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法律原则的历史方法论视角及其法理学(上)

时间:2014-03-28 点击:
——民法基本原则重述
一、引言
葡萄牙民法学者Carlos Mota Pinto在其《民法总论》[1]一书中以很大的篇幅论述了以下七项民法基本原则[2]a)承认人和人格权;b)合同自由;c)民事责任;d)赋予法人法律人格;e)私有财产;f)家庭;g)继承现象)。
十多年来,在使用该书作为教材的过程中,笔者发现不仅很多学生对这部份内容存有很多的疑惑,就是笔者本人在回答学生的问题时,也常常感到吃力。甚至于,笔者不仅对于自己曾经给出的答案无法觉得满意,就连系统地将问题表达出来也不容易。在翻查了过去的学生笔记与自己的教学总结后,笔者才勉强总结了以下几个问题:
作者根据什么标准识别出这七个原则的?
表达这七个原则的语句为什么在结构上有那么大的差别?
这七个原则只是葡萄牙(澳门)民法的基本原则,还是具有普遍意义的民法的基本原则?
每一个法域都有自己的民法基本原则,还是每一个作者都可以自己随便挑选民法基本原则?如果是后者,那么从哪里挑选?
民法为什么要有基本原则?
民法上有没有“不基本”的原则?原则的“基本”与“不基本”有什么区别?
民法基本原则与宪法的基本原则或者法的基本原则有什么关系又有什么区别?
带着以上问题教学多年后,笔者认为有必要给自己和学生一个交代,所以就展开了关于民法基本原则的研究。然而,随着研究的深入,笔者却发现这些问题似乎无可避免地将自己引进了一个更深的深渊:原则的法理学思考。于是,文章的焦点就从民法教学上的一些具体问题转移到了民法上的原则话语是否能与法律原则的法哲学思想兼容这个问题上。
显然,这样的工作对于一名传统的教义法学工作者来说是困难的,至于效果,则只能由读者评价了。
二、民法上的基本原则话语
(一)概述
本研究的起点是把民法基本原则这个论题作为一个话语现象来观察。对特定话语现象的展示不可能是完整的,它取决于观察者的视野,而视野又受到观察方法的影响,所以在采样过程中就涉及一个采样标准的问题。由于笔者的学术背景(澳门民法),所以在采样时,笔者选择材料的先后次序,首先参考的是其与澳门的关联性,然后则是有关材料的代表性。当然,这里所说的关联性并不是以地理位置或生活习惯为标准,而是以是法律文化之间的联系作为标准(例如,基于法律继受关系,澳门法律界的学术与司法裁判活动一直都深受葡萄牙的影响,所以本书在处理相关文献数据时,将葡萄牙与澳门的文献放在一起;又例如,香港与澳门虽然地理位置最接近,生活习惯也相似,但是法律文化差异很大,所以没有列入)。必须指出的是,澳门的法学研究活动发展得比较晚,要找出一些与此论题相关的本地文献并不容易,所以列举的数量较少。
(二)话语现状
在澳门的法学著作中,最先提到民法基本原则的是Manuel Trigo教授在1997年发表的一篇名为《澳门民法》的论文。该文中,作者分两个层次列举了以下十多个原则,其中第一个层次所列入的是“不仅仅对民法,而且对整个私法均有重要性的原则”[3]a)尊重人类尊严原则;b)人的自主决定原则;c)责任自负原则;d)信赖原则;e)正义原则。而在第二个层面,则列举了以下一些“描述了法律预设与法律后果(尽管同样还需具体化)而且专属民法实证法的原则”:a)承认个人以及个人的权利或人格以及人格权的原则;b)承认自由建立家庭的原则;c)法律上的平等原则;d)私法自治原则(包含合同自由原则及法律行为形式自由原则);e)承认自由取得私有财产原则;f)死因转移所有权的原则;g)由过错、风险或合法事实而产生之民事责任原则;h)信赖责任原则;i)诚实信用原则。对该作者而言,这些原则都是“保障原则的体现”。在Manuel Trigo之后,杜慧芳也曾在一本介绍澳门法律的集体著作中以专章论述了唯一一条民法原则:私法自治原则[4]。然后就是笔者在《澳门法律新论》的两个版本中简单列举了以下几个民法基本原则[5]a)人文主义原则;b)私法自治原则;c)诚实信用原则;d)承认私有所有权以及其社会功能原则;e)主体地位原则;f)主体地位平等原则。
在葡萄牙,Manuel de Andrade教授的《法律关系总论》是1966年《葡萄牙民法典》总则部份的主要理论支撑,但该书并没有任何章节论述民法基本原则。相反,继承Manuel de Andrade在科英布拉大学的民法总论课教席的Carlos Mota PintoOrlando de Carvalho两人在这个问题的处理上显然与乃师有所不同。首先,Carlos Mota Pinto以很大的篇幅论述了葡萄牙民法的基本原则;然后Orlando de Carvalho以大量篇幅论述了“自决权(poder de autodeterminação)”与“权利滥用(abuso de direito)”,尽管他没有像很多民法教科书那样,将这些内容贴上民法基本原则或“私法自治原则”与“诚实信用原则”的标签。