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保荐人制度的效力辨析——以《证券发行上市保荐制度暂行办法》为中心 |
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时间：2014-05-22
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引言
新股业绩变脸似乎已经成为我国证券市场一大痼疾。为积极推进证券市场发展，新一届证监会领导班子上台，提出了八项工作重点，其中之一是要进一步完善和规范发行制度。于是，借鉴境外证券市场的经验，保荐人制度正式登上中国内地证券市场的舞台。2003年，证监会先是在券商中征求意见，继而发布了“征求意见稿”，向社会公开征求意见。2003年12月28日，证监会公布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》（以下简称《暂行办法》），决定从2004年2月1日起在中国内地施行保荐人制度。这也是世界上第一次在主板市场实行保荐人制度。
保荐人制度是海外创业板市场实行的制度，它是指，由保荐人（券商）负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件中所载资料的真实、准确和完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，不仅承担上市后持续督导的责任，还将责任落实到个人。我国证券监管机关决定在大陆证券市场引入该制度。围绕着这一制度，业界已讨论了较长时间，媒体也给予了关注，监管机关更是专门发布了新闻稿，希望保荐人制度的实施能带来证券市场的改观。那么，什么是保荐人制度？保荐人和保荐代表人应承担什么责任？保荐人制度的效力如何？它能给中国证券市场带来什么样的影响？本文拟结合《证券发行上市保荐制度暂行办法》，分析比较大陆与香港的保荐人制度，对保荐人制度的效力进行分析。
我国保荐人制度的主要内容
一、内地与香港保荐人制度之比较
香港首先在其创业板市场（Growth Enterprise Market,简称GEM）实行保荐人制度，而且保荐是针对上市环节而言，又称“上市保荐人”（Sponsor）。香港联交所在审核企业上市申请时，首先强调信息披露，但是同时也非常倚重保荐人，原因是在香港上市的公司中相当大比例的公司的注册地及主要业务都在香港境外，核实有关资料（包括发起人的资历）必须依靠中介机构，尽量减少企业诈骗。
现行《创业板上市规则》载有关于创业板保荐人资格及经验的数量及质量要求，同时关注保荐人公司本身及其具体从事保荐事务的代表人，保荐人及其代表人以资格名册进行管理，详细列明了保荐人的职责及应有水平。2002年底，香港市场上出现一些涉及上市公司的丑闻和突如其来的倒闭事件。2003年5月底，香港证券及期货事务监察委员会和香港联合交易所联合发布了《有关对保荐人及独立财务顾问监管的咨询文件》（以下简称“咨询文件”），欲参酌英国、加拿大及爱尔兰的经验，将创业板市场的保荐人制度加以调整后引入主板市场，在主板市场和创业板市场形成统一的保荐人制度。
保荐人制度约束的对象主要是具有证券经营牌照的证券交易商，服务的对象主要是上市企业，监管机构负责对保荐人行为的监管。具体来看，保荐人制度可以从这样几个部分来理解：保荐人任职资格、保荐人职责、保荐人工作内容和程序、保荐人责任监管。以下从这几个方面比较香港与内地的保荐人制度。
1、保荐人的任职资格：
任职资格通常约束两类主体，一是保荐人，通常是具有证券经营牌照的证券交易商（可能是银行、咨询公司、投资公司等等），二是保荐人内部的专业工作人员，两类条件必须同时符合，才能具有任职资格。一般来说，保荐人要列入香港创业板保荐人名册而不被除名，必须符合下列各项规定：保荐人必须是有限公司；必须是证券及期货事务监察委员会公布的注册投资顾问或证券交易商或必须由证监会宣布为获得豁免权的证券交易商；必须在提出申请日期之前的五年内具有相关的企业财务（融资）经验；必须具备联交所规定的资本和公司净资产；在过去五年内不曾受到公开谴责。
在《暂行办法》中，保荐人任职资格从两方面来规定，一是保荐机构，二是保荐代表人。《暂行办法》明确，保荐机构和保荐代表人实行注册登记制度。未经证监会注册登记为保荐机构、保荐代表人并列入名单，任何机构、个人不得从事保荐工作。证券经营机构申请注册登记为保荐机构的，应当是综合类证券公司，并向证监会提交自愿履行保荐职责的声明、承诺。
2、保荐人主要职责：
从全球来看，保荐人要同企业达成协议，将符合条件的企业推荐上市，并对申请人适合上市、上市文件的准确完整以及董事知悉自身责任义务等负有保证责任，通常所负的保证责任存在一个较长的时间限制，我国香港地区的创业板，保荐人的责任要延续到发行人上市后的两个完整的会计年度之内。
保荐人必须积极参与新申请人（即申请在创业板上市的公司）上市文件编制工作,负责就与申请有关的一切事宜与香港联交所联络。对新上市申请人，保荐人必须根据所知及所言,作出合理审慎的查询,已信纳（即已确认）：１、新申请人适合在创业板上市；２、新申请人及有关上市文件符合《创业板上市规则》所载的所有资格；３、上市文件所载资料在各主要方面均属准确及完整,且无误导成分；４、并无遗留任何事实致使上市文件内所载任何内容产生误导；５、新申请人董事于上市文件内表达的一切意见,均经彼等审慎周详的考虑后始达一致,并以公平合理的基准及假设为依据；６、新申请人的董事已作出充分查询,使其能够提供上市文件所载的确认声明；７、新申请人的董事具备所需的专才及经验；８、有关董事了解该等责任的性质，并预期可履行彼等根据《创业板上市规则》及其他有关证券的适用法例及条文应负的责任。保荐人至少必须有一名主管和一名助理主管承担新申请人的申请上市的相关工作。
