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背离公司担保决议规制的法效果 |
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时间：2014-04-01
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——分析路径的困境与出路
【内容提要】根据公司法，公司为他人提供担保的，应当经股东会或董事会决议。对违背决议要求的公司担保行为的效力，通过分析公司担保规则是否为强制性规则的路径存在着解释困境。形成担保决议系公司意思的形成行为，公司对外签订担保合同系意思表示行为，应在意思形成行为与意思表示行为分离的基础上分析背离公司担保决议规制的法效果。
【关键词】担保决议；意思形成；意思表示；法效果
一、问题之所在
《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人股东的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。
解读该文本，该条分別就一般担保（公司非为其股东或者实际控制人提供担保）及特别担保（公司为其股东或者实际控制人提供担保）作出了规制。就一般担保而言，要求：就该担保事项经董事会或者股东（大）会决议，具体决议机关由公司章程予以确定。就特别担保而言，立法直接确立了其决议机关为股东（大）会，并对股东大会就特别担保决议时的利害股东的表决权排除作了规定。
然而，对下述背离公司担保决议规制要求的担保行为的法效果，立法并未明确。
1.就一般担保而言，如果公司违背公司章程中对决议机关的约定，未作决议或者决议机关不适格（例如，章程规定由股东会决议,实际由董事会决议；或者章程规定由董事会决议，实际由股东会决议）而提供担保的，该担保行为效力如何？
2.就特别担保而言，未经股东（大）会决议而进行担保的，该担保行为效力如何？
3.就特别担保而言，在就担保事项召开的股东（大）会上，违背利害股东表决权排除规则的，该担保行为效力如何？
4.无论一般担保还是特别担保，即便其经过有权机关决议，但担保数额超过公司章程规定的数额的，该担保行为效力如何？
既往的分析路径往往沿着分析公司法中对担保的规制要求属强制性抑或任意性性质的路径，或沿着分析公司担保权利能力的路径进行解释，却忽略了担保的意思形成与意思表示对该担保效力的影响，本文试图依循“意思主义”路径,剖析公司担保意思形成与意思表达对担保效力的影响，试图为相关问题的解决提供一个新的思路或出路。
二、公司法担保规制规则性质分析路径：质疑现行强制性规定的分类与确认
一种流行的判断违背某一法律规则的行为效力的路径是：考察该规则为强制性规范抑或任意性规则。
（一）公司法担保规制规则性质分析路径下的背离担保决议规则的法效果
依循传统的对担保规则性质进行分析的路径，对违反规则的担保行为效力，有无效说与区别说的分野。
1.无效说
认为公司担保行为违背《公司法》第16条中的强制性规定，该行为无效。例如：
例1.从合同法规定来看，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。根据《合同法》第52条第5项规定，合同有“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效。这里的规定没有明确是订立合同的程序还是合同的内容本身“违反法律、行政法规的强制性规定”。从法理来看，无论是订立合同的形式、程序抑或内容，只要法律或行政法规对此有强制性规定，而合同存在违反的情形，就应该认定合同无效。从《公司法》第16条和第122条的规定来看，这两条规则主要是针对公司对外订立担保合同的程序性要求，至于公司为股东或实际控制人提供担保的情形，更是明确要求“必须经股东会或者股东大会决议”，第2款的决议机制所出现的“不得参加”的表示，也显示了该类规范的“强制性”。……违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定，因此担保合同无效,从而有关担保（无论是人保还是物保）均为无效。{1}
例2：《公司法》第16条第2款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。{2}
例3：“宁波远东复合纤维有限公司诉芜湖青禾贸易有限责任公司、芜湖嘉禾食品有限公司买卖合同贷款纠纷案”中，法院亦持此种观点。该案被选入最高人民法院中国应用法学研究所所编的《人民法院案例选》，应当说代表了最高人民法院对此问题的一定程度的肯定倾向。在该案中，法院认为：根据《公司法》第16条第1款的规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。这一条款旨在保护公司内部中、小股东权益不受控股股东的侵害，属于法律上的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。{3}
2.区别说