[6]上述两部教材都是二十世纪八十年代或更早以前的产物,葡萄牙较新颖的民法总论教材大部份均设有专门的章节论述民法的基本原则。例如,里斯本大学教授Pedro Pais Vasconcelos列举了以下几项民法的原则:a)自我决定原则;b)自我责任原则;c)外观与信赖原则;d)善意原则;e)平等原则;f)等价原则。又例如,Luis Fernandes教授参考了Mota Pinto教授对葡萄牙民法的原则的分类后,在其基础上重新列举了以下原则[7]a)承认自然人法律人格;b)人格权基本范围的界定;c)法律面前人人平等;d)赋予法人法律人格原则;e)意思自治原则;f)民法责任原则;g)承认私有财产原则;h)家庭原则;i)继承现象原则。另外,葡萄牙天主教大学民法教授Heinrich Ewald Hörster也有在其著作中列举了以下民法原则[8]a)法律平等原则;b)私法自治原则;c)保护弱者原则;d)合同自由原则。最后,葡萄牙里斯本大学Menezes Cordeiro教授的《民法总论》则只论述了两项基本原则:a)私法自治原则;b)善意原则。
在中国内地,徐国栋教授曾经撰写过了一部名为《民法基本原则解释》的专著,这部著述多次再版,其论述的代表性可见一斑。在该书中,徐国栋教授列举了以下四个所谓公理性的民法基本原则[9]a)平等自愿原则;b)公平原则;c)诚实信用原则;d)权利不得滥用原则。另外,他还提到了关于法律渊源的原则。中国社会科学院孙宪忠教授主编的《民法总论》所列举的民法基本原则却有六个[10]a)一体承认、平等保护原则;b)平等原则;c)自愿原则;d)诚实信用原则;e)公序良俗原则;f)禁止权利滥用原则。梁慧星教授所认同的民法基本原则包括:合同自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用之禁止原则[11]。龙卫球教授在其《民法总论》一书中指出传统的民法基本原则有四[12]#p#分页标题#e#a)人格(主体资格)平等原则;b)私有权神圣原则;c)契约自由原则;d)过失责任原则。然而,他也指出以该四个传统原则为基础的近代民法“随着资本主义社会日益发达,愈来愈暴露出某些不适应性。”因此,他建议以立法方式将民法基本原则表达为“一般限制条款”,并列出以下几三大项:a)诚实信用条款;b)尊重公序良俗条款;c)权利不得滥用条款。中国人民大学的王利明教授、杨立新教授[13]与王轶教授在其主编的著作中指出中国内地现行的民事立法承认了若干原则[14]:平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。李开国教授根据《民法通则》第2条至第7条得出民法有以下基本原则:平等原则、意思自治原则、私权神圣原则、诚实信用原则、公平原则以及禁止权利滥用原则。李永军教授认为民法的基本原则包括:契约自由原则、过错责任原则、私有财产权神圣原则、权利本位原则、民事主体地位平等、诚实信用原则[15]
不同于内地学者,在台湾,只有少数民法学者会在其著作中论述民法的基本原则。较有代表性的应是著名民法学者王泽鉴教授在其《民法总论》中所列举的五项民法基本原则:人的尊严、私法自治、私有财产、过失责任、两性平等[16]。另外,曾世雄教授也在其名著《民法总则的现在与未来》一书中论述了民法的基本原则,并列举了包括:私法自治原则、诚实信用原则、情势变迁原则、制度内利益归还原则。但该著作同时也将“民法法源”、“民法实质与技术规定”、“民法解释”等内容置于“民法的基本原则”一章中一并探讨,却没有指明这些内容与民法基本原则的关系如何。最后,刘德宽教授在上世纪末发表的一篇论文中也提到了以下四项“近代民法之基本原则”:权利能力平等之原则、私法自治原则、个人财产尊重之原则、过失责任之原则。[17]值得注意的是,除了上述这几位学者外,台湾学者所撰写的民法总论教材似乎都没有民法基本原则的提法。例如史尚宽先生在其《民法总论》一书中仅仅在民法上的权利义务一章中提到两个权利义务的指导原则:a)公共利益;b)社会秩序。[18]林诚二教授仅在“行使权利履行义务”一章中提及诚实信用原则原则及权利滥用禁止原则,并没有明确指出各项民法的基本原则。[19]黄立先生的著作仅在“法律行为”一章中提到私法自治,[20]而在权利的行使一章中,又提到了权利滥用,[21]但是并没有独立列出一章称为民法的基本原则。
在德国,无论是Karl Larenz的《德国民法通论》还是D. Medicus的《德国民法总论》都没有任何被称为“民法基本原则”的章节。Karl Larenz在其上述著作的第二章“《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义(法哲学上的几个问题)”所论述的内容似乎可以被视为等同于上文所指的民法基本原则的论述。为方便比较,以下兹列出其节与目的标题[22]a)人是伦理学上的基本概念;b)伦理学上的人在私法领域的移植;c)人作为权利的主体;d)人作为法律义务的承担者;e)人对于非法行为的责任;f)《德国民法典》的形式上的人的概念;g)《德国民法典》中的信赖保护原则;h)合同中的均衡与公平原则。D. Medicus则仅仅在权利的章节论述了权利滥用[23],以及在法律行为的章节论述了私法自治[24]。这一处理明确显示出他以权利体系为核心的思想。
