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公司章程对外效力研究 |
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时间：2014-03-04
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【内容提要】公司章程具有对内效力的同时，是否还具有对外效力，学界有不同的观点。主张章程具有对外效力的主要理由是，公司章程被登记和登记文件的推定知道效力，即推定与公司交易的第三人知道章程内容。实际上，在我国公司章程并未登记，而只有部分章程记载事项与公司登记事项重合。我国公司法上的章程记载事项，可分为登记事项和未登记事项。推定知道规则是英美传统公司法上的一项制度，现在已被立法明确废除。因此，公司章程具有对外效力的理由并不能成立，公司章程只能约束公司、股东、董事、监事和高级管理人员，而不能约束善意第三人。
【关键词】公司章程；登记事项；推定知道；善意第三人
一、引言
公司章程是公司自治精神的主要体现，也是公司自治的主要依据和真实写照，在公司法中具有重要的意义。我国《公司法》第11条之规定[1]明确了公司章程在公司中的地位和章程的效力范围。从该条的规定看，公司章程仅对公司、股东及其管理人员具有拘束力，不涉及第三人。但是，对于公司章程是否具有对外效力，学界主要有两种观点，即公司章程仅具有对内效力和公司章程兼具对内效力和对外效力。[2]对内效力，是指公司章程对公司、股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员的约束力，《公司法》第11条第2句予以明确，虽然仍有适用上的具体问题需要明确，但总体上争议不大。对外效力，是指公司章程对与公司交易的第三人也具有拘束力，章程的规定可以对抗第三人、第三人有查阅公司章程的义务。公司章程是否具有对外效力是本文研究的重点。
公司章程的对外效力是指，公司章程一经登记注册，则不仅在内部产生约束力，而且还对公司债权人等第三人产生约束力。主张公司章程具有对外效力者认为，第三人同公司交易时，应当到公司注册登记机构查询公司章程并了解公司的有关信息。如果章程已经登记，尽管第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求该公司出具公司章程，则公司章程记载的事项仍可以对抗第三人。[3]这里隐含这样一种假设：公司章程一经公示，即工商行政机关登记，第三人就被推定知道公司章程的内容并理解其含义，即所谓的“推定知道”。实际上，这一似乎很合乎逻辑的论述是以公司章程的登记和公共文件的推定知道为依据的。而公司章程的登记是理论前提，公共文件的推动知道规则是理论基础。下文将从这两个方面，研究公司章程具有对外效力的合理性。
二、公司章程的登记
（一）公司章程的登记，抑或章程部分事项的登记？
我国《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定章程。第23条和第30条更是明确了章程是设立有限责任公司的必要条件和申请设立登记的必备文件；第77条、第84条和第93条的规定说明了章程是设立股份有限公司的条件，并且是申请设立登记时需要向登记机关报送的文件。此外《公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第20条、第21条也规定，申请设立公司时应提交公司章程。第23条更是规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。这说明申请设立公司时，必须向公司登记机关提交章程，公司章程必须经过公司登记机关的审查。[4]但应将公司章程提交登记机关审查是否等于章程的登记公示需要认真研究。因为，章程经登记公示是章程具有对外效力者的理论前提，这一理论前提是否成立对研究章程是否具有对外效力意义重大。
公司章程是设立公司的必备文件，当然构成公司登记机关对公司设立进行审查的内容。我国公司章程条款有应当记载事项和任意记载事项两部分组成，应当记载事项相当于大陆法系其他国家公司章程中的绝对必要记载事项和英美法上的强制记载事项，[5]如不记载可能导致章程无效。[6]任意记载事项是股东会或者股东大会认为需要记载的事项，一经记载，即对当事人发生拘束力。由于章程记载事项性质和效力的不同，公司登记机关审查公司章程时，应逐项审查。
《条例》第9条规定，公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴或实缴的出资额、出资时间、出资方式。对照《公司法》第25条和第82条的规定，[7]可以发现，除营业期限以外，公司登记的事项都属于有限责任公司或者股份有限公司章程的应当记载事项。似乎可以认为，我国章程中的部分事项也是登记的。但是实际情形是，这些登记的事项是《公司法》第30条、94条关于申请设立文件的规定中要求提交的公司登记申请书的全部内容。[8]因此，由公司登记事项与章程记载事项的部分重合来论证公司章程的登记，过于牵强。只是公司的登记事项可能涉及到公司章程，如《条例》第15条规定，公司的经营范围由公司章程规定。《条例》第27条第2款规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或公司章程修正案。据此，公司章程在我国已经登记的说法是没有法律依据的，也是不符合现实情况的。
纵观我国《公司法》及《条例》，涉及到登记事项公示的，只有《公司法》第6条第3款“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应该提供查询服务。”和《条例》第57条“公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簙上，供社会公众查阅、复制。”但这只是公司登记事项的公示，而非公司章程的公示。《公司法》第97条规定，股份有限公司应当将公司章程置备于本公司，也只是对股份公司重要资料置备的要求。与章程的登记公示关系不大。