此说认为，违反《公司法》第16条的规定并不当然无效，而应区别对待。《公司法》第16条属于强制性规定，但不能由此简单地认为公司违规提供的担保无效。只有违反效力性强制性强制规范的，才应认定合同无效。《公司法》第16条的强制性规范实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，认定公司违规提供的担保是否有效应当适用《合同法》第50条而非第52条。因此，公司违规提供担保的，只要担保债权人不知道也不应当知道公司担保违规的，该担保行为即为有效。{4}
无论无效说还是区别说，均从《公司法》第16条的性质进行分析，区别说只是进一步将强制性规范划分为效力性规范与管理性规范而已。
（二）质疑公司法担保规制规则性质分析路径
前述依循对公司担保规则的性质分析进而判断担保合同效力的分析路径，存在诸多困难，并不能为判定背离《公司法》第16条规制的担保行为效力提供一个有效的分析工具：
第一，尽管我国合同法中采用了“强制性规定”的表达，但并未对其含义作任何解释，实践中对强制性规定的认定标准也莫衷一是。采用这一方法，首先面临着对某一规则是强制性规则还是任意性规则的判断，而采用先确定某一规则是否为强制性规则，进而据此判定违反该规则行为的效力的分析路径，与直接判定该行为是否有效并无二致，对问题的解决其实并无任何助益。
第二，司法实践中对“强制性规定”的分类进一步加剧了混乱。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，“合同法第52条第5款规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。根据参与该司法解释起草者的解释：“本条是……对《合同法》第52条第（5）项作出的限缩性解释。……将强制性规定进一步细分为取締性或管理性规范和效力性规范，并认为只有违反效力性规定的合同才是无效合同，这种做法不仅可以使无效合同的数量大大减少，对保护债权人利益也极为有利，而且较好地维护了交易安全，避免交易秩序混乱。”{5}司法解释仅认为违反效力性规范的行为无效，这一规定导致违反法律、行政法规的强制性规定的行为不一定无效，从而除直接背离《合同法》的规定，如欲据此认定合同效力，则不仅需判别某一规定是否为强制性规定，还需进一步判定是否为效力性规定，徒增解决问题的复杂性。况且，认为违反效力性规范的行为无效，而导致违反的后果为无效的强制性规范即为效力性强制性规范，这一界定本身就陷入了循环论证。因此，将强制性规范进一步划分为效力性强制规范与管理性强制规范的做法，对分析合同效力亦无助益。
第三，合同行为作为一种民事行为，《合同法》第52条第5项所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，只是导致合同无效的情形之一。除此之外，这一民事行为尚可能因主体不合格、意思表示欠缺或者有瑕疵，内容损害公共利益，以及形式不符合特定法律行为的要求而无效。以上从担保规制规定的性质进行的分析路径，仅是针对《合同法》第52条规定的情形之一，合同仍可能因其他方面的缺陷而无效。该种分析路径犯了“以偏概全”的错误。
第四，对于究竟何为“强制性规定”，立法上未作解释。理论上一般认为，强制性规范是指其适用不依当事人的意志为转移的规范。例如，卡尔·拉伦茨认为，强制性规范是指即使当事人作了不同的约定，这些规定仍然适用，亦即他们的适用是不以当事人的意志为转移的。{6}布赫尔也认为，强制性规范也包括那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范，强制性规范之“强制”，是指他们总是适用，而不论当事人的意志如何。{7}显然，是否为强制性规定的判定关注的是该项规范是否得依当事人意思而改变，而某一规范对实施某一行为的主体资格，意思表示、程序、内容等均可能涉及，这些方面的法律规范均有可能涉及强制性规范的判定。强制性规范对合同效力的影响也正是通过对这些关涉合同效力的条件的影响而进行的。因此，强制性规范的判定并不妨碍我们依其内容对其进一步划分，正如德国学者所指出的，“强制规范主要包括以下几类：（1）规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，即如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；（2）保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；（3）为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。”#p#分页标题#e#{8}如此，依强制性规范的内容可将强制性规则分为：规范行为能力的强制性规范、规范意思表示的强制性规范、规范合同形式的强制性规范，等等。显然，违反不同类型的强制性规范，其法律后果并不完全一致（例如，主体权利能力或行为能力欠缺，可能直接导致行为无效。而意思表示有瑕疵，既可能导致无效，也可能导致行为被撤销）。从而应根据不同强制性规范所规范的对象,分别适用相应的法律规则分析违反法规范行为的效力。
三、历史能否给予启示？
某一规则的演变历史，往往能给我们启示，这一规则的含义，或许可蕴涵于历史之中。