在法国,民法著作也没有以专门的章节论述民法基本原则,例如Ghestin等人所著的《民法总论》就仅仅在书的最后部份“权利的实施”标题下论述了权利滥用。[25]
(三)话语背后(理由)
语言是思想的表达,从上面所列举的所谓原则话语可见,在民法基本原则这个问题上,不同的学者有不同的表达。这个现象不会是无缘无故的,学者作出选择时肯定都有自己的考虑(其心中的民法基本原则概念)。法学家话语背后的这些考虑对于我们的研究而言非常重要,因为只有在清楚不同作者所使用的话语背后的理由,我们才能判别究竟其思维是否系统、是否符合逻辑。然而,基于论述这些原则的目的或作者的写作风格,并不是每一位学者在列举民法基本原则的同时都会说明自己背后的考虑(或其所理解的民法基本原则是什么)。因此,下文将首先检察一下那些已经明确表达出来的思想。
在葡萄牙学者中,Carlos Mota Pinto教授曾清楚地说出他所理解的民法基本原则的意义。在其《民法总论》一书中,他这样描述民法的基本原则:“参照德国蓝本的民法典中,除了按目划分民事法律规定外,还制定了现行葡萄牙民法的一系列基本原则。这些原则构成民法的骨骼,支撑着细则性规定,赋予该等规定意义和功能。尽管不一定与某种关于法的依据或起源的观念(制度主义)一致,但是民法的基本制度却是围绕这些原则而形成的。”[26]假如上面这段话看起来有点语焉不详的话,那么下面一句话就清楚地说明了该作者心目中的民法基本原则是什么:“我们可以研究下列七种思想、原则或制度,这些原则奠定并渗入了我国现行民法,并藉着现行民法获得充实,……”。[27]由此可见,对他而言,民法基本原则就是民法典内的基本制度(或制度背后的思想)。为方便引述,下文将会把这一思路称为“民法基本原则的制度主义或制度说”。
在中国学者方面,关于民法基本原的概念与功能这一论题的最有代表性的论述可能是梁慧星教授在其《民法总论》一书中所概括的以下四点[28]a)民事立法的指导方针;b)一切民事主体均应遵循的行为准则;c)解释民事法律法规的依据;d)补充法律漏洞、发展学说判例的基础。梁慧星教授的这一概括得到不少其他中国学者的认同(尽管不同学者在表达时的侧重点可能会有不同[29])。下文将这一总结民法基本原则的思路称为“立法、司法及行为准则说”。
徐国栋教授则认为:“市场经济的一般规律已被人类社会普遍接受为公理,民法基本原则中的平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则和权利不得滥用原则,无非是市场经济有关要求的直接法律翻译,可称之为公理性原则。”[30]“公理性原则集中反映了民法所调整的社会关系特性,使民法的基本原则区别于其他部门法的基本原则。”[31]对于究竟何谓公理的问题,他又援引法理学家张文显教授的意见指出“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”[32]为方便引述,下文将会把这一思路称为“民法基本原则的公理说”。另外,徐国栋教授还指出,根据《中华人民共和国民法通则》的规定,民法基本原则还可以是作为补充渊源的国家机关的政策[33]。为方便引述,下文将会把这一思路称为“民法基本原则的政策说”。
在台湾学者方面,王泽鉴教授认为民法的基本原则,亦即“民法基本目的或基本价值。此等原则乃历史经验的沉淀、社会现实的反映、未来发展的指标。”[34]为方便引述,下文将会把这一思路称为“民法基本原则的精神或价值说”。此说也被中国内地学者李永军教授所采纳。[35]
(四)评价
从上文所展示的材料可见,并不是每一本民法教科书都论述民法的基本原则(例如大部份台湾学者、一些法国学者以及当代德国著名民法学者的著作都没有专章论述民法的基本原则)。更值得注意的是,德国民法应该是“民法总则”这种立法模式的始作俑者,所以作为现代德国民法界领军人物的LarenzMedicus两人的态度应很具代表性,可是他们两人都不约而同地避开“民法基本原则”这一概念,其背后隐含的意义不得不深思。
在那些专门论述了民法基本原则的著作中,不同作者对何谓民法基本原则以及民法基本原则的作用是什么其实并不一致。在已经说明了理由的学者中,就已经有“公理说”、“制度说”、“政策说”、“立法、司法和行为准则说”以及“精神或价值说”。对于这些已经表达(或还未表达但是可以从列举出来的原则推知)的概念,其实都有重新检视的必要。