以上分析得出的结论即是，在我国公司章程并未登记公示，将公司章程提交公司登记机关的行为界定为一种备案更为恰当。只是部分条款与公司登记事项重合，在申请设立登记时，这些条款受到更严格的审查并且需要公示。[9]因此，主张公司章程具有对外效力者以“章程经登记”为其理论前提是不能成立的。充其量可以作为论证章程记载事项中经登记公示事项的对外效力前提。但鉴于这些经登记公示的事项确实是由章程规定的，也可以说，我国章程事项部分登记，部分未登记，其效力自然不能一概而论。且这种区分而异其效力也是比较法上通行的做法。
（二）比较法上公司章程的登记[10]
英美法国家的公司章程通常由两个文件组成，一是章程大纲或者组织大纲、设立章程、外部章程等（英国，Memorandum or Memorandum of Association or External Constitution；美国，Certificate of Incorpora-tion or Articles of Incorporation），一是章程细则或者运作章程、内部章程、内部章程等（英国，Articles of Association or Internal Constitution；美国，Bylaws）。[11]
依照《英国2006公司法》（Companies Act 2006（UK），以下简称CA2006），如果登记官认为公司法关于登记的要求得到遵守，他应当登记收到的登记文件，并颁发公司设立证书。[12]登记文件包括公司章程大纲（备忘录Memorandum of Association）、公司登记申请书（Application for Registration of The Company）、要求的其他文件和一份遵守声明（a statement of compliance）[13]登记申请书要载明公司的名称、注册地、公司的类型、责任形式，还要包括公司资本和初始股份（shareholding），保证声明，注册公司的地址和内部章程（Articles of Association）副本。[14]CA2006最显著的变化是降低了公司章程大纲的地位，在以前的公司法中，章程大纲包含了大部分的重要信息，并且在公司登记后，不得修改。依据CA2006，提交章程大纲给公司登记者仍然是公司设立的必经程序，但章程大纲（备忘录）仅表明签署者希望依该法成立一个公司，并同意成为公司的成员。[15]应提交的注册文件中，最重要的是公司内部章程。内部章程是公司宪章（A Company’s Constitution）最主要的组成部分，内部章程必须登记（it must register articles of association）（第18条），协议或决议自被通过或作出之日起15日内，须将协议或决议副本提交登记官（be forwarded to the registrar）（第30条）。[16]内部章程可以规定公司法没有规定的任何事项，主要包括股东会和董事会之间权力的划分、董事会的组成、结构和运作等很重要的内部事项。{1}公司宪章条款对公司和其成员具有相同的约束力，如同它们是公司和每个成员达成的遵守那些条款的契约。由此可知，在英国，申请设立公司时，章程大纲和内部章程都要登记。要求提交的注册申请书类似于我国的公司设立申请书，但又比我国设立申请书的内容更广。
在美国，公司发起人只要向州务卿提交一份章程大纲（Articles of Incorporation）并交纳一笔注册费，即可注册一个公司。[17]《美国标准公司法2006》（Model Business Corporation Act 2006，以下简称MBCA）列出了注册公司所需的注册文件，大部分州采纳类似的最低要求。大的趋势是尽可能地简化设立公司的程序，在许多州只需寄交一张载明章程大纲内容的明信片或者通过电子注册即可设立一个公司。但是大约12个州仍然要求章程大纲在一个或多个郡县和州政府注册或者登记。大约6个州仍然要求在州政府注册的同时公布章程大纲。{2}214依据MBCA § 2.02，公司章程大纲必须（#p#分页标题#e#must）记载的事项包括公司名称、发行的股票数量、注册地和注册代理人、发起人。可以（may）载明的事项包括初始董事的姓名和地址、公司的目的、公司业务经营和事务管理、对公司、董事会、股东权力的界定、限制和规范、授权发行的股票和面值、内部章程（by-laws）中可以或应该规定的任何条款、公司的权力等，而且章程大纲中不需要载明本法已列举的任何公司权力。值得注意的是，现在的趋势是限缩依法律要求需要出现在公共文件中的章程大纲的条款，其他大量条款放到不需要到公共机构注册的文件，如内部章程、股东之间的协议中即可。{2}215原则上，州务卿受理章程大纲后，公司即告成立。事实上，这只是完成了第一步，其余的与公司设立相关的细节步骤一般由律师代理客户完成。主要包括：准备公司内部章程，准备召开初始董事会及其非正式会议的通知，获取记录簿和封印，开立银行账户等。{2}220与英国法上的章程大纲仅具有形式意义不同，美国公司法的章程大纲的条款得以限缩，但仍具有重要的意义。
与我国公司法的规定做一比较可以发现，我国章程记载的事项，在英美国家分别规定在章程大纲和内部章程中，我国公司章程中属于公司登记事项的部分大致相当于英美国家的章程大纲；其余非属公司登记事项的部分相当于英美法系国家的内部章程。前者属设立公司的最低程度要求，而真正更有意义、规范公司组织营运的是那些公司设立最低程度强制性要求之外的内部章程。{3}16在美国，内部章程主要是对公司内部关系的界定，不需要注册登记。与对外效力有关的越权规则也仅涉及到章程大纲，而不涉及内部章程。在英国公司宪章需要注册，而且与公司章程的对外效力有关的，涉及到超越公司权力和代表人权限时，也都是指超越公司宪章的规定，这主要是因为章程大纲的意义已微乎其微。这从另一个侧面说明，将我国公司章程记载事项区分为登记事项和未登记事项有比较法上的依据，而且我国《公司登记管理条例》将登记事项限于公司名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围更是符合比较法上限缩章程大纲内容的趋势。
