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亿安中小投资者能获得赔偿吗？ |
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时间：2014-05-27
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【关键词】亿安科技；操纵市场；民事责任
——浅析亿安科技股票操纵案的民事责任
[案情]
2001年4月25日，证券会刊出“行政处罚决定书证监罚字[2001]7号”文件，对广东欣盛投资顾问有限公司、中百投资顾问有限公司、百源投资顾问有限公司、金易投资顾问有限公司违反证券法规，联手操纵“亿安科技”的股票价格的行为作出处罚。经查，上述公司自1998年10月5日起，集中资金，利用627个个人股票帐户及3个法人股票帐户，大量买入“深锦兴”（后更名为“亿安科技”）股票。持仓量从1998年10月5日的53万股，占流通股的1.52%，到最高时2000年1月12日的3001万股，占流通股的85%。同时，还通过其控制的不同股票帐户，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格和交易量，联手操纵“亿安科技”的股票价格。截至2001年2月5日，上述公司控制的627个个人股票帐户及3个法人股票帐户共实现盈利4.49亿元，股票余额77万股。上述四家公司的行为违反了《证券法》第71条、第74条的规定，构成《证券法》第184条、第190条所述的行为。依据第184条、第190条的规定：（一）没收上述公司违法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元；（二）责令上述公司在收到本处罚决定之日起3个月内，在交易所监督下卖出剩余股票77万股，并注销违规开立的个人股票帐户，盈利予以没收。
[评析]
中国证券市场上庄家操纵的现象近年来相当普遍，时下炒得沸沸扬扬的中科创业案也凸现了这一情形。监管层严惩股票价格操纵，对震慑主力机构的过度投机行为，净化我国证券市场的投资环境无疑将起到深远的积极影响。但在亿安股价操纵案中，最大的受害者是广大中小投资者，庄家获得的4.49亿元盈利可能是他们毕生的积蓄！证监会虽然事后一举罚没8.98亿元的资产上缴国库，但亟需保护的中小投资者，在这场灾难中依是任人宰割。
中伦金通律所对外声称，愿意接受亿安小股东委托，向操纵亿安股票的广东四公司提起诉讼，要求民事赔偿。对证券市场而言，亿安小股东起诉庄家的事件已远远超越了诉讼本身的意义。庄家操纵股票将使普通小股东遭受损失的可能性加大，亿安小股东无疑是股价操纵事件的受害者，但本案亿安小股东能获赔偿吗？笔者基于下述理由认为，在当前的情形下，本案的中小投资者很难实际获得赔偿。
一、诉权基础问题
任何国家法律都严禁“坐庄”操纵股票交易。机构操纵股价一旦被发现，就将受到严厉制裁。他既可根据法律关于民事责任条款的明确规定，也可基于针对违法行为的禁止性规范所暗含的默示诉权提起诉讼。这种自诉权主要是由第10b-5规则默示的。鉴于法律明确规定的赔偿有很大的局限性，为了使投资者得到赔偿，法院通过的10（b）条创造了这种默示的自诉权。在美国，如果股东认为其权利受到证券违法行为侵害，可以向法院提起损害赔偿之诉。
