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上市公司风险管理中高层管理人员权责制衡机制的构建（下） |
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时间：2014-04-10
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【内容提要】随着经济体制改革的推进，中国公司制企业的管理权进行由两权合一到两权分离的改革，产生了所有者与经营者利益的分立，企业的经营管理风险也相应增加。因此，风险管理已经成为企业尤其是上市公司价值管理体系的目标之一。本文从高层管理人员—公司治理结构法定机关的代表人的权责制衡机制入手，分析了高层管理人员权责制衡机制在上市公司风险管理中的重要作用，《公司法》对高层管理人员的权责规定的不平衡，以及如何建立风险最小化的权责制衡机制，防患于未然，将高层管理人员的权责制衡机制作为上市公司风险管理的重要手段，并为此不断努力。
【关键词】风险管理；所有权和经营权分离；权责平衡机制；公司治理结构
三、我国公司法中高层管理人员的权责规定之分析
2005年新《公司法》的修订遵循了自由主义的精神，更大程度地贯彻了“法人自治”的理念，赋予了公司更大的经营自由权。但是，我们必须考虑到公司在经营过程中享有经营自由权的同时面临的风险。因此，公司高层管理人员在行使职权的同时必须承担与之相应的法律责任，权责制衡，确保公司治理结构目标的实现，以便公司获得最佳的经营效果。下面我们详解2005年新《公司法》对于高层管理人员的权责规定，分析其存在的欠缺，在以后的修法工作中加以完善。
（一）2005年《公司法》对公司高层管理人员的职权规定之分析
《公司法》第110条规定：“本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会”，即“董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)决定公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。”
《公司法》第114条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或解聘。”“本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理”即“经理对董事会负责，行使下列职权：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案；(三)拟定公司内部管理机构设置方案；(四)拟定公司的基本管理制度；(五)制定公司的具体规章；(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八)董事会授予的其他职权。公司章程对公司职权另有规定的，从其规定。”
《公司法》第119条规定：“本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司的监事会。”即“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权。”
2005年《公司法》第110条、114条、119条分别规定了董事会、经理和监事会的职权：从股东会会议召集、公司经营计划和投资方案的决定、公司年度财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案、公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案、公司的基本管理制度的制定，公司内部管理机构的设置、聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项的决定、公司生产经营工作的管理、财务负责人的决定和财务工作的检查，对公司董事、高级管理人员的监督、公司章程规定的其他职权。
由此可以看出，2005年《公司法》中规定的公司治理结构的职权设置从控制权、决策权、执行权到监督权，各法定机关权责明确，分工配合，体现了2005年《公司法》治理结构的有效性。如果上述职权能全面、充分的落实和得到有效实施，可以说是贯彻了公司全面风险管理的理念。但是，公司治理结构及其职权只是一种制度规定，在实践中能否取得良好的实施效果，关键依赖于高层管理人员的管理能力、人员素质和监督约束机制以及奖励机制，使他们尽责履行职务，以减少公司的经营风险。
（二）2005年《公司法》对高层管理人员的监督约束规定之分析
《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”“违反前款规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
《公司法》第150规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
《公司法》第147条[高管人员的资格禁止]和149条[董事、高管人员的禁止行为]。
从上面的规定可以看出，《公司法》在第一章总则中用了两个条款和第五章专章规定了公司高层人员对公司的忠实义务，必须接受法律、行政法规和公司章程的约束、不得以权谋私、对公司造成损害时承担赔偿责任，第147条[高管人员的资格禁止]规定也可以归为忠实义务，防患于未然。但是，这样的规定在公司管理实践和司法实践中的随意性过大，难以发挥管控高层管理人员的滥权行为的作用。因为法律规定存在两方面的问题：一方面，《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这条只是原则规定或者说一般要求，反过来讲，高层管理人员违反了上述规定怎么办？也就是没有进一步规定相应的行为后果；另一方面，《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”高层管理人员给公司造成损失时，应承担赔偿责任，赔偿责任的范围是多大，他们是否有与损失相当的赔偿能力？
