国际条约与国内法适用的领域不同。国际条约和国内立法是两个不同的法律领域。从主体看,国际条约的缔约主体是国家,是平等者之间的约定,而国内立法则是一国立法机关所制定的规定公民权利和义务的行为规范。前者一般为各国自觉遵守和履行,后者则由国家强制力予以保障。因而,一国的法院不能依据国际条约强制他方缔约国政府进行审理。从权利和义务来说,国际条约规定的是国家的权利和义务,是国家在国际事务中的承诺,而国内立法则是法律所规定的公民之间的权利和义务,或是公民对国家的权利和义务,两者完全不同。从法律后果上来说,国际条约产生的是国家责任,后果是国际舆论的谴责和对方缔约国的报复,而国内立法的违反后果则是法律所规定的制裁措施,包括民事责任、刑事责任等等。而一国的司法机关决不能依照国际条约的规定追究外国国家的国内法责任。由此可见,由于国际条约和国内立法是两个不同的法律适用领域,因此在适用法律的主体、内容及后果上都形成不可逾越的困难,以至国际条约不能直接作为国内法来适用。因此,即使高度一体化的地区性国际组织,如欧盟,也只是要求各参加国在一定时间内必须使其国内法与欧盟的规定一致,而不能直接要求将欧盟的法律作为各国国内法来适用。
2.国内法院直接适用国际条约可能会导致国家主权对内职能的削弱。随着国际经济贸易交往的频繁,国家对国际经济活动的干预和管制力度也日益加大。在经济全球化的趋势下,各国的这种管制和干预尤其需要进行协调,而协调的主要方式便是通过谈判达成协议,形成国际条约。由于这些国际条约的内容都是以保证彼此国民在民事交往中的权利和义务,正因为如此,国内许多法律工作者认为,人民法院可以直接适用国际条约审理各类案件。实际上,这种见解是片面的,其直接后果是削弱国家主权的职能,实质上并不利于国家完成其所承担的国际条约义务。
首先,从立法权上说,国内执法机关直接适用国际条约会导致国内立法机关立法权的部分被取代和丧失。国际条约中所约定的各自国民在经济交往中的权利和义务,是要求缔约国承诺保证实现的内容,是缔约国之间的协调意志,除本国的意志之外还有其它缔约国的意志。直接适用国际条约,就意味着承认外国对本国的立法权,削弱和剥夺了国内立法机关的立法权。最终,导致条约取代立法。
其次,国内司法机关直接适用国际条约会导致国内行政机关的行政权的不完整。国际条约的责任是国家责任,是由国家来承担的,是国家保证的国民的权利和义务,其中一部分或主要部分是通过行政管理部门的管理措施来实施的。根据国际条约所制定的国内立法可以规定行政机关的职权行使范围,使依上级部门规定办事的行政机关可以行使行政权。而国际条约不可能规定行政机关的行政职能,如果仅仅因为国际条约规定了公民的权利和义务就直接适用,不仅不利于实施行政职权为国家履行条约的义务,而且本身也削弱了行政权,使缔约的对方国成了本国最高行政机关首脑。
再者,国内司法机关直接适用国际条约,不利于国内司法机关司法权的实施。司法机关适用法律都有国内法所规定的司法程序,程序合法才能正确适用法律。现代国际条约往往都有一些程序上的规定,如按国际条约实施就会违反国内法上的司法程序,不利于国内司法机关正确适用法律和行使司法权,从而剥夺了国内法上的司法权。
总之,国内司法机关直接适用条约,是有损于国家主权的。各国几乎都没有采取这种方式,包括美国这样的西方国家在内,虽然在国内法规定了国际条约有与宪法同等的效力,而在国内执法中却严格按照国内法实施。相反,这些国家却都要求发展中国家特别是一些社会主义国家“门户开放”时遵守以至直接适用国际条约,以削弱这些国家的国家主权。
3.国内司法机关直接适用国际条约不利于国家履行国际条约上的国际义务。国内司法机关直接适用国际条约实际上不利于国家履行国家义务,反而更容易造成违反国际条约的义务,承担违反条约的法律后果。因为国内司法机关在履行条约义务时有一些无法逾越的困难。首先,是解释的困难。国际条约如同任何法规一样,都是一种规则,在适用时,难免会碰到条约的解释问题。在国内法实施的时候,有最高院的司法解释可以统一全国的法律适用的具体问题。可对国际条约的解释权并无明确规定。国内各级法院直接适用国际条约,就会依各自不同的理解解释并适用,这样不仅会出现解释不一,而且会使国际条约的适用完全违背条约的原意,使国家承担违约的责任。其二,是自由裁量权。如同解释一样,法规在实施中,法官多少也有一定的自由裁量权,哪怕是对于规定得再仔细的法规都会如此。国际条约由于是规定国家的权利和义务,其规定也就更为原则,再运用到国民的权利和义务上,不仅需要解释的多,自由裁量权也更大。适用国际条约就会在各级、各地国内法院带来完全不同的结果,特别是如果一国法院的法官素质不高,连适用国内法都会产生不同的后果时,要求适用国际条约的后果就可能是灾难性的,造成司法的混乱。在国际间就会使国家违反国际义务,承担国家责任,受到其它缔约国的制裁。
由于国内执法机关直接适用国际条约有如此多的不可逾越的困难,因此,几乎所有国家都不直接适用国际条约(殖民地国家除外),包括所谓现代法制国家的欧美各国无不如此。美国著名的WTO研究专家、著名国际法学家约翰.杰克逊(John H Jackson)教授在2000年北京中国国际经济法年会上就说到:美国国内法院的法官对于美国所承担的国际义务,一般是将国内法解释为符合国际条约的规定。前文已提到,美国宪法明确规定凡美利坚合众国缔结或参加的国际条约,与宪法具有同等效力,但美国国内司法机关在执行时仍然执行国内法。