但我国证券市场缺乏规范，庄家炒作猖獗，中小投资者的利益受到严重损害。相关证券管理法规在作出禁止性规定的同时，仅对其设置了行政责任和刑事责任，而无对投资者因证券违规行为遭受损失时如何获得民事赔偿作特别规定。在这里，有必要讨论一下《证券法》与《民法通则》的冲突与补充问题。《证券法》没有规定的民事责任是否一定适用《民法通则》？在此意义上，是不是存在特别法优于一般法的情形？一般法理认为，在特别法没有明确规定时，可以适用一般法。因此，投资者在遇此损失时，只能求助于民事基本法律——《民法通则》的规定及其相关理论。依据民事责任基本理论，民事责任因侵权行为、违约行为、无因管理及不当得利四种情形而产生，本案涉及的应归属于侵权行为而产生的侵权责任。而侵权责任又分为一般侵权责任和特殊侵权责任，特殊侵权责任适用无过错及过错推定原则，只能在法律有特殊规定的情形下适用。因此，本案只能适用一般侵权责任的理论与法律依据。《民法通则》第106条第2款对一般侵权责任作了规定，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。该条款内容包含了一般侵权责任涉及的四要件：即行为人有过错；行为的违法性；损害事实的存在；以及行为与损害事实有因果关系。就一般侵权行为而言，缺少任何一个要件，都无法确定损害赔偿责任。
任何诉讼必然涉及当事人是否享有诉权的问题。那么，违法行为是否一定给受害人以诉权？民事责任之所以能够使民事权利有法律上之力，能够发挥保护民事权利的功能，盖因民事责任伴有诉权，使民事责任成为连接民事权利与国家公权力之中介。而诉权之成立，非有一定法律要件不可。此法律要件（学说上称为诉权之实质要件或权利保护要件）……即民法上所谓民事责任。诉权是实体权利寻求司法保护的手段，实质是司法保护请求权。其取得须具备一定条件：即与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可通过审判方式恢复常态。（1）须是民事法律关系处于非正常状态，即正常的民事法律关系受到侵害或与他人发生争议而失去平衡；（2）须是处于非正常状态的民事法律关系与当事人有直接利害关系；（3）须是处于非正常状态的民事法律关系可通过审判方式恢复常态，该争议的解决属于法院的主管范围。虽然广东四公司有操纵亿安科技股票的嫌疑，应承担相应的民事责任，但这并不能必然得出受害者就享有相应诉权的结论。因为中小投资者虽然受到侵害满足第一个条件，但很难证明其与操纵者有直接的利害关系，且虽然最高人民法院在2002年1月15日正式下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下文简称《通知》）规定，法院可以受理和审理证券市场民事侵权赔偿纠纷案件。但其排除了内幕交易和操纵市场的行为（这在下文会有详细分析）。我国目前法律没有明确赋予中小投资者对此类行为的诉权。所以就目前来说，中小投资者对于此类行为缺乏必要的诉权基础。
二、因果关系举证责任问题
在目前我国法律没有明确赋予中小投资者诉权的前提下，即便是依据《民法通则》的规定和相关理论，亿安中小投资者要胜诉，证明前述四个要件的存在也是非常困难的。证监会的调查结论仅能证明一个要件，即广东四家公司实施了过错行为，而剩余的两个要件即因果关系的确定及损害后果的计算将是中小投资者及受托律师难以逾越的障碍。下文笔者着重就这两个问题展开分析。
美国10b-5规则民事诉讼中的因果关系包括交易因果关系（transaction causation）和损失因果关系（loss causation）。前者强调被告的欺诈行为导致原告从事了证券交易；后者则是指原告因该交易遭受了经济损失。一般说来，是否遭受经济损失可通过金钱数量的变化加以证明，而原告是否由于被告实施了欺诈行为才从事了交易，则纯粹依赖于当事人的心理活动，实难直接证明，往往只能根据当时的环境和相关事实进行合理的推论。原告通常通过证明其对被告作出的陈述产生了信赖，间接论证交易方面的因果关系。由于在证券市场上证明主观动机的困难，法院发展了一些规则来替代原告的举证责任。其中最著名而为大部分法院所采纳的是市场欺诈理论（fraud on the market theory）。其主要建立在有效资本市场的基础上，即认为证券市场能将公开的各种信息体现在证券的价格上，而投资者是根据整个市场的状况作出投资判断的，其中股价是最为重要的判断依据。因此，只要欺诈行为影响了股价，且投资者根据股价作出了投资决策，就认为投资者由于信赖欺诈行为而作出了交易行为。