有学者在分析背离公司担保决议规制要求的担保合同效力影响时，借鉴既往的司法解释中对公司担保的规制指出：“从最高人民法院司法解释的逻辑推理来看，违反《公司法》第16、122条规定的担保应该认定为无效。《公司法》修改前的第60条第3款曾经规定‘董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保’，《担保法司法解释》据此得出以下规则：‘董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。’这表明，董事、经理违反公司法强制性规定而提供担保的，担保合同无效。可见，如果按照最高人民法院就《担保法》作出的司法解释第4条的逻辑推理，同样可以得出以下结论：董事、高级管理人员违反第16、122条利用公司财产对外提供担保的，担保合同无效。”{9}
从修改前的《公司法》、《担保法》、《担保法司法解释》及最高人民法院判决所持见解可见，对公司担保的规制呈现出逐步放松的态度：
1.修订前公司法的规定
2005年修订前的公司法中，一直未对公司是否可为其股东或其他个人债务提供担保作出规定，而仅在第60条第3款中规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
2.《担保法司法解释》中的规定
由于公司法中并未规定公司为其股东或其他个人债务提供担保的问题，导致实践中产生了极大的争议。自2000年12月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉》第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
不过，该司法解释中并未规定如果公司股东会，或者董事会决议为股东或者其他个人债务提供担保的，该担保行为的效力如何。
3.最高人民法院在中福公司担保纠纷案中所持见解
2001年11月17日，最高人民法院在中国福建国际经济技术合作公司（以下简称中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称闽都支行）担保合同纠纷案的判决中认为，由于董事无权为公司提供担保，从而董事会也无权作出公司为股东或个人债务提供担保的决定,公司依董事会决议而为公司股东提供的担保无效。其指出：
《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性的规定,中福实业公司的公司章程也规定董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司……通过形成董事会决议的形式代表公司为大股东中福实业公司提供连带责任保证的行为，因同时违反了法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时,董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。{10}
最高人民法院的上述司法推理，基于《公司法》第60条关于公司董事无权以公司资产为公司股东提供担保，进而推理出作为董事集体的董事会也无权决定以公司资产为股东提供担保，显然，这是从董事会的权利能力中是否包含决议为他人提供担保进行分析的，最高人民法院基于当时的《公司法》第60条的规定得出了否定的答案。
然而,作为这一司法推理基础的《公司法》第60条在2005年《公司法》修订时发生了改变。
4.2005年《公司法》修订后的规定
2005年10月27日修订后的《公司法》删除了《公司法》第60条中关于“公司董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，将其修正为“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。并在第16条中明确肯定了公司为其股东或者实际控制人提供担保以及为他人提供担保的决议主体。《担保法司法解释》及中福公司担保纠纷案中对相关问题的司法态度，均是立足于原《公司法》第60条进行的推理，修订后的公司法对特别担保问题较修订前呈现放松态度，明定了公司进行特别担保的能力。分析问题的基点已然不同，基于旧《公司法》形成的司法判例及研究成果，显然不能当然适用于新《公司法》下的特别担保。而对于一般担保的决议问题，则属修订后《公司法》的新增条款，既往的立法与司法实践对此也未涉及。
历史难以为修订后的《公司法》下担保问题的适用提供有用的答案。
四、一条新的思路：意思形成与意思表示分离路径下的分析路径
本文以为，应廓清股东会、董事会就公司担保问题进行决议的性质，有权机关就公司担保事宜形成决议属公司意思形成行为，而有关主体对外签订担保合同的行为则是公司意思的对外表示。在此路径下可对公司担保中涉及的相关争议问题作进一步研讨。
（一）分析的基础
1.股东会、董事会就公司担保形成决议系公司担保的意思形成行为
《公司法》第16条对一般担保及特别担保情形下，就担保事宜的决议机关作了规定，即一般担保可由章程约定由股东会或董事会对担保事宜作出决议；特别担保，则只能由股东（大）会决议。
在公司运营过程中，一般来说，公司的意思体现在公司的所有机关中。其中，股东会是公司的最高意思形成机关，董事会和监事会分别在各自权限范围内形成公司意思，执行公司业务或履行监督职责。{11}股东会是由全体股东所组成之会议体，依股东之总意在公司内部决定公司意思之股份公司之必备之最高机关。{12}董事会亦有意思决定权，“董事会是由股东会选举产生的，由董事组成的行使决策权和管理权的公司机构”。{13}“董事会是公司事务执行（经营）的意思决定机关。”{14}“公司董事会并非单纯的业务执行机关，它还享有公司经营事务的决策权。股东会只就公司经营中的特定事务作出决策，除此之外的公司经营事务的决策权均由董事会拥有和行使。”{15}