“公理说”将民法的基本原则视为民法的公理,也就是“经过人类长期反复实践考验,不需要再加证明的命题”。另一方面,学者还认为“公理性原则具有极大的普遍性,凡有市场经济及民法存在的地方,这些原则都是共同的。”[36]对于这样一种将民法基本原则客观化与绝对化的观点,本文不能赞同。本文认为,有没有原则、民法原则或民法基本原则基本上是一个认知的问题,也是一种公共话语的范畴化问题。认知范畴的形成、改变与消失都是在特定的时间与特定的空间发生的。即使我们不质疑“市场经济”和“民法”这两个非常可疑的前设,就从上文所列举的那些接受该两前设的不同学者的意见即可窥知,究竟有没有民法基本原则、什么是民法的基本原则等问题也不是一致的。假如连有没有民法基本原则都不肯定,我们当然不可能越过这些质疑认定一些不知道是否存在的东西为公理,即使“将原则视为公理”曾经是西方一些知名学者的确信,而这种确信甚至在法律话语中一直都占据着强势的地位。只有当论者能以清楚的命题方式表达出民法基本原则,同时又严谨地证明这些命题在那个可疑的范畴内成立,公理说才具有说服力。可惜的是,这一工作从来没有人做得到,也永远不会做得到。
与上文所提到的公理说思想相比,“制度说”将民法基本原则表达为民法典的基本制度的思想显然务实得多,因而也可以克服前者所遇到的大部份困难。在对这种思想进行评值时,我们还是以Carlos Mota Pinto的论述作为基础。根据上文介绍,Carlos Mota Pinto所列的民法基本原则总共有七个(包括承认人和人格权;合同自由;民事责任;赋予法人法律人格;私有财产;家庭;继承现象),可是假如民法的基本原则都对应民法的基本制度,那么《葡萄牙民法典》只有五篇,从形式结构上看,处于同一目录层级上的标题理应是价值相当的,可是为什么上述葡萄牙学者一方面说基本原则就是制度,另一方面又不直接把民法典“篇”的五个或四个(减去总则)标题作为基本原则?他所指的基本制度究竟是什么?当然,也可以说Carlos Pinto所理解的民法基本原则并不纯粹指出《葡萄牙民法典》各个制度,而是包括所谓制度背后的思想。可是这样一来,就表明了在学者心中,目录层级不代表制度的价值比重。假如果真如此,那么到底哪一些制度(不论制度的形式层级)才是基本的,这些制度背后的思想又如何识别?
#p#分页标题#e#民法基本原则的“政策说”必须从一个有限的意义上理解,在民法有漏洞时,法官也可以引用政策作为判决理由。换言之,即使接受此说,也不可能认为民法基本原则就是政策或都是政策。充其量,政策仅仅是众多民法基本原则中的一种。然而,即便如此,以政策作为民法基本原则始终无法回避一个问题:行政权与司法权的划分问题。法律肯定是受到政策影响的,可是一般而言这种影响主要发生在立法过程中。假如法律规范表达得清楚的话,立法政策要么已经被吸纳到法律中,要么有关政策在立法过程中已被放弃。倘若法律的适用者欲援引法律政策,其意义也应该局限于寻求立法者的真意。
最后,关于“立法、司法和行为准则说”以及“精神或价值说”,笔者认为,以这样的方式描述民法基本原则无疑是有解释力的,问题只在于,论者有义务回答这些作为立法、司法或行为准则的东西或精神(原则)究竟是从哪里来的(Dworkin曾对这一问题的回答作出了不少的贡献)。另外,最好还说明它们是如何以及在什么时候成为民法基本原则的。
(五)小结
从上文所展示的材料可见,作为一个话语现象的民法基本原则论题是不统一的(也就是不同论述者心中所想的民法基本原则并非指向相同的对应物;不仅仅对有多少民法基本原则不一样,怎样才算是民法基本原则不一样,甚至对于民法教科书是否需要论述民法基本原则、究竟有没有民法基本原则等问题也表达了不同的看法)。尽管不同学者对于何谓民法基本原则有不同的表达,可是众多学者不约而同地使用“民法基本原则”这一组词语本身就表明了一个话语形成的“范畴化(categorization)”现象。
那么,究竟这些表达有何意义,难道学者真的可以自由地各说各话吗?假如我们把一切的词看成新创造的符号,答案是肯定的。我们确实是可以任意把不同的意义注入同一个符号内。问题是,这些符号都不是新生的,而是早就已经在不同系统内附载着不同的意义。显然,多个符号整合而构成新的概念单位不一定是各个符号原本意义的相加(因为在整合过程中,总会发生隐喻、转喻和概念整个等认知过程),但是基本词所携带的意义总是会输入到整合概念之内的,尤其是在识别出(划定)事件框架的情况下。“词”的原来语义不仅会产生“预供讯息”的作用,还会由于其历史(过去的使用以及这些使用所涉及的背景)对其“新”使用(意义)构成限制。这些限制也就是我们所说的语法。
三、“民法基本原则”作为一个理论命题的合语法性分析
(一)引言
范畴(也就是概念)是范畴化的结果,它以词的方式表现。新概念形成的范畴化的过程是比较自由的,但是也并不是随机地对世界上一切现象的随机区分;相反,它是人类思维认知能力的产物。认知范畴的边界总是模糊的,以单个的词为基本单位的概念如是,以词的组合形成的概念更如是。个人认知而产生的范畴如果只停留在观察者自己的世界里,它就不会变成语言现象的组成部份,也就是说,它不会成为一种话语。换言之,话语必然是在特定群体内得到一定程度的“认同”才算形成。