因此，认为我国公司章程都已经登记的观点有待商榷，以此为基础的公司章程具有对外效力的观点自然应受质疑。即使部分章程记载事项已登记，也只能从公司登记事项是否具有对外效力的角度进行研究，而不能统称为章程的对外效力。
三、推定知道规则
推定知道（Constructive Notice）规则是传统英美法公司法上的一项重要制度。根据该制度，公司的章程只要经过了注册登记，即被认为对所有潜在的债权人和社会公众做了通知，推定他们已经知悉章程的内容。实际上就是对交易相对人课以必须查询并理解章程的内容这样一种义务，相对人没有履行此义务，则需要自行承担不利后果。[18]推定知道规则是公司章程具有对外效力的主要理论依据。而且随着网络的发展和普及，拟与公司交易的第三人可以很方便的查阅到公司章程，似乎公司章程具有对外效力顺理成章。是否确实如此，需要从推定知道规则的发展演变考察。
（一）推定知道规则的起源
公司被人为拟制为法律上的人，但是其组织体的本性决定了他的决议或者行为必须由自然人代表行使。决议可以由公司的主要组织（股东会或董事会）或者管理人员、代表人、雇员代表公司做出，行为只能有后者代表公司做出。涉及到第三人时，这些决议或行为是否能归于公司，就成为很重要的问题。{1}151这时可以运用代理人的一般规则处理各方之间的权利义务，但本人是“组织体”的特性又决定了与一般的代理不完全相同。因此，公司法上的代表人规则就是代理人的一般规则和公司法相互作用的结果。
就代理的一般规则而言，代理人的代理权源于本人公开的或者默示的授权，也可能源于本人的行为使第三人相信代理人有代理权，即表见代理（apparent or ostensible authority）。就前者而言，第三人可以信赖代理人的代理权是没有问题的；后一情形，本人受没有获得授权的代理人行为的约束是因为自己的行为使第三人相信代理人被授予相应的权利。{1}155-156这主要是为了保护第三人的信赖。就公司法而言，限制代理人权限的主要途径是在章程中包含授权范围或者限制条款。如果第三人知悉并了解章程条款，则不能受到外观理论的保护，这与一般的代理规则并无不同；如果第三人没有注意到这些限制条款，其对代理人的信赖是否应受到保护？对于该问题的回答，需要考虑公司法自身的规则。因为章程属于公司法上的公共文件，需要在公司注册部门登记注册，第三人是否有义务查阅章程并了解章程对代表人权力是否有限制呢？推定知道规则就是为解决这个问题产生的。
1857年，英国上议院在审理Ernest v Nicholls一案中确立了推定知道规则（The Doctrine of Construc-tive Notice）。上议院认为，与公司交易的人应该被认为注意到了公司注册登记的组织文件。该案本身涉及到一个依据1844年公司法案注册登记的公司的行为，但是它确立的推定知道规则自然适用于依据以后的公司法案通过章程大纲和内部章程成立的公司，即：任何与公司交易的人被视为注意到了章程大纲和内部章程的内容。{4}215
就商法而言，推定知道规则是不合理的。推定知道规则被确立的时候，大部分公司不是承担有限责任，赋予与公司交易的人调查声称代表公司的人是否确实有能力和权力代表公司为一定行为有一定的合理性。但是，股东有限责任确立以后，真正的交易风险就从股东转向了债权人，推定知道规则就不再具有合理性。{4}216此其一。其二，法律为人们提供了知道公司注册登记文件的机会，并不是人们有相应义务的充分理由。其三，公司交易大部分属于商业行为，也决定了推定人们知道注册登记文件的规则是站不住脚的，更不用说作为法律的核心规则。因为商人需要及时作出决策，对他们而言，了解注册登记文件过于耗时耗力。因此，从1856年的Royal British Bank v. Turquand案确立了Turquand规则开始，[19]大多数司法判决已完全放弃了这一规则。但是，只要这一规则仍然存在，就有被援用的风险，就有可能会导致明显不公平的结果，{4}216因此，试图从立法上废除这一规则的努力从来没有停止过。
（二）推定知道规则与越权规则[20]
公司代表人的行为可能超越了其代理（表）权限范围（authority），也超出了公司自身能力（capacity）范围；也可能存在公司代理人的行为超出了其权限范围（authority），但并未超出公司自身能力范围的情形。而公司的能力范围即公司的权力（power），越权规则将公司的权力（power）限制在目的（purpose）范围内。[21]当然，从理论上分析，还会存在仅仅超越了公司的权力范围，但没有超越代理权限范围的情形，即公司通过代理人的行为实现超越自身权力范围的目的。但这种行为实际上还是公司超越目的范围的行为。没有将其归入代理（表）人超越权限范围之内。
英美公司法学者认为，越权规则[22]是1875年英国上议院在审理“阿西伯利铁路公司诉瑞切”（AshburyRy. Carriage ＆ Iron Co. v. Riche,33 L. T. R. 450,1875WL13580）一案中所确立的。{2}227{4}144{5}119依据该规则，公司的能力受目的的限制，法律要求公司在章程大纲中注明公司的目的，依此，法院可以认定公司超越该目的行为无效。
公司代表人超越代理（表）权限场合适用推定知道规则解决与第三人的交易关系问题，这是推定知道规则最初适用的主要领域。对于同时超越权限和权力范围的行为而言，就涉及到一般意义上的越权行为和代理（表）人超越权限行为的交叉，这就出现越权规则和推定知道规则的交叉适用。在不涉及超越代理（表）人权限而仅超越公司权力时，也适用此项也成为公司法上公共文件固有效果的推定知道规则。这也是多将越权规则与推定知道规则放在一起论述的主要原因。还有人更是认为，越权规则是指公司超越经营范围的行为无效，公司不受经营范围外的合同的约束。它主要还是从公司自身来考虑的，并不必然导致不公正的结果，真正影响交易安全和第三人的还是潜在的推定知道制度，准确地说，是越权规则与推定知道制度的交互作用。{5}124对推定知道规则的改革也是与越权规则的改革密切相连的。