股东会、董事会决议的形成，系通过股东、董事依照法律或者公司章程规定行使表决权，集合个别意思而形成公司的团体意思。行使表决权的行为是一种意思表示行为。韩国学者李哲松认为，股东的决议权行使，是股东的个别意思表示。{16}还有学者指出，表决权是就股东会的决议事项为可决或否决的意思表示内容，其行使行为本身属于意思表示的一种，可以适用财产法上的法律行为或为其要素的意思表示的一般原则。{17}董事在董事会上行使表决权,同样亦为意思表示。
股东通过在股东大会上的个别意思表示，依照一定规则形成公司的团体意思。尽管对股东大会决议的性质，理论上存在差异，但一般均认为，股东大会决议通过将股东意思的集合，形成公司的意思。例如，“股东就公司之业务为个别之意思决定，并加以决议，从而以之形成公司之意思决定”。{18}“股东会之决议乃公司之意思决定，然不似自然人之意思决定，仅系一种心理之过程而已，其本身即一种法律程序”。{19}“股东大会决议，因其意思形成方法带有团体法特点，于其效力也强烈要求团体法律关系的稳定”{20}。“决议一旦形成，即与个别股东的意思相分离，成为公司法人的意思决定”，{21}可见，股东大会决议本质上是一个公司意思形成过程。同样，董事会就其职权范围内的事项作出决议亦属公司意思形成过程。
因此，公司章程或者公司法对担保事项决议机关的规定，实质上是对公司意思形成机关的规定，唯有符合公司法或公司章程的决议机关就该担保问题形成的决议，方形成合法的公司担保意思。
2.公司对外签订担保合同系对外的意思表示行为
如同自然人形成内心意思后，仍需存在意思的对外表示。无论公司是否由股东会、董事会通过决议而形成合法的公司担保意思，公司对外签订担保合同都是一种对外的意思表示行为——这种意思表示行为可能与公司的真实意思一致（公司依照公司法及公司章程由有权机关依照法定程序作出决议），或者这种意思表示存在瑕疵（公司未作出合法的担保决议，或者该股东会或董事会决议存在瑕疵，从而导致对外意思表示行为与公司真实意思表示不一致）。#p#分页标题#e#
公司对外签订合同需由具体的自然人进行，由此，可能形成代表行为（由法定代表人代表公司签订合同）或者代理行为（由法定代表人以外的其他人代理公司签订合同）。
当公司法定代表人代表公司签订担保合同时，如果公司没有担保意思，而该法定代表人擅自对外进行表示，此种情形，系法定代表人超越权限的行为，对此，可依《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定进行处理。
至于签订合同的代理人在公司没有形成担保意思的情形下，对外作出担保表示。因公司本无合法担保意思，自无可能授予其合法的就担保进行意思表示的代理权。此时，根据《合同法》第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
因此，无论是代表行为，还是代理行为，在公司没有形成合法担保意思而对外作出担保表示时，关键在于相对人是否“知道或者应当知道”代表人超越权限，或者是否“有理由相信”行为人有代理权。
相对人不“知道或者应当知道”超越权限，即为“有理由相信”具有权限，因此，如何判定相对人是否“知道或者应当知道”，或者是否“有理由相信”，成为确定背离《公司法》担保规制行为效力的关键。
3.公司章程不当然对担保权人产生约束力
新《公司法》第16条区分一般担保与特别担保分别规定了不同的担保意思形成机关。区别一般担保与特别担保的标准在于，被担保人是否为公司股东或者实际控制人。有限责任公司的股东，在公司章程上均有记载。股份公司的发起人股东，在公司章程上也有记载。实际控制人，因其不是公司股东，而是通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为，从而无法通过公司章程直接予以判定。
公司章程在判定某一担保是否为特别担保，一般担保的决议机关，以及对一般担保与特别担保是否存在限额的规定，均具有重大意义。
然而，对作为公司以外第三人的担保权人，章程的规定并不当然对其具有约束力。
第一，从《公司法》的规定来看,其第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此，如果担保权人不是公司股东、董事、监事、高级管理人员，章程就不对其当然具有约束力，该担保权人不受公司章程中的关于决议机关、担保权限规定的约束，也不因公司章程中对股东的记载而被推定应当知晓某人为公司股东。
第二，从越权规则的发展来看，现今各国公司法中均已不再承认越权规则，我国《公司法》也是如此。尽管《公司法》第12条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条明确规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。显然，第三人并不因营业执照或者公司章程中对经营范围的记载而推定其知晓。按照类似情况类似处理的原则，第三人也不因公司章程的记载而被推定知晓章程中记载的股东及其他事宜。