法学基本上是一门特种语言学,而研究这门学问的研究者的主要工作在于发现这门语言的“语法”。在法学的语境中(正如其他语境),话语的使用者对词的使用不是自由的,而是受到这些词原本背负的意义所限制的。词背后的意义以及不同的词在特定语境中的使用规则就是这一语境的语法。语法不是先验的,而是通过共识而形成的,因此会随时间而改变,所以归纳的工作不可能一劳永逸。
在法学这个框加内,已经形成话语的“民法基本原则”这一组词语本身就对其意义造成语法限制;它必须在民法的语境内表现出原则性、基本性与民法性。只有当一个所谓的民法基本原则符合以上三个要求,它才符合语法。
按法学的语法要求,我们可以将民法基本原则理论拆分为以下三个命题:
民法基本原则是法律原则
民法基本原则是基本的
民法基本原则是民法的
下文将从该三个命题是否成立来论证所谓的民法基本原则理论在现行话语状况下的合语法性。
(二)民法基本原则的原则性
对所谓的原则性进行考察,是为了确定上述话语所涉及的论题是否符合原则的语义。由于法律语言脱胎自日常用语,所以原则在日常语言上的意义当然就是法律原则理论的语法起点。
“原则”作为一个概念并不是汉语所固有的,而是从国外传来的。法律人所使用的“原则”一词(德语中的‘prinzip’、法语中的‘principe’、葡萄牙语中的‘princípio’)源自拉丁语的principium。在拉丁语中,principium具有“开端”的意思(例如,法律人所熟识的罗马法文献标注方式[37]中,就以principium表示一个片断的首个段落)。当然,基于西方文明的传承,从词源上还可以追溯到古希腊。
在自然科学领域,原则一词常常用来指经过反复实践考验,不需要再加论证的命题。在这一层意义上,汉语有时候会以原理、公理或定理来表达(例如牛顿的名著《The mathematical principles of natural philosophy》就被译成《自然哲学的数学原理》、数学上的Cavalieri,s Principle被译为“卡瓦莱利原理”)。哲学家M.Heidegger是这样解释原则这个概念的:“即某物据以被规定为它所是和如何是的那个东西。原则就是某物赖以立足的根据,是贯通并且支配着某物的整个结构和本质的东西。我们也把原则理解为原理。”接着,他又解释道:“但原理(Grundsätze)仅仅在派生意义上是‘原则’,而且它之所以是‘原则’,只是因为它们在某个命题中把某物设为另一物的根据。一个命题本身决不能成为原则。一种新的价值设定的原则乃是那样的一个东西,在其中,价值设定本身具有其主要的和指导性的基础。”[38] 当然,要完整地呈现“原则”一词的词源与语义变迁,既超出笔者的能力也不可能是本文的目标。倘若根据M. Heidegger的解释,原则是某物赖以立足的根据或对某物具有指导性的价值设定,那么“原则”一词的意义确实是很宽泛的。按照上述词义,无论是“公理说”、“制度说”、“政策说”、“立法、司法和行为准则说”以及“精神或价值说”都符合其最基本的语义要求。
日常用语的意义本身就会随使用而变化,其被法律人选取为法律用语后也是如此。要了解一个概念(以词语表达)的意义变化最有效的方法是观察这个概念在特定环境下使用的历史过程。这就说明了何以法律概念的意义寻找最终总是归纳为一种历史观察。原则这个概念在法律领域的长期使用过程中,语义很明显不是确定的,至于那一种语义最终被采纳,实际上是一个说服或认同的问题,视其被使用的语境与使用者的取向而论。
(三)民法基本原则的基本性
上文所展示的“民法基本原则话语”中,最能表现“基本性命题”的可能是徐国栋教授在其关于民法基本原则的专著内的论述(虽然他所使用的词语是”根本属性”)。他指出民法基本原则的基(根)本性有两层来源[39]
内容的根本性;
效力的贯彻始终性。
所谓根本性是指:“直接体现了市场经济的一般要求”[40],稍后,他又补充指出:“体现在它们所负载价值的根本性上”[41]。所谓于效力的贯彻始终性则是指:“民法基本原则的效力须完全地贯彻于民法规范始终,才能完成它们对民法规范的价值导向作用,效力贯穿民法始终遂成为民法基本原则的特征。如果其效力仅局限于民事关系领域的某一范围,则不是民法的基本原则而为民法的具体原则。”[42]
从上文的表达中,“价值的根本性”究竟如何判别还需要更多的说明;另外,对于效力的贯彻始终性,显然很多范畴成员都难以达到要求(即便如诚实信用原则,基本上也就作用于财产法范畴;平等原则显然不适用于亲权)。
然而,关于价值的衡量问题,几十年前德国自由法学的代表人物之一Hermann IsayP. Heck的利益法学所作的以下批评就已经很好地表达了:”It is not by accident that the Jurisprudence of Interests has not to this day developed a methodfor evaluating and weighing interests, although Heck, for example, recognizes the need for a ‘complete and consistent scale of values’and charges scholars with the task of establishing such a scale.”[43]