但区分超越公司权力范围的行为和董事或公司其他代理（表）人超越代理（表）权限的行为仍是有必要的。[23]因为越权行为是无效的，无论如何也不能发生效力，即使有全体股东的一致同意决议也不能授权或修正此类行为。{4}144-145但对于代理（表）人超越代理（表）权限，却并未超越公司权力范围的行为，可以因有权机关的授权或修正行为变得有效。虽然此种公司有权力，但代理人不具有相应权限的行为，有时被称作“超越代理权”（ultra vires the agent）行为，并被归到了越权行为这一大范围下，但这种趋势是不可取的。{1}153 Pen-nington教授也指出，许多情况下，如果合同一方当事人意识到董事的主张超越了目的范围，那么董事代表公司订立的合同是无效的，因为董事滥用权力以达到超越经营范围的目的。这些情形可以归入到越权行为的范围，但是实际上这类合同构成一种新类型，因为董事滥用权力不必然属于超越目的范围的行为，也可能是公司目的范围内的行为。传统的越权行为和滥用董事权力行为的主要区别在于后者可以因公司股东大会的同意而变得有效，但前者不能被股东会议的同意而修正。[24]
（三）推定知道规则的发展
由以上论述可知，在越权规则被适用于注册公司以前，推定知道规则已被确立，任何与公司交易的人均被视为注意到了登记注册的公司公共文件，包括章程大纲和章程细则。通过发展推定知道规则，法院加强了章程条款对代理人表见代理权的影响。因为第三人被推定知道章程授予代理人权限的范围，第三人所谓的（基于表见代理权）受保护的信赖利益被剥夺了。
虽然代理人权限欠缺时，代理公司与第三人的交易行为不是绝对无效，而是可以被有权机关或股东会的决议追认而有效。在这类案件中第三人的地位优于其在越权行为中的地位，但是他的权利还是因为不能信赖表面上的代理权而被削弱了。如，一个董事作为的代理人订立了一个合同，但该合同只有董事会才有权订立，那么合同的效力将系于董事会的追认，实际上是第三人的利益受董事会行为的支配。正是由于推定知道规则增加了第三人与公司交易不安定性的作用，它多年来备受关注和争议。基于此，法院为推定知道规则附加了许多限定条件，以保护第三人，近几十年来，允许通过宪章条款限制公司代理（表）人权限的做法更是受到学说的批评。{1}157核心就是排除第三人与公司交易前查阅宪章文件的义务，宪章不能作为将此种限制通知给第三人的明显的恰当的方式，而必须采取其他更为直接的方式告知第三人。
越权规则与推定知道规则的天然联系决定了对推定知道规则的改革是与对越权规则的改革紧密相连的。1945年，科恩（Cohen）委员会提出修改越权规则时，政府以单纯的废除越权规则而不同时废除推定知道规则意义不大（因为与公司交易的人仍被视为知道董事没有权力与他订立目的范围外的合同）为理由拒绝修改。1962年，杰金斯（Jenkins）委员会提出不同的方案，即以明确的法律规定替代推定知道规则，却没有主张改革废除越权规则本身。但立法机关仍无动于衷。直至1972#p#分页标题#e#年英国加入欧共体，需要修改国内法的规则以符合The First EEC Company Law Directive（欧共体公司法第一指令，以下简称FD），依据FD §9（1）的规定，不仅要保护与公司交易的善意第三人，而且为了该第三人的利益，董事约束公司的权力不受章程大纲或内部章程的任何限制，由董事们决定的交易被视为公司有能力从事的交易。{4}216 CA1985 § 35在最低限度上履行了指令所规定的义务，但是其并未明确废除推定知道规则。1986年普林提斯（Prentice）就修改越权规则的建议公布，同时建议完全废除推定知道规则，但不包括抵押登记册。{4}216 CA1989完全废除了推定知道规则，但不是用单一的法条将这一规则无条件的完全废弃（consigning the rule to oblivion categorically and without qualification），而是通过§ 35B和§ 711A两条独立的规定体现（如果考虑§416条关于抵押登记的规定，就是三条）。§ 35B规定，与公司交易的人没有义务查询董事或其他代表人约束公司的权力是否得到公司章程大纲或章程细则的允许。§711A规定，（1）不能仅仅因为某事项已经在公司注册处的任一存档文件披露（因而能够查阅）或者可以到公司查阅，一个人就被认为知道该事项。（2）由于失误没有查阅依据理性原则应当如此行为时，一个人是否被认为知道该事项不受前款的影响。由于§711A（2）含义的模糊性，§711A的规定一直没有发生效力。[25]
（四）推定知道规则的现状
CA2006彻底废除了越权规则，公司不再被要求规定其目的。[26]§39规定，公司行为的效力，不应当由于缺少公司宪章所规定的任何能力而被否定。对于超越目的范围的内部责任，则依据董事义务的一般规则或者股东与公司之间订立的内部章程的规定处理。对于与公司交易的第三人而言，可以以公司的能力不受任何目的的限制而与其交易，即使公司的目的受到限制。这时就需要关注代表公司行为的公司代表人的权限范围，这又涉及到规定代理（表）人的权限范围的公司章程细则，但这仅仅是涉及第三人的章程细则和代表人权力范围问题，与公司的目的范围无涉。{1}154-155也有学者认为，废除越权规则的实际效果是把过去称之为“越权”的问题转化为普通法上的代理问题。{5}135
CA2006§40规定，为了有利于善意与公司交易的人，董事约束公司或者授权他人这样做的权力，视为不受公司章程之下的任何限制。与公司交易的人没有义务询问董事约束公司或授权他人这样做的权力，该被推定为善意行事，除非另有所证，并且不能仅仅由于他知道行为超越公司宪章之下的董事权力而视为恶意行事。[27]依据此规定，公共文件的可获知性为第三人创设查阅义务的推定知道规则被彻底废除，即使第三人可能已经通过查阅而知道章程的内容，也不能因此将其归入恶意。第三人的善意是被推定的，除非有相反的证据证明，这样，恶意的举证责任属于公司而非第三人。而且，公司只能以知道公司宪章以外视为事实证明第三人的恶意。实际上是禁止知道和恶意之间的简单等同。{1}159