第三，域外公司法一般也认为，公司章程的记载并不当然对第三人产生约束力。例如，《欧盟第1号公司法指令》第9条第2款规定，“公司章程或者有决策权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此”。{22}《加拿大公司法》第18条规定，“公司不得以违反公司章程的限制或股东会决议对抗与公司交易或从公司处取得权利的人或公司”。{23}《法国商法典》第225-35条第2款规定：“在与第三人的关系中，董事会的法律行为，即使不属于公司的宗旨范围，亦使公司承担义务，但如果能证明第三人知道此种行为已超出公司宗旨，或者能够证明，从具体情况来看，第三人不可能不知道此种情形者，不在此限，仅仅是进行了公司章程的公告不足以构成这方面的证据。”{24}借鉴域外公司法可知，公司章程的记载并不当然对公司外的第三人产生约束力。
第四，就现行公司信息查询实践而言，尽管《公司法》第6条规定，公众可以向公司登记机关查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。但是，实践中，工商登记部门一般对公众查询公司章程仍设置了诸多限制，公众并不可随意查询公司章程，推定公司章程记载内容为公众所知也缺乏事实基础。
4.担保权人对担保事项的股东会或董事会决议的审查标准
如果担保权人知道或者应当知道《公司法》或公司章程中对公司担保事项的决议机关的规定，那么，其应承担何种程度的审查义务呢？
如果担保权人并非公司股东，因其无权参加公司股东会或者董事会,其无能力也无机会就公司股东会或董事会的程序进行审查,更无机会现场确认签名的真伪，因此，该担保权人就有关担保事项的股东会决议或者董事会决议仅需承担形式审查义务。正如最高人民法院在“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷案”中所认为的：担保权人在对有关决议文件进行审查时，仅需负形式审查义务，即只要审查有关决议文件是否符合法律规定，即尽到了合理注意义务。决议上的签名是否为董事亲笔所签，属于实质审查的范畴，担保权人对此并无法定义务。{25}
即便担保权人系公司股东，且担保决议机关亦为公司股东会，因股东参加股东会并非义务，且对于诸如通知程序等问题同样也无能力进行审查，故此种情形下该股东同样只应承担形式审查义务。如该股东并非董事，其对董事会决议也仅需承担形式审查义务。
如担保权人为公司董事，且担保决议机关为公司董事会。因董事履行注意义务要求其参加公司董事会，且应保证所作决议不得违反法律、行政法规或者公司章程，此种情形下，该董事作为担保权人，应当负实质审查义务。
（二）意思形成与意思表示分离路径下公司担保争议问题分析
根据《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，以及《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，在意思形成与意思表示分离的路径下，对背离公司担保规制的若干争议问题便可得出结论。
1.背离公司担保规制的一般担保行为效力
鉴于一般担保情形下，公司章程的记载并不当然对作为第三人的担保权人具有约束力,公司章程中关于股东会和董事会决议权限划分的规定，不能认为担保权人知晓，因此，即便公司违背章程中关于决议机关的规定而未能形成公司的担保意思，即公司对外签订担保合同时的代表或代理行为超越权限，担保权人也不应知道，其有理由相信代理（表）人有代理（表）权，该担保行为有效。
当然,如果担保权人确实知道公司章程中对一般担保决议机关的规定，而公司实施的担保行为未遵守担保决议要求的，则担保权人属于知道或者应当知道关于担保的意思表示行为超越权限的情形，该担保行为无效。
2.背离公司担保规制的特别担保行为效力
就特别担保而言，鉴于《公司法》第16条明定，“公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”,特别担保需股东会就此形成担保意思，此乃立法之明确规定，任何人对立法规定均应知晓。法律上有一个假定，即人人都是懂法的，且都有同等的机会去了解法律。{26}正如最高人民法院在“中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限公司借款担保纠纷案”中所指出的：“任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。”{27}
因此，如果担保权人知道被担保人为公司股东或者实际控制人，鉴于立法规定了此种情形下决议机关为股东会,如公司未经股东会就担保事宜作出决议，则担保权人属于应当知道公司未形成担保意思，自然应知代表人或者代理人超越权限，从而该担保行为无效。
不过，单纯公司章程的记载并不能产生推定担保权人知晓被担保人为公司股东的后果，从而也就不应知道此种特别担保下应由股东会作出决议，此时，担保权人对“超越权限”或“超越代理权”的意思表示行为处于不知晓状态，故仅凭公司章程的记载不足以推定担保权人知晓代表（理）人的意思表示行为超越权限而使合同无效。
3.违背利害关系股东表决权排除规则的特别担保行为效力
在担保权人不知担保为特别担保情形下,其对董事会的决议无审查义务，从而对公司是否遵守了表决权排除规则也无审查义务，即便该特别担保中，公司违背了利害关系股东表决权排除规则，也不导致该担保行为无效。