另一方面,从一些现行的民法著作的表达中,也并没有体现出一些所谓根本的民法原则与所谓具体的民法原则有一条明确的分界线。[44]
笔者认为,尽管使用者可事先定义“根本性”或“基本性”这个概念,但是这样的定义很难在民法实证法上找到支持。在概念设定上本身就不是绝对逻辑的“民法化”范畴不可能有逻辑的“基本”原则。
(四)民法基本原则的民法性
上述“民法基本原则话语”中关于“民法性命题”的代表性陈述可见于梁慧星教授的以下一段话:“‘民法基本原则’集中体现了民法区别于其他法律的特征,在民法与其他法律如行政法、经济法之间划了一条界线。”[45]
假如民法其他部门法之间的界线是由民法基本原则所划定的,那么民法的基本原则就不可能同时也是其他法律部门的基本原则,于是民法基本原则就应该是专属于民法的。
可是如果考察各个法学部门的产生与独立,我们很难认同它们都是按各自的“基本原则”而划分的;尤其是民法这个部门,虽然其形成受到自然法法典化观念的影响,可是它一方面并没有摆脱优斯丁尼《民法大全》总法典模式的烙印,另一方面作为其构建基础的公法和私法区分理论也并不稳固。最后,由于原则具有价值属性,要找到一些只影响民法而与其他法律部门无关的价值其实是一项矛盾的任务,所以从各学者列举的民法基本原则(也就是这个范畴的成员)可见,有一些所谓民法的基本原则与宪法的原则并无区别,而另一些则同样适用于其他法律部门(例如商法)。
民法基本原则的民法性仅仅表现为:有关的原则在民法范畴内产生作用,而不是专属于民法。基于此,民法基本原则绝对不可能是使民法区别于其他法律部门的特征。
(五)小结
根据以上的简短分析,构成民法基本原则之语法的三个命题之中,民法性命题与基本性命题都无法证立;而原则性命题虽然没有被证伪,但是传统论述并不完整。这一分析结果显示,民法基本原则命题作为原则的一般论题有很大的讨论空间,但是作为民法的专属论题的空间不大。面对这一结果,我们不免会问:#p#分页标题#e#
——既然如此,为何在那么长的时间里,民法基本原则作为一个论题却会有生命力呢?
——假如只有原则论题成立,它又应该怎样讨论呢?
这两个问题一个涉及过去,一个涉及现在与未来,下文将分别予以论述。
【作者简介】
唐晓晴,澳门大学法学院教授。
 
【注释】
[1]本文以Carlos Mota Pinto对民法基本原则的论述作为文章的开端是因为这部教材对笔者以及澳门的整个民法教育都具有重要意义(自澳门大学法学院开设以来,该教材就一直是其民法总论学科的主要教材,沿用自今,所以它既是笔者学习民法的入门材料,也是笔者讲授民法课的教本)。该著作的初版在二十世纪的七十年代问世,其第三版(原出版于1985年)于二十世纪末翻译成中文出版。
[2][葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版,200112月版,第3340页。
[3]Manuel Trigo: Direito Civil de Macau, in Perspectivas do Direito, no. 2,Gabinete para a Tradução Jurídica, 1997, p. 175.
[4] Tou Wai Fong: Princípio da Autonomia Privada, in Repertório do Direito de Macau, Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 2007, p.387-395.
[5]刘高龙、赵国强主编,骆伟建、范剑虹副主编:《澳门法律新论》,澳门基金会出版,200511月第一版,第188页。
[6] Orlando de Carvalho: A Teoria Geral da Relação Jurídica: seu sentido e limites, Centelha, 1981, P. 15 e segs.
[7]Luís A. Carvalho Fernandes:Teoria Geral do Direito Civil I, introdução pressupostos da relação jurídica, 3.ªEdição, Universidade Católica Editora, p.68-113.
[8] Heinrich Ewald Hörster: A Parte Geral do Código Civil Português, Almedina. Coimbra, 1992, p.51-69.