美国对于公司越权行为的态度较英国较为宽松，在本世纪初就对越权行为采取了比较宽容的态度。到1956年，美国已有24个州对越权规则作了法典化的规定，以默示而非明示的方式废除了作为越权规则核心内容的公司能力限制、推定知道制度和第三人主张公司越权。[28]其原因在于，表面上看越权规则合理的正当理由是章程大纲本记录于（登记于）公共文件中，主张一个人有义务注意可能出现在公共文件中的任何预想不到的条款似乎是合理的。从商业交易角度看，这种观点是不切合实际的：当人们没有查阅章程时，它假设人们这样做了；当交易相对人确实查阅章程大纲时，他们做出的商业判断实际上依据的是法律样板文件。[29]MBCA § 3.04（a）规定，除（b）小节另有规定外，公司行为的有效性不得因公司缺乏或者曾经缺乏行为的权利而受到质疑。[30]官方注释中更是指出“依据该部分规定，与公司交易的人不需要去查询可能出现在章程大纲中的对公司目的或权力的限制。与公司交易的人没有注意到这些限制的，不受这些限制的约束。”依此来看，与公司交易的人没有义务查阅章程的规定，不再适用推定知道规则。需要注意的是，MBCA § 3.04（a）官方注释中，还指出，该条不适用于公司是否受公司代表人本应得到董事会同意却没有得到同意的行为的约束。这时，应依据代理的规则，特别是表见代理，以及第三人是否知道或应当知道代表权欠缺解决。[31]依据Re-statement of The Law（3d）of Agency § 2.03，代理人或其他行为者拥有的表见代理权（apparent authori-ty）使本人与第三人之间的法律关系有效，该第三人有理由相信行为者有权代表本人行为且这种相信源于本人的表现。{2}这样，在董事等代理（表）人超越代理（表）权限行为中，完全依据表见代理的规则解决问题，自然不存在推定知道适用的余地。
由以上论述可知，起源于英国公司法特定背景下的推定知道规则，已经不能适应现代公司法的要求，其带来的直接后果是对公司股东的过度保护造成的明显不公平和对交易安全的便捷的妨碍。从判例的逐渐修正，到英美公司法立法的彻底废除，推定知道规则已退出公司法的视野。因此，以推定知道制度论证我国公司章程的对外效力自然站不住脚。
四、公司章程不得约束善意第三人
由以上分析可知，公司章程具有对外效力的理论前提和理论基础都是不能成立的。公司章程在我国并没有登记，只是部分章程条款与公司登记事项重合而已，据此我国章程事项可以区分未登记事项和未登记事项两部分。而与推定知道规则相连的也仅仅是公司章程中的登记事项。
公司章程登记事项是对外公示部分，在我国主要包括公司名称、住所、法定代表人姓名、资本、公司类型、经营范围、股东及其出资额。这部分实际上是公司作为一个法律上的人需要传递给外部的基本信息。对于其效力的研究可以比照英美法上的经登记的章程事项。而英美法上作为其具有对外效力基础的推定知道规则有其存在的特殊历史背景，在现代社会已不再具有合理性，已被法律明确废除。所以，我们更不应该论证公司章程对外效力的依据。就我国法而言，我国《合同法》解释（一）第10条也规定，人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同而认定合同无效。这说明我国也已经取消了经营范围条款对公司行为的限制。从某种意义上说，经过登记的经营范围条款也是不得约束第三人的，[32]即不具有拘束《公司法》第11条规定的“公司、股东、董事、监事、高级管理人员”以外的人的效力。而经登记的其他事项是否具有拘束第三人的效力，法律没有明确的规定，需要就具体条款具体分析。[33]但这实际上已经超出了公司章程对外效力的范围，而属于公司登记事项的对外效力，甚至商事登记的效力这个更具有一般性的问题。[34]《行政许可法》第12条第5项规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”属于行政许可。从行政许可的角度看，这可能意味着企业（包括个体工商户）设立登记是一种“赋权”行为，也可能意味着是一种“解禁”行为。[35]但那种逻辑都是不恰当的，正如有学者所言，且不说作为行政机关的登记机关是否有权赋予公民权利，仅仅从从事生产经营活动需要通过登记机关的赋权这一角度讲就完全背离了市场经济的本质要求。{6}33商事登记的私权利性质还是应当被还原。就公司章程本身而言，研究其是否具有对外效力时，更有意义的还是调整内部关系的规定是否可以约束第三人。
公司章程未登记事项主要是对公司内部关系的调整。公司章程对内部关系的调整是从两个方面进行的：第一，对发起人和股东关系的调整；第二，对公司组织关系的界定，主要是对公司董事、监事和高管权利义务以及对股东大会、董事会、监事会议事规则和职权的规定。对股东关系的调整是通过股东之间的平等的债法性条款进行的，发起人股东签署章程，自然受章程的约束，嗣后加入的股东自愿加入公司，推定其自愿接受约束。对公司组织关系的规定实际上是一种特殊类型的合同，有称之为组织合同，{3}22可以被拟制为公司对不特定人的要约文件，董事、监事等高管加入公司视为承诺。这样，关于公司组织关系的规定就转化为公司与高管之间的雇用或委托合同。{7}69既然公司章程对内部关系的调整属于公司内部的合同，并未涉及与公司交易的相对人、公司的雇员、政府等利益相关者，自然不需要登记公示，相应地也不具有拘束这些人的效力。当这些人与公司发生关系时，相关的权利义务关系完全受合同法调整，与公司章程的规定无涉。
如果认为这时适用推定知道规则，就是推定这些人知道公司章程和公司内部的规定。从而认定其在与公司的交易中是恶意的，对公司没有信赖利益，所以不值得保护。但是推定别人知道是没有依据的，如前所述，推定知道规则只是在特定时期基于一定的价值判断做的一种立法选择，且针对的也是经登记公示的事项。就我国法未登记的章程事项而言，这种推定的前提—章程的登记公示—都是不存在的，更不用说，推定知道规则本身已被废除。因此，章程事项不得约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员以外的人，即章程不具有对外效力。