如果担保权人知道公司系为公司股东或者实际控制人提供担保，则其除应当知晓《公司法》中关于特别担保应由股东会形成担保意思的规定外，也应视为知晓《公司法》中关于特别担保情形下利害关系股东表决排除的规则，应对利害关系股东是否参加了股东会尽到形式审查义务，如果其未尽到该审查义务，应视为知晓并愿意承担违背表决权排除规则情形下的法律后果。
对表决权本应被排除的股东参加股东会表决形成的决议效力，理论上存在着如下争议：
（1）可撤销说
此说认为，如果被排除表决权的股东在把关不严的情况下，在股东大会上投了票，股东大会决议并不因此而绝对无效，属于可撤销的性质。在日本，2005年通过的日本《公司法典》第831条规定的4种场合的撤销之诉中即包含“对决议因由有特别利害关系者行使表决权，已作出明显不当决议”的情形；#p#分页标题#e#{28}在韩国，在特别利害关系之股东不能行使表决权时，其表决权数虽然算入出席股东大会的定足数之中，但不算入出席股东的表决权之中。{29}如果有特别利害关系的股东参加了表决，那么该行为就成为公司决议撤销事由。{30}在这种场合，只要有特别利害关系者行使表决权的事实即可，并不以行使表决权后的决议不公正或给公司造成损失为要件。{31}
（2）区别说
此说认为，在表决权应被排除的情形下，如果股东仍参与表决，形成的股东会决议属于决议方法不合法，效力上存在瑕疵。对此决议，可予宣告无效或被撤销。但法院并非必须宣告无效或撤销，其应有一定的自由裁量权。如果剔除被排除表决权的股份后，决议赞成数仍符合相应的标准，就没有必要撤销决议，因为股东会决议意思表示上的瑕疵都可以进行补正。{32}
笔者认为，违反表决权排除制度形成的决议，应属于“表决方式违反法律、行政法规或公司章程”，该股东会决议属于《公司法》第22条规定的可撤销的决议。《公司法》之所以规定股东需召开股东会作出决议（仅第38条规定，对有限责任公司股东以书面形式一致表示同意的，方可不召开股东会会议，直接作出决定），是推定在股东会会议上，股东之间通过信息交流与沟通而相互影响，因此，本应被排除表决权之股东参加股东会，当然也会对其他股东投票意思产生影响，为排除此种影响，只要该股东参加股东会表决，该决议即应属可撤销决议。而不应如区别说所主张的“如果剔除被排除表决权的股份后，决议赞成数仍符合相应的标准，就没有必要撤销决议”。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发[2009]52号）第26条中指出，“公司强制清算中的清算组成员因清算事务发生争议的，应当参照《公司法》第112条的规定，经全体清算组成员过半数决议通过。与争议事项有直接利害关系的清算组成员可以发表意见，但不得参与投票；因利害关系人回避表决无法形成多数意见的，清算组可以请求人民法院作出决定。与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的，债权人或者清算组其他成员可以参照《公司法》第22条的规定，自决定作出之日起60日内，请求人民法院予以撤销”，认为违反表决权回避的决议为可撤销的决议，可资在确定违反表决权回避的股东会决议的效力时参考。
担保权人在知道该担保行为系特别担保行为，其就应知悉此种情形下的决议机关以及表决权排除的规定，并对担保人是否遵守了《公司法》的要求承担审查义务，在其未尽该义务时，应视为愿意承担其后果，故在特别担保行为的股东会决议过程中，违反利害关系股东表决权排除规则，并导致该决议被撤销的，该特别担保行为亦应无效。
在违反表决权排除规则的股东会决议作出超过60日后，该决议的撤销权行使期间届满，该决议即确定地有效，从而担保行为确定地有效。
4.一般担保与特别担保经有权机关决议，担保数额超过公司章程规定限额的，该担保行为效力
鉴于公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，因此，在担保权人为股东、董事、监事、高级管理人员时，应视为其知道公司章程中对担保数额的限制，如果公司超过该数额提供担保的，即便其决议机关及决议程序符合《公司法》及公司章程的要求，对超出限额的担保，也应为无效。
对担保权人为公司股东、董事、监事、高级管理人员以外的自然人或法人的，鉴于公司章程中关于担保限额的规定对其并不当然具有约束力，在其不知晓该限制的情形下，该担保行为并不因为超过公司章程中规定的担保限额而无效。
【作者简介】
沈晖，北京大学法学院。
【注释】
{1}李金泽：《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》，载《现代法学》2007年1月，第85～86页。
{2}孙晓光：《加强调查研究探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载《人民司法·应用》2007年第13期，第11～12页。
{3}浙江省慈溪市人民法院（2007）慈民二初字第519号《民事判决书》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第64辑），人民法院出版社2009年版，第315～320页。
{4}王林清、顾东伟：《新公司法实施以来热点问题适用研究》，人民法院出版社2009年版，第87～89页。