[9]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第10-11页。
[10]孙宪忠(主编):《民法总论》,社会科学文献出版社,2004年,第48-51页。
[11]梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1998年,第4146页;另见梁慧星:《我国民法的基本原则和基本内容——全国人大常委会法制讲座讲稿摘登》,载《中国人大》,第6期,1999年,第21-22页。
[12]龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年,第50-54页。
[13]然而,必须注意的是,在一部独自完成的著作中,杨立新教授却表达了一种完全不同的思想:只承认民法中有不同层次的规则,而不承认所谓的“原则”。他将民法规则体系为一个具层次的结构。民法规则体系由最高规则、基本规则和具体规则有机地组成,介乎于基本规则与具体规则之间还有中间规则。该学者提出“从民法规范的角度出发来观察民法,民法的基本内容都是规则…民法规则是指民法对民事主体行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任所规定的规则。”民法的最高规则包括有平等规则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则。针对民法的基本规则,该学者依照各种权利类型区分出不同的抽象规则,按照该名学者所作的区分,民法的基本规则一共由七部分组成。第一部分系人格权法的基本规则,包括尊重和维护人类尊严、确定权利固有和尊重权利人独立行使权利。第二部分系身份权法的基本规则,包括稳定亲属间的身份地位、维护亲属之间的亲情、以义务为身份关系的中心。第三部分系物权法的基本规则,这部分的规则有鼓励创造财富、物权法定主义、公示原则和公信力。第四部分系债权法(合同法)的基本规则,这部分的规则有鼓励交易、意思自治、诚实守信。第五部分系知识产权法的基本规则,这些规则有鼓励发明创造、固定权利人与发明创造成果之间的身份关系、保护权利人的财产获得权。第六部分系继承法的基本规则,包括尊重死者生前处分遗产的意愿、强调遗产继承中的身份基础、鼓励亲属间及非亲属间的善举。第七部分系侵权行为法的基本规则,包括过错责任原则、基本责任方式是补偿损害、制裁事违法行为。参看杨立新:《民法总论》,高等教育出版社,2007年,第5253页,第5964页。
[14]王利明、王轶、杨立新等着:《民法》,中国人民大学出版社,2005年,第3248页。
[15]李永军:《民法总论》,法律出版社,2006年,第49101页。
[16]王泽鉴:《民法总论》,北京大学出版社,2009年,第2324页。
[17]刘德宽:《民法之理论体系与其展开》,载于《民法诸问题与新展望》,五南图书出版社,1995年,第二版,第80-81页。
[18]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年,第3841页。
[19]林诚二:《民法总则》(上册),法律出版社,2008年,第8页。郑玉波教授亦持同一见解,该学者仅在‘权利的行使’提及此两项原则,见郑玉波:《民法总则》,三民书局印行,1998年,第399404页。
[20]黄立:《民法总论》,中国政法大学出版社,2002年,第184188页。
[21]黄立:《民法总论》,中国政法大学出版社,2002年,第502516页。
[22]Karl Larenz:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社,2004年版,第45-65页。
[23]D. Medicus:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年版,第115页。
[24]同上注,第140-145页。
[25][法]Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, Muriel Fabre-Magnan:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社,2004年,第700-742页。
[26]Carlos Mota Pinto: Teoria Geral do Direito Civil, 3ª Edição, Coimbra Editora, 1993, p. 81;这里特别引述该著作的葡萄牙语原版是因为正文所引的翻译是经本文作者修订的,与现行中文版略有不同。
[27]Carlos Alberto Da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译辩公室、澳门大学法学院出版,200112月版,第39页。
[28]梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1998年,第4041页。
[29]譬如尹田教授提及民法基本原则时指出:“民法基本原则既不是指法律的一般原则,也不是指用于指导民法上某种法技术的指导性原则,而是用于揭示整个民法的实质精神和指导民事立法、司法以及作为解释法律的依据和补充法律漏洞之基础的根本原则。该学者更提到民法的基本价值理念(包括公平正义、人格自由平等、社会本位等),而这些理念是通过民法的基本原则加以体现”。见尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社,2010年,第#p#分页标题#e#120-124页。李开国教授亦指出:“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则,是民法精神实质之所在"。见李开国:《民法总则研究》,法律出版社,2006年,第6580页。王利明及杨立新教授指出:“民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的具体民法规范进行调整时,民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动”。详见王利明、王轶、杨立新等着:《民法》,中国人民大学出版社,2005年,第3248页。
[30]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第11页。
[31]参见前注31
[32]张文显:《规则、原则、概念——论法的模式》,载《现代法学》,1989年第3期;转引自徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第11页。
[33]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第173页。
[34]参看王泽鉴:《民法总论》,北京大学出版社,2009年,第2324页。
[35]李永军教授认为:“基本原则既然是民法基本精神和内在价值的体现与彰显,就应当从民法的精神来确定舍为民法的基本原则”。参看李永军:《民法总论》,法律出版社,2006年,第47页。
[36]徐国栋:《民法基本原则解释-以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第11页。
 
[37]关于这一标注方式,我国学者丁玫曾经作过很好的说明:“在罗马法文献和论著中,‘D’代表《学说汇纂》(Digesta),‘C’代表优士丁尼《法典》(Codex),‘J’代表《优土丁尼法学阶梯》(Justiniani lnstitutiones),紧跟其后的数字依次代表:编、章、条、款的编号,‘pr.’表示首段(principium)”。参看[意]桑德罗•斯契巴尼:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社,199810月第1版,第xx页。引文中黑体与底线是本文作者所加。
[38]引自Martin Heidegger着:《尼采》(上卷),孙周兴译,商务印书馆,2004年,第31-32页。引文括号内Grundsätze一词是笔者根据该书的译者注而加上的。为免语境的抽离而引起的误读,笔者还想略略补充一下:Heidegger以上关于原则的论述是在解读尼采时作出的,而且特别是在论述尼采通过颠倒而形成新的价值秩序的意图时作出的。在这一语境下,Heidegger还指出:“一种新的价值设定的原则是这样一个基础,这个基础使得价值设定相对于以往的价值设定而成为一个新的价值设定。价值设定应当成为一种新的价值设定,也就是说,不仅那个被设定为价值的东西,而且首先是价值一般地被设定起来的方式,都应该是全新的。”(引自同一著作的同一页)。
[39]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第8页。
[40]同注释40
[41]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第35页。
[42]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社,2004年,第36页。
[43]Hermann Isay: The Method of the Jurisprudence of Interests: A Critical Study, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 320-321.