需要注意的是，章程不具有对外效力，仅指章程事项不得约束不知道章程规定的人，即善意第三人。如果与公司交易的人明知章程的规定，因其不具有对公司的信赖而不值得保护。只是第三人的善意是被推定的，即除非有相反的证据证明，推定不知道章程的规定。依此，举证责任就发生了转换，是否善意的举证责任属于公司而非第三人。即公司主张第三人为恶意者，必须以公司注册事项之外的资料去证明第三人事实上知道，并且，公司只能以第三人知道公司章程以外的事实证明第三人的恶意。{1}159{5}132{8}94
五、结语
公司章程是公司内部的自治性规则，原则上仅对公司及其成员有拘束力，我国《公司法》第11条已予以明确。而公司的营利性决定了与第三人发生交易是其存在的前提，也是其设立与存续的目的。但部分章程事项与公司登记事项重合，而且为了交易便捷，法律规定股份公司应将公司章程置备于公司供查阅，因此，公司章程事项是否具有对外效力，进入理论研究的视野。实际上，在我国，章程事项分为登记事项和未登记事项，所谓的章程的对外效力，仅仅指的是公司登记事项的对外效力。由于推动知道规则的废除，经登记公示的章程条款，可以为第三人提供公司的必要信息，第三人可以信赖经登记够受的事项，但不负有查阅的义务；未经登记公示的条款，仅仅是内部的规定，自然不得拘束第三人。而哪些条款应登记公示，则应结合市场交易的需要，进行理论上的研究，最终由立法予以明确。#p#分页标题#e#
【作者简介】
陈进，清华大学法学院博士生。
【注释】
[1]《公司法》第11条：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
[2]认为公司章程仅有对内效力的有，施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第126页；范健、王建文，《公司法》，法律出版社2006年版，第189页；张民安、左传卫：《公司法》（第二版），中山大学出版社2007年版，第74-75页；李东方：《公司法教程》，中国政法大学出版社2009年版，第51页；林秀芹主编：《公司法》，厦门大学二出版社2007年版；孙晓洁：《公司法基本原理》（第二版），中国检察出版社2006年版；李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142页；宁金成主编：《公司法学》，郑州大学出版社2009年版。认为章程同时具有对内、对外效力的有，赵旭东主编：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第174-175页、第186-188页；刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第68-69页，等。
[3]参见刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第69页。该作者认为，章程是作为被法律强制在公司登记机关登记在册的对外公示文件，不是商业秘密或个人隐私信息，包括债权人在内的社会公众均可以合理成本自由前往公司登记机关查询。另时建中教授在赵旭东主编的《公司法学》中对章程的公示效力与第三人的查询义务也有较为详细的论述，参见赵旭东主编：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第174-175页。
[4]对于某些特殊形式和特殊行业的公司，章程在送交公司登记机关前，还须经有关主管机关审核批准，例如，合营企业、合资企业和外资企业等。
[5]在大陆法系国家，公司章程多为一个独立的文件，记载事项可以区分为必要记载事项和任意记载事项，必要记载事项又可以进一步区分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项是法律规定的必须记载的事项，如不记载，章程无效；相对必要记载事项是法律规定应当记载的事项，但如不记载，不影响章程的效力，法律可以采取补救措施。任意记载事项，是章程制定者可以自行决定是否记载的事项，但一经记载，即对当事人发生拘束力。参见施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第121页。
[6]需要注意的是，中国证监会所颁布的《上市公司章程指引》以及国务院证券委、国国家体改委制定的《到境外上市公司章程必备条款》分别对上市公司以及到境外上市公司的章程条款作了特别的规定。
[7]《公司法》第25条：有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。第82条：股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
[8]参见中华人民共和国工商行政管理总局公布的公司登记表格—公司设立登记申请书，http：//www. saic. gov. cn/ywbl/zxbl/bgxz/qydj/gsdjbg/200905/P020090604393469684777.doc,2011-4-24.
[9]如登记的事项不符合法律、行政法规规定的，依据《条例》第10条，公司登记机关不予登记。而对于不属于登记事项的章程条款，违反法律、行政法规内容的，依据第23条的规定作相应修改即可。
[10]推定知道规则是英美公司法上的制度，而大陆法系的章程与我国一样采单一文件，因此，此处主要介绍英美法上的公司章程事项及其登记。
[11]参见朱慈蕴：《公司章程两分法论—公司章程自治与他治理念的融合》，载《当代法学》第20卷第5期（2006年9月）。朱教授进一步认为，公司章程两分法对进一步融合公司自治与他治有十分重要的意义，我国应尽快采纳。为了与以前的惯有表述保持一致，本文仍沿用这些概念，但是笔者以为，2006年英国公司法修改后，我们都称之为章程大纲的Memorandum of Association和Articles of Incorporation是不同的，前者只具有形式上的意义，直接译为备忘录较为合适（葛伟军翻译的《英国2006年公司法》就采此译法），而后者的内容有所限缩，但还是很重要的公司文件。
[12]CA2006§§14,15.