因此，高层管理人员义务规定和责任规范需要进一步细化和具体化。如果没有制度性规范进行约束，他们也很难自觉尽到勤勉和审慎义务，预防公司风险的发生，例如，《证券法》第73条规定的高层管理人员作为知情人利用内幕信息进行内幕交易行为等权力滥用现象不可避免。
综合以上对于高层管理人员的权责规定可以看出，2005年《公司法》对公司治理结构的规定是相对比较完善的，对高层管理人员的经营管理权的授予也是充分的，但不足之处在于相应的法律责任不明确，不严格，对高层管理人员的法律责任的强制性规范依然弱化，将会导致他们在履行职务过程中违背信义义务，从而增加公司的经营风险。#p#分页标题#e#
四、建立公司管理风险最小化的高层管理人员权责制衡机制
（一）建立治理结构和高层管理人员权责制衡的综合性控制系统
实现公司治理结构和高层管理人员权责制衡的有效对接，是强化公司内部风险控制的有效措施。具体来说，即把高层管理人员权责制衡和公司治理结构结合在一起进行控制。就是在公司治理结构的框架中建立从高层到底端的全面控制与激励系统，将公司治理结构的意志真实、准确地执行到经营管理的各环节；在治理结构的框架内解决对董事会和高级管理人员的控制、监督和激励问题。将授权经营机制和严格法律责任追究制度相结合，在公司的决策权、管理权方面授予董事会、高级管理人员法律、行政法规和公司章程规定的最大限度的自主权，同时对职务违法行为或虽未违法但未尽注意义务造成的经营损失承担相应的法律责任，这样有利于公司治理结构对于公司经营目标的实现；否则，有权无责或者集体负责将会使高层管理人员的职权行为后果背离公司治理结构的预期目标。上述控制主要是围绕着决策权、执行权进行的，目的是保证公司决策权、执行权行使的合理性和效率，抑制受托者在决策程序中的机会主义动机，避免出现决策失误，防范那些损害股东利益、其他关系人利益的方案出现。
（二）建立严格、规范的法律责任追究制度
根据2005年《公司法》的规定，公司股东大会、董事会和总经理在公司治理中都享有相应的职权，但没有与之相应的严格规范的法律责任追究制度。特别是董事会是公司的经营决策机构，受公司股东会的委托或者委任从事经营管理活动；经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作，由于决策失误或者经营管理不善造成损失，在追究部门责任的同时，应追究董事长、经理等主要负责任人的法律责任，这样既能发挥集体决策的智慧，又能增强责任意识，提高经营管理水平，减少决策失误引起的风险的发生。否则，集体负责，等于没人负责。
《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”“忠实义务和勤勉义务”的衡量标准怎样确定？是以公司经营业绩和损失进行考量或者以哪些行为进行认定？没有明示标准或类比的参照依据，在司法裁量时即没有法律准绳。如果高层管理人员违反了前款规定，承担什么样的法律后果，《公司法》也没有作出明确的规定，势必给高层管理人员的职务懈怠行为预留了空间，增加了公司的经营风险，这是以后公司法制度研究中亟需细化和具体化的问题。
《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”并在第152条[公司权益受损的股东救济]中规定了必要的监督程序和责任追究程序。由这两条规定可以看出，高层管理人员违反第150条的责任主要是民事赔偿责任，如果高层管理人员的职务行为造成的经济损失是巨大的，他们没有能力负担如此巨大的赔偿责任时，应该承担撤职、刑事责任等责任，以确保他们的勤勉和审慎义务的履行。
（三）严格经济责任审计制度
上市公司由于两权分离，即财产所有权与经营管理权的分离，导致经营者利益与所有者利益的分立，在经营决策时容易出现经营者采取有利于自身利益的经营方针和政策。因此，经济责任审计制度是一种有效的监督和纠错手段。经济责任审计的主要目的是为了保护财产的安全和完整，保证会计资料的真实和可靠，明确财产经营管理者的经营管理责任。近些年来我国都是为了明确国家机关和国有企业事业单位领导人经营管理责任而进行的一种审计活动，即任期经济责任审计或者离任审计。为了预防或减少公司经营风险，加强对公司高层管理人员的绩效考核，强化他们的责任意识，可以加强对公司高层管理人员经济责任审计的频率，例如重大经营事项审计，年度审计或隔年审计。
从审计制度建设方面来看，对上市公司的重大事项的审计主要是外部审计，并且在公司法中没有任何的表述。就内部审计而言，目前我国上市公司都设有内部审计机构，但基本上都处于与其他职能部门平行的地位，其独立性、客观性及权威性难以得到应有的保证。{12}随着公司制度的不断创新和治理结构的逐步完善，内部审计机构的设置应作为公司监督机制的一个重要组成部分，作为风险控制的一种有效手段。
（四）加大奖励、激励机制
在公司经营管理中，奖励、激励和惩罚机制对于高层管理人员积极性的调动更有效。因此，首先要将公司高层管理人员的薪酬与公司经营绩效和风险管理指数挂钩，使公司的利益与高层管理人员的经济联形成一种内联动机制。其次，高层管理人员工作的幸福指数也是非常重要的因素，个人价值的实现和被社会认可对于他们来说更有意义，他们会为此付出更大的努力。因而，奖励机制也是一种颇为有效的激励措施。可以是直接的经济利益激励，如岗位工资、年终奖、期权股权、职务消费、福利补贴等等，还可以是权力与地位激励，即职务的晋升、组织结构变化等。这些激励机制对推动公司业绩增长和快速成长具有重要的作用。
小结
随着全球经济一体化和市场经济的发展，公司经营过程中面临的内外部风险更加复杂，内部经营风险相对于外部风险而言，公司管理层更具有主动性。对于公司经营风险的控制，在良好的公司治理框架下，高层管理人员的管理能力、管理权责具有至关重要的作用。因此，在《公司法》的法律制度建设中，不断重构、完善高层管理人员的权责制衡机制对于预防和减少上市公司经营风险意义非凡，这些制度包括合理的授权控制机制、严格的责任追究制度和惩罚规定以及有效的激励机制，都是可以有效利用的控制手段。我们法学界同仁将为此不懈努力。
【作者简介】
张菊霞，甘肃农业大学经济管理学院。
【注释】
[1]本文所说上市公司高层管理人员，包括董事、监事、经理等高级管理人员。
【参考文献】
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