()建立和完善与我国所承担的国际义务相一致的国内法体系,以履行国际条约的义务鉴于国际法和国内法是两个不同的法律领域,正如国际法院的法官也不能直接适用各缔约国的国内法,因此,国内法院的法官也不能直接适用国际条约。一个国家要履行自己所缔结的条约、承担国际义务,唯一可行的就是制定与国际条约内容相一致的国内立法,以国内司法机关执行国内法的方式来履行国际条约。因此,修改原有的国内立法或者制定新的法律法规,使其符合我国所缔结的国际条约的义务,是我国履行条约义务的唯一方法,而不是以国内司法机关直接适用国际条约。其原因如下:
1.制定与国际条约内容相一致的国内立法,就是我国履行了国际条约。国际条约要求的是国家责任,只要缔约国完成了国家责任,就是履行了国家义务,而国家责任在国内就体现为制定统一的国内立法。从理论上来说,国家对于国民履行国际条约的义务必须加以保证,这种保证是一种特殊的保证,其保证方式就是制定相应的国内法,只要制定了相应的国内法,就是履行了保证,履行了条约。一个国家只要是制定了与其所缔结的条约内容相一致的国内法,就是尽到了国家责任,就是履行了所缔结的国际条约的义务。至于国内法适用得怎么样,法官如何解释法律以及法官的自由裁量权如何,都是一个国家的国内司法问题,与一个国家履行国际条约无关。反之,一个国家如果没有制定与其所承担的国际条约义务相符的国内法,哪怕是国内所有各级法院都直接解释、适用国际条约,这个国家仍然是没有履行国际条约义务。
2.制定、修改与国际条约相一致的国内法,也有利于行政、司法机关执法。我国的行政、司法机关本身就是执行国内法的机构,制定与国际条约相一致的国内立法,使行政机关依法行政,便于统一,在依法行政中也就实现了国家的国际义务。这就是国际条约中所要求的透明度原则。反之,如果我国行政机关不依国内法办事,哪怕红头文件的内容符合国际条约中的义务,也是没有遵守透明度原则。因为,红头文件可以由各级行政机关作出,也可以随时废止。而司法机关本身就是执行国内法的机构,制定了国内法,使司法机关有法可依、有法必依,同时在执行中也遵循了国家的国际义务。
3.制定(包括通过修改)与国际条约相一致的国内法,有利于国家正确地履行国际义务。国际条约的签定是由外交部和国务院的有关机构同外国政府之间签定的,只有外交部和国务院有关机构才清楚了解条约的谈判、细节、焦点,以及有关必须模糊和不同理解部分,有时还有中、外文的解释的不同等等。由于是涉及到国家义务,因此就必须由外交部和有关部门专门解释,才能正确履行条约义务。这一点是各级行政、司法机关都无法做到的。而从立法角度来说,外交部没有立法权,但可以让参与条约签定的部门起草或提出修改意见,使条约的内容贯穿到国内法中去,正确体现国际条约的内容,正确划分国内各部门在条约义务中的职责范围、国民的责任范围等等。通过国内执法、司法机关的适用国内法,从而保证国家正确地履行国际条约的义务。
4.制定与条约内容相一致的国内立法也是国际条约本身规定的要求。随着各国对民事流转活动干预越来越多,各国间对民事活动干预进行协调的国际条约也就越来越多。而且,这些多边或双边条约为了使条约的内容更好地得到实施,都在条约中规定缔约国必须在一定时间内使其本国法与条约内容相一致,或规定缔约国国内法不能与条约的内容相违背。例如欧盟的规定,WTO的协议等等。因此,制定与条约内容一致的国内立法,是国际条约的内容所规定的直接的国家义务。
【作者简介】
张晓东,中南财经政法大学法学院。
 
【注释】
参阅王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页。
参阅王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第177-192页。
值得注意的是,当今的国际经济条约内容大都是规定自然人、法人的权利和义务,这并不能表明条约创设了自然人、法人在国内法上的权利和义务,条约的含义本身是要求国家保证实现缔约国在国际条约上所规定的权利和义务,仍然是一种国家责任。国家为了履行条约上的责任,应当制定相应的国内立法,以保证自然人、法人在本国权利和义务的实现。一些发达国家一再主张国际条约中规定自然人、法人的权利和义务,而使发展中国家以承担国家义务的形式来确定自然人、法人的权利和义务,实际上是削弱或否认发展中国家在国内法上的主权。我国的一些法学工作者应当注意这种国际法和国内法上的差异,分清两种责任的不同性质,不能简单地把国际条约当作国内法加以适用。
《奥本海国际法》第九版第1卷第1分册,中国大百科全书出版社1995年版,第33页。
亨金:《国际法:案例与材料》1980年英文版,第116页;转引自《中国国际法年刊(1993)》王丽玉:《国际条约在中国国内法中的适用》。
参阅王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社#p#分页标题#e#1998年版,第199页。
参阅梁西主编:《国际法》,武汉大学出版社1993年版,第341页。
参见《涉外经济合同法》第6条,《民法通则》第142条第2款,《海商法》第268条第1款。
参阅王铁崖:《条约在中国法律制度中的地位》,载《中国国际法学年刊》(1994)
见《公民出入境管理办法》第18条第1款,《国境河流外国籍船舶管理办法》第16条;亦可参阅王丽玉:《国际条约在中国国内法中的适用》,载《中国国际法年刊》(1993)
 
 
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