[13]CA2006§9（1）.
[14]See,CA2006§9（2）-（5）
[15]See, Paul L. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company law（8th），Sweet ＆ Maxwell, 2008, pp. 91-92．有学者建议，完全废除公司备忘录，但是这被认为涉及到是否改变公司作为一个被设立的组织的组织体的性质，因此，被看做备忘录的残余作用（vest-gial role），参见，Davies, p91，注81。
[16]依照CA2006，除非另有规定，公司宪章（A Company’s Constitution）由公司章程（Articles of Association）和其他协议和决议（resolu-tion and agreements affecting a company’s constitution）两部分组成（第17条）。章程必须登记（第18条），协议或决议自被通过或作出之日起15日内，协议或决议副本提交登记者（第30条）。
[17]See, MBCA § 2.01, § 2.02．这里将“filing”译为“注册”，相应的“filing fee”译为“注册费”。国内有学者将“filing”译为“备案”，参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版。同时该译本中，“filing documents”被译为“文件的提交”，将“Articles of Incorpora-tion”译为“公司章程”，将“Bylaws”译为“内部章程”。而虞正平编译的《美国公司法法规精选》中使用的是“注册”和“注册备案”。
[18]参见冯果：《公司法》，武汉大学出版社2007年版，第95页；张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第120页；赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第175页。许多国内的商法学和公司法著作中提到了推定知道规则，如，张民安、刘兴桂主编：《商事法学》（第三版），中山大学出版社2007年版，第72-73页，樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第254-256页，但都没有详细论述。
[19]在该案中，一个公司的董事会为一笔贷款提供了担保，该担保是由公司的董事会做出的，但是公司的章程规定董事享有该数额的借款权只能由董事会以一般会议授权的方式才可以作出，该行为没有得到相应的授权。Jervis C. J#p#分页标题#e#．指出，读过公司章程的人可以发现“借款不被禁止，只是一定条件下才被允许。既然第三人发现授权可能是通过决议作出的，也可以推出第三人认为出现在文件中的授权决议是合法作出的。”这是对推定知道规则的善意解释，以应对法院可以认为推定知道规则将有注意义务的第三人置于调查股东实际上是否被授予相应权力的位置的论述。后来该规则被修改，以适应具体的情形。详细的论述可参见，Davies, pp. 167-172.
[20]鉴干越权规则与推定知道规则之间的密切关系，介绍推定知道规则的演变之前，有必要介绍一下推定知道规则与越权规则的关系。
[21]依照英美公司法理论，董事等有权代表公司的人就是公司的代理人，适用代理人的一般理论，只是基于公司法的特性而有一些特殊的规则。鉴于我国公司法上多将董事、经理等代表公司行为的人称为法定代表人，而且《合同法》第50条关于“法定代表人越权行为”的规定中直接使用了“代表行为”的概念，本文不区分代理与代表。这里有必要注意区分object（目的）、 power（权力）、authority（权限）、能力（capacity）四个概念。authority指的董事等代理公司具体行为时享有的权力范围，下文为了与公司的权力区分，在必要的地方使用“权限”，也是为了与我国《合同法》第50条“超越权限”的用词一致。而公司的能力范围和权力范围应是同义。Sealy教授认为，目的和权力之间很难或者根本不可能区分，越权规则将公司的行为限制在目的范围内，实际上也限制了公司的权力。法院也不得不承认公司有权力去做目的范围内任何合理的事情，但事情的界限很难划定，因此，制定公司大纲时，将很多属于权力的事项都写到目的范围内。参见，Sealy, p.145。此外，MBCA § 3.01和§§ 3.02-3.03明确区分了purpose和power,§ 3.04 ultra vires中使用的是“lack or lacked power”，但是注释中指出“limitation on its pur-pose or powers”，这说明，越权行为指的是超越公司purpose（目的）或power（权力）的，公司incapacity（无能力）的行为。对于二者的区分，可参见Hamilton/Macey, pp. 216-218．该作者指出，将描述公司purpose的“动词不定式”（infinitive）短语转化为动词的“现在分词形式”（presentparticiple form），可以使表述公司的power和purpose之间的区分更为明显。
[22]越权规则（ultra vires）是一个拉丁语表述，是法律人用来指称声称有权实施某些行为的人实施的行为超越了（beyond/ultra）它的权力范围（legal powers/vires）。某种意义上，它已经超越公司法而延伸到更广的领域。参见Davies, p. 153,注释5。
[23]从我国《合同法》第5条和《合同法》解释（一）第10条的规定看，我国也是区分代表人超越权限行为和公司超越目的范围行为的。前者规定的是表见代表行为，后者规定的是越权行为。
[24]即使依据1989修正的英国公司法，超越公司目的范围的行为依据法律规定可以被一项特别的决议修正。但是，代表人超越章程授权范围和违反信义义务的行为，可以被普通的决议修正。因此，代理（表）人超越了公司的目的和权力的行为，与行为在公司的权力之内但是超越了董事的权力（power），或者不是为了公司的利益而是为了董事自己的利益行为之间的区分仍然是重要的。See, Pennington, Company law（8th）, Butterworths, 2001, pp. 110-113．值得注意的是，该书中，对董事等代表人的权力使用的是“power”，而非“authority”。参见Pen-nington书，第113页。与Sealy、 Davies的用词是不一样的，笔者以为，authority更能体现其内涵。
[25]由于§711A（2）“ought reasonably to be made”的规定，§711 A（1）带来的任何利益都可能被抵消。参见，Sealy, p.217.