保荐人对上市发行人（即已在创业板上市的公司）的职责：在新申请人上市时该财政年度的余下时间及其后两个财政年度继续担任新申请人的顾问，这期间所负的主要职责如下:１、作为所代表的上市发行人与联交所沟通的主要渠道，且必须尽量处理由联交所提出的有关该上市发行人的一切事宜；２、与发行人定期检讨发行人的营运表现及财务状况，透过对照发行人的业务目标声明及盈利预测（如有）协助发行人决定是否需要作出任何公布；３、须在公开刊登根据《创业板上市规则》所需刊发的一切公告、上市文件及通函，以及发行人的年报及周年帐目、半年报告及季度报告之前，与发行人复核该等文件，以确保发行人的董事明白向股东及市场披露所有重要资料的重要性；４、须向发行人董事会所有新获委任者简报他们根据《创业板上市规则》及其他有关证券的适用法例及条文所负责任的性质，以及他们对股东及发行人的债权人所负责任的一般性质。
《暂行办法》规定保荐机构应当遵守相关法律法规，诚实守信，勤勉尽责，尽职推荐发行人证券发行上市（包括首次公开发行股票和上市公司发行新股、可转换公司债券等等），持续督导发行人履行相关义务。保荐机构履行保荐职责应当指定保荐代表人具体负责保荐工作。《暂行办法》规定首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。持续督导的期间自证券上市之日起计算。
3、保荐人的工作内容和程序：
在香港创业板市场，保荐人的工作可分为两个部分，企业上市前的辅导、推荐，以及企业上市后的监督、维护，并对此承担相应责任。在工作程序上，既要对企业负责，也要向投资者和监管机构负责，因而它发挥的是中介服务角色，但是责任很重。
《暂行办法》规定，证券发行前，保荐机构应当按照中国证监会的规定对发行人进行辅导，推荐发行人证券发行上市，应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，对发行人及其发起人、大股东、实际控制人进行尽职调查、审慎核查，根据发行人的委托，组织编制申请文件并出具推荐文件。证券发行后，保荐机构应当针对发行人具体情况确定持续督导的内容和重点，持续督导期届满，如有尚未完结的保荐工作，保荐机构应当继续完成。保荐机构在尽职推荐期间、持续督导期间未勤勉尽责的，持续督导期届满，保荐机构仍应承担相应的责任。
4、保荐人责任监管：
在香港创业板市场，如果联交所认为保荐人已违反和没有履行其于《创业板上市规则》的责任或义务，则可以向保荐人及其董事和雇员采取发出私下谴责、发出含有批评的公开声明、发出公开谴责、将保荐人从交易所设立的保荐人名册中除名、禁止保荐人在指定期间代表所指定之人士向创业板上市科或创业板上市委员会提呈所指定的事项、将保荐人的操守向证监会或香港或其它地方的监管机构报告、要求证监会考虑撤回或撤销保荐人根据《证券及期货条例》第V部的注册等一项或多项纪律行动。保荐人可根据《创业板上市规则》第三章的规定，就联交所向保荐人及其董事或雇员所采取的纪律行动，向联交所上诉委员会提出上诉。
《暂行办法》规定中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理，将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为等记录予以公布。《暂行办法》同时规定了不能尽职履行保荐职责的各种情形，并规定了相应的处罚措施，其中最主要的惩罚措施是不再受理保荐机构的推荐，情形严重的，中国证监会将剥夺保荐机构及相关保荐代表人的资格。例如《暂行办法》规定，发行人出现上市当年即亏损、尽职推荐期间、持续督导期间违法违规受到行政处罚等情形之一的，证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐，十二个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的，责令保荐机构更换保荐代表人。
二、对《暂行办法》的基本评价
就体系框架而言，《暂行办法》所要构筑的保荐人制度与英国、香港的保荐人制度相类似，因而可以说它是一套引进的制度，制度设计上存在诸多的参照，诸如对督导期限和责任的规定，就与香港创业板保荐人制度存在许多类似之处。特色之处在于保荐人制度充分结合了我国的现行制度，如分业经营、分业管理的制度，只有综合类券商才能申请保荐人资格。
但是，我国大陆证券市场与其他实施保荐人制度的证券市场相比，缺少一个重要的条件。在英国和香港，保荐人制度运行的背景是企业上市采取的是注册登记制，因而保荐人有必要负有重要的督导义务。而我国证券市场证券发行制度目前实施的是核准制，在核准制下监管机关发挥主导作用，监管机关对上市公司的各种材料依然实施实质性的审查。这意味着，只要监管部门核准的上市公司，其条件应该是合乎标准的，其信息披露也应该是充分的。由此，一旦发生信息失真，仅仅让保荐人承担责任似乎有失偏颇。所以，如果要推行保荐人制度，就势必要对一系列制度进行变革，尤其是对核准制进一步变革，因为保荐人制度是要扩大券商的责任，同时也是要扩大券商的权利。这就需要配套措施的跟进，否则将很难推行保荐人制度，或者说推行不具有实质意义。
【作者简介】
吴飞，北京大学金融法研究中心。
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