在确定因果关系的举证责任上，根据“谁主张，谁举证”的一般原则，原告须证明己方的损失与被告的侵权行为之间的因果关系，这无疑是非常困难的。因为操纵者是通过影响市场面和价格达到其目的，而投资者与行为人并非直接的交易对手，而是通过市场机制间接发生关系，其中经过诸多环节，所以很难证明欺诈行为与投资者交易和损失之间存在的联系。去律师所登记的第一位小股民曾对外提及，投资亿安科技的原因在于相信了上市公司与清华大学合作开发电动车的谎言，就该个案而言，其损失的原因与庄家操纵有关，与上市公司信息披露不实有关，与自身判断错误有关。因此，如何区分其中的因果关系及其证明，是摆在原告方的一个大障碍。
三、损害后果计算
"无损害即无赔偿”，损害后果的计算是民事赔偿案件中最为关键和实际的环节。同时由于证券市场特有的公众性和波动性，如何合理确认损失额就变得更为复杂。在美国，法院对于赔偿额没有统一的结论。通常采用普通法赔偿的衡量方法作为参考的起点，如果被告是买方，即计算出被告买进时股票的实际价值（由法院估计）和被告买进股票时付给原告的价格之差。如果被告是卖方，则为被告卖出股票时从原告得到的价格和股票的实际价值之差。第#p#分页标题#e#10b-5条诉讼的赔偿额必须与证券交易法第28（a）条一致，即赔偿额不得超过实际的损失，也不允许惩罚性的赔偿。 美国1933年证券法第11节（e）款规定，损失计算的方法为：购入证券而支付的金额（不超过证券向公众发行时的价格）与以下三种情况下证券价格之差：提出诉讼时、卖出时、判决前被处理时。
中伦金通律所郭锋律师提出，赔偿额应按照以下方式计算：凡是在股价被操纵期间高买低卖的，其买卖差价属于原告的直接损失；在股价操纵期间买入股票，在法院判决前尚未卖出的，参照境外法院的作法，应以法院判决前一日的股市收盘价为卖出价格，而计算出高买低卖的价差作为原告的直接损失；在原告直接损失金额内所产生的利益损失、佣金损失、税收损失应作为间接损失由被告赔偿；原告为提起和参加诉讼而支付的邮费、通讯费、材料费、取证费、差旅费、公证费、律师费等，应由被告负责赔偿。但并非是国外法院针对操纵或类似二级市场中的不当行为的通行赔偿计算方法。因为一级市场的不当行为与二级市场中的不当行为不同，前者是原告进行交易的根本基础，原告因该交易受到的全部损失都应该获得赔偿，但在二级市场上，原告的交易行为并非若无不当行为就不发生。因此，此时的行为人只对因其行为导致的损失负责。而这个损失在理论上与买卖的价格差并不一致。应如何准确的计算股票的实际价值及被告承担多大的赔偿额，在我国将是一次全新的尝试，也是原告起诉应扫清的障碍。
四、结语
最高院的《通知》虽规定法院可以受理和审理证券市场民事侵权赔偿纠纷案件，但其有两点明显不足：一是排除了内幕交易和操纵市场的行为。这样就极大限制了投资者诉讼范围，因为投资者的矛头焦点并不是“虚假陈述”，最想告的是股评家和庄家。二是对审理案件前置程序做出的规定。该类案件目前必须经过证监会及其派出机构查处，当事人依据查处结果作为事实依据提起民事诉讼，法院方予受理。若将证监会查处结果作为法院受案的先决条件，上市公司在做假帐、虚假陈述后，没有相应的责任，除非是被证监会发现并处罚，这样势必极大限制了投资者利益保护，且对证监会的监管能力也将是一个很大的挑战。说到底，我国证券市场的根本问题还是政府定位问题。政府应该成为游戏的裁判者，而不是游戏的参与者。在当前的股权机构——国有股和法人股不能流通的情形下，极易发生操纵市场的行为。笔者认为，在我国证券侵权责任的制度设计上，应采取立法上明确规定证券民事责任，司法上严格坚持民事赔偿优先于行政处罚和刑事责任的原则，实务操作中由上市公司事先向证券交易所按一定比例交存侵权赔偿基金，在证券纠纷案件败诉后向投资者支付赔偿。
【作者简介】
井力，北京大学金融法研究中心。
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