[26]关于越权规则在英国法上演变的详细论述可参见Pennington, pp. 105-113; Davies, pp.152-155;Sealy, pp.144-176.
[27]当然，第40条的规定主要是为了彻底去除推定知道规则的骗局，提高与公司交易的第三人的地位，但是对于公司与其成员、董事和其他代表人之间的关系并无太大改变，而且其适用范围是不清楚的，典型情形是不设股东会的小公司由执行人或者雇员代表公司与第三人交易时，第三人是否可以依此规定受到保护？通过对40条的解释，似乎不能得出保护第三人的结论。但是英国法上Royal British Bank v.Turquand案，确立了Turquand规则，可以保护第三人。该规则是为了缓解推定知道规则的严厉后果，于19世纪中期确立的，现在其大部分的适用范围被第40条取代，但它不限于公司章程对董事权力（authority）的限制，仍可以补充其不足。详细论述参见，Davies, pp. 167-172.
[28]参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第129页。越权规则在美国法上的演变过程可参见，Robert W.Hamilton/Jonathan R. Macey, Corporations（10th ed），Thomson/West, 2007, pp. 227-236; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, Corporation（2nd）, Aspen, 2002, pp.61-67．中文详细论述可参见，施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第139-145页。
[29]Hamilton/ Macey, p. 228．就美国法而言，现代公司章程基本上不能为第三人提供关于公司所有人、公司资本或者性质的有用信息。某些更有价值的信息有时可以从其他注册文件（filed documents）中得到，例如，年度报告（MBCA § 16. 21）。参见，Hamilton/ Macey, p. 214,注释。
[30]MBCA § 3.04（b）公司行为的权力在以下情形下可能被质疑：（1）在股东针对公司提起的要求禁止该行为的程序中；（2）在公司直接地、派生地或者通过接管人、受托人或者其他法律代表针对现任或者前任董事、高级职员、雇员或者公司代理人提起的程序中；或者（3）总检察长依据第14.30节提起的程序。
[31]但也有学者认为，超越公司表面或潜在的权力的交易通常被认为是“越权行为”。即超越了公司的权力的行为。一种更务实的观点是将这种行为看做超越公司宪章对董事或其他代表人授权的行为。See,Cox/Hazen, p. 63.
[32]鉴于“不得对抗第三人”的表述中，“对抗”的含义不清楚，本文使用“约束”一词，以避免引起歧义，并与《公司法》第11条的表述相一致。这里的第三人应指“善意第三人”，且“善意”是被推定的，其理由见后文。从法律适用上看，第三的恶意可以构成《合同法》第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”，而使合同无效。此外，《合同法》解释（一）第10条仅表明超越经营范围不是合同无效的原因，是否一定有效还要依据其他法律规范综合判断。同样，其后句“但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外”，也不是说违反这些规定就一定无效，还需要结合《合同法》第52条第5项以及《合同法》解释（三）第14条具体判断。
[33]例如，《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记（与《公司登记管理条例》的规定一致）；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。那么，如果登记是否可以对抗第三人？如果能，股东姓名和出资额属于章程法定记载事项。是否可以认为章程可以对抗第三人？当然，对于第一个问题从规定本身看是不能得出结论的，需要结合公司登记和对抗一般理论进行研究，已超出本文论述范围。自然第二个问题是否成立就不确定。这里想强调的是，严格意义上，这不属于章程是否具有对外效力的范畴。
#p#分页标题#e#[34]研究公司设立登记事项的效力问题，则是基于大陆法系传统民法的思路研究登记的效力问题（相关的论述可参见，张民安、刘兴桂主编：《商事法学》（第三版），中山大学出版社2007年版，第72-73页；任先行主编：《商法总论》，北京大学出版社、中国林业大学出版社2007年版，第196-200页；王作全：《商法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第49-50页；樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第254-256页；赵中孚主编：《商法总论》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第183页，作者用的是“公示效力”的表述；覃有土主编：《商法学》（2006年修订），中国政法大学出版社2006年版，第36-37页；顾耕耘主编：《商法教程》（第二版），上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第50-51页。）因为英美法系没有大陆法系所谓的登记的系统理论，也正因为如此，才通过判例发展出了所谓的推定知道规则。某种意义上，推动知道规则是大陆法系登记的效果之一。我国《公司法》关于章程的规定采取的是大陆法系的立法模式，但在论证有关问题时却借鉴英美法的理论，自然出现些许不和谐之处，究其原因还是作为法律后发国家混合继受的结果。
[35]关于该问题的详细论述可参见王妍：“作为宪法性权利的自由经商权及本质探究”，载《比较法研究》2010年第3期，第33页。
【参考文献】
{1}Paul L. Davies. Gower and davies’ principles pf modern company law（8th）．Sweet＆Maxwell, 2008.
{2}Robert W. Hamilton, Jonathan R. Macey. Corporations（10th ed）. Thomson West, 2007.
{3}董慧凝．公司章程自由及其法律限制[M]．北京：法律出版社，2007.
{4}L S Sealy. Cases and Materials in Company Law. Butterworths, 2001.
{5}张开平．英美公司董事法律制度研究[M]．北京：法律出版社，1998.
{6}王妍．作为宪法性权利的自由经商权及其本质探究[J]．比较法研究，2010（3）:28-37.
{7}刘俊海，公司法学[M]．北京：北京大学出版社，2008.
{8}王远明，唐英．公司登记效力探讨[J]．中国法学，2003（2）:85-92.
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