{5}沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第106～110页。
{6}[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页。
{7}载《德歇纳克斯诞辰庆贺文集》，1977年版，第249页。转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页。
{8}[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译,法律出版社2003年版，第42页。
{9}李金泽：《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》，载《现代法学》2007年1月，第86页。
{10}最高人民法院（2000）经终字第186号《民事判决书》。转引自曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（总第1卷），法律出版社2002年版，第295～296页。
{11}蒋大兴：《股东代表诉讼中的“公司意思”——关于股东会生成哲学的展开》，载顾功耘主编：《公司法律评论》（2008年卷），上海人民出版社2009年版，第93页。
{12}柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第205页。
{13}赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第330页。
{14}梅慎实：《现代公司法人治理结构规范运作论》，中国法制出版社2001年版,第465页。
{15}冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第109页。王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第114页。
{16}[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第384页。
{17}柯芳枝：《公司法专题研究》，台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1976年版，第112页。转引自钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第218页。
{18}[日]田中诚二等：《新版会社法》#p#分页标题#e#,平成三年（1991年）修订65版，东京都：千仓书房出版社，第137页。转引自王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第250页。
{19}转引自侯东德：《股东权的契约解释》，中国检察出版社2009年版，第171页。
{20}[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第383页。
{21}钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版,第217页。
{22}赵旭东主编：《境外公司法概览》，人民法院出版社2005年版，第41页。
{23}赵旭东主编：《境外公司法概览》，人民法院出版社2005年版，第41页。
{24}《法国公司法典》，罗结珍译，中国法制出版社2007年版，第111页。
{25}潘勇锋：《公司对外担保效力的认定——中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民二庭编、奚晓明主编：《民商事审判指导》（2008年第2辑），人民法院出版社2008年版，第170～178页。
{26}苏号朋主编：《美国商法——制度、判例与问题》，中国法制出版社2000年版，第63页。
{27}最高人民法院（2000）经终字第186号《民事判决书》。转引自曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（总第1卷），法律出版社2002年版，第295～296页。
{28}《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第449～450页。
{29}《韩国商法》第371条第2款，载吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版,第81页。
{30}《韩国商法》第376条第1款，载吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版,第82页。
{31}梁上上：《论航表决权以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第154页。
{32}杜军：《股东表决权排除制度探讨》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》（总第17辑），人民法院出版社2009年版，第168页。
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