[44]一些民法学者为部门民法所列的原则不见得就比所谓的基本原则更具体:例如主导1966年《葡萄牙民法典》立法的Antunes Varela教授曾在其《债法总论》一书的不同地方列举了以下一系列的债法原则:a)类型不特定(开放列举)原则;b)善意原则;c)买卖不破租赁(emptio non tollit locatum)原则;d)物权仅因物的让与或负担合同便实时转移的原则(consensus parit proprietatem);e)预约合同比照原则;f)在缺乏履行的情况(将造成预约合同的解除或合同约定之惩罚权的行使)才导致定金的丧失或双倍赔还的原则;g)忠于意思表示原则(princípio da fidelidade às declarações emitidas);h)单方法律行为的效力问题(合同原则);i)合同立法基础的基本原则;j)私法自治原则(princípio da autonomia privada);k)信赖原则(princípio da confiança);l)交换正义原则(princípio da justiça comutativa)或称客观平等(equivalência objectiva)原则;m)合同的相对效力(inter partes)原则;n)公平分配原则:o)无权代理的原则;p)归属原则(Auweisungsgehalt);q)不当得利的补充性原则;r)行使权利或履行义务会使到损害正当化之原则;s)责任以过错为前提、无过错则无责任原则;t)过错原则;u)合同责任原则;v)非合同责任原则;w)客观责任原则;x)公平原则;y)比照民事之债原则;z)预防原则;aa)给付的不可分割性原则;bb)额面原则;cc)“金钱之债可替换清偿原则”(una in alia solvi potest);dd)信赖原则(pacta sunt servanda)。参看Antunes Varela:《债法总论》。
另外,João Paulo Rocha在其文章Direito das Obrigações : Noções Gerais e Fontes中,亦就亦层列举过债法的一些原则,这些原则包括:(1)私法自治及合同自由原则;(2)合同订立或构建自由的限制原则;(3)善意原则;(4)禁止不当得利原则;参看João paulo Rocha, Direito das Obrigações : Noções Gerais e Fontes, in Repertório do Direito de Macau, Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 2007, p. 401-406.在物法中,葡萄牙关于原则的最具代表性论述是Orlando de Carvalo在其教科书中的表达。可以说,该书的大部份内容都是围绕作者认定的十个原则进行论述的。作者首先指出物权有十个构成性原则(principios constitutionais de direitos reais),并按“内在方面”与“外在方面”将之分为两大组。内在方面的原则是体现物权作为一种对物的直接、实时的管领,这些原则包括:a)物化原则;b)及时性或实时性原则;c)物权客体特定或个别化原则;d)排斥性或排他原则;e)弹性或归元性原则。外在方面的原则则是物权对法律群体的所有成员具强制性或具有对世效力,提供保护作用或稳定性与更大安全性利益,这些原则包括:a)物权类型法定原则;b)穷竭列举或封闭列举原则;c)物权要因原则;d)物权合意主义原则;e)物权公示原则;参看Orlando de Carvalho, Direito das Coisas Do Direito das Coisas em Geral, Editora Centelha, Coimbra, 1977, p. 177-234。他的这一分类与论述方式被澳门的Gonçalves Marques采纳并移植到其专门论述澳门物权法的教科书中。马光华:《物权法》,唐晓晴译,澳门大学法学院打印教材,第71页及后续数页。在亲属法范畴,Antunes Varela曾列出了以下原则:a)夫妻民事能力平等原则(Princípio da igual capacidade civil dos cônjuges#p#分页标题#e#);b)夫妻法律平等(的宪法性)原则Princípio constitucinal da igualdade jurídica dos cônjuges;c)共同领导家庭原则(Princípio da direcção conjunta da família);e)婚姻财产制度不变原则(Princípio da imutabilidade do regime de bens);参看João de Matos Antunes Varela, Direito da família, Livraria Petrony de Augusto Petrony, Lisboa, 1987, p.333, 336, 428。学者Francisco Pereira Coelho在论述亲属法时,从葡萄牙宪法的角度出发,分析了有关亲属法的一系列宪法原则,包括::a)缔结婚姻的权利;b)成立家庭的权利;c)缔结方式自由;d)任何婚姻允许离婚;e)夫妻平等;f)赋予父母教育子女的权利-义务;g)子女与父母不可分离;h)婚生子女与非婚生子女之间不得歧视;i)保护收养;j)保护家庭;k)保护父亲身份和母亲身份;l)保护儿童。参看Francisco Pereira Coelho, Manuel de Direito Família, Volume I, Coimbra, 2003, 6879点。西班牙学者Juan Carlos Rezzónico就曾出版过一本称为《合同的基本原则》的书,为合同法总结了十条基本原则:a)自我决定与自我责任;b)私法自治;c)合同自由;d)合同强制约束;e)形式主义;f)给付的正义与公平;g)合同衡平(equidad en los contratos);h)信赖;i)安全原则;j)善意原则;参看Juan Carlos Rezzónico, Principios fundamentals de los contraltos, Editorial Astrea, 1999, p.249 ss
[45]梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1998年,第40页。
 
 
 
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