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“身份推定”模式建构初探 |
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时间：2013-11-15
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——以无船承运人与货运代理人的辨识为研究对象
【内容提要】无船承运人与货运代理人的身份辨识问题，一直是海事审判实践中的棘手问题。最高人民法院于2012年1月9日通过的《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》虽对如何认定货代企业的法律身份问题有所规定，但针对缺乏直接证据的情形，其倾向于在对收货单、发票等间接证据进行综合衡量的基础上，由法官进行主观认定。此种认定方法随意性较大，很可能会导致同类案件的处理结果迥然不同。为此，在综合运用相关学科知识的基础上提出了“身份推定”这一新模式，以期为解决上述认定难题提供一种思考径路。
【关键词】无船承运人；货运代理人；身份推定
在国际海上货物运输中，国际货运代理企业（简称货代企业）经常利用独立经营人的身份，在不同场合选择扮演货运代理人或无船承运人的角色，堪称“变色龙”。货代企业之所以选择“变色”，主要是因为这两种不同的角色定位直接决定着其所享权利与所担义务，适时“变色”有助于规避其应承担的法律责任，实现最大经济利益。然货代企业之所以能够成功“变色”，主要是因为中国现行法律法规对货代企业身份认定问题缺乏明确且可操作的规范，由此导致的司法标准不统一与法官裁量主观化，使得货代企业“变色”成为可能。
一、问题提出：身份认定的司法现状与成因分析
（一）司法现状
2012年1月9日，最高人民法院通过了《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》，其中第3条规定：“人民法院应根据书面合同约定的权利义务的性质，并综合考虑货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目、当事人之间的交易习惯以及合同实际履行的其他情况，认定海上货运代理合同关系是否成立。”该规定体现了海事审判中认定货代企业身份的常用判断方法，即中国法院一般会对合同条款、提单、托运单、收费方式等各类因素进行综合衡量，最后在内心确信的基础上得出结论。
结论的得出有赖于相对完整的证据链条。依据一个证据与案件的主要事实的证明关系，可将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与案件待证事实具有直接关联，能单独证明案件事实的证据；间接证据是指与案件待证事实具有一种必然的间接联系，但又不能单独证明案件主要事实的证据，而需要与其他证据结合起来，形成一个证据链来证明案件主要事实的证据。{1}问题就在于，司法实践中往往会出现缺乏直接证据（如明确的书面协议或货代企业以自己名义签发的提单等）的特殊情况，此时，上述方法并不一定总能形成一致的内心确信。以一案例说明身份认定的复杂性。
甲公司与乙公司签订了一份买卖皮鞋的外贸合同，双方约定由卖方甲公司负责安排货物运输，买方乙公司在货物出运前预付货款的三分之一，其余款项在货物运抵国外指定目的港仓库交付后付清。此后，甲公司与某国际货运代理公司（简称丙公司）达成口头协议，其委托丙公司办理货物运输事宜，费用为包干费1万元，甲公司应在货物运抵指定仓库交付客户后支付该款项。接下来，甲公司将该批皮鞋交给丙公司，丙公司向甲公司出具了货物收据。此后，丙公司以自己名义向某船务公司（简称丁公司）订舱，丁公司接受订舱后签发了海运提单并交给丙公司，提单记载的托运人为丙公司。然而，货物在运输过程中发生灭失，甲公司在接到丙公司通知后便以其为被告提起索赔诉讼。甲公司主张，其与丙公司之间存在海上货物运输合同关系，所以丙公司应当赔偿货物损失，其主要理由是：丙公司口头答应承办货物运输事宜，双方约定包干费的性质是运费，同时海运提单上记载的托运人是丙公司，也能证明其是无船承运人。丙公司则辩称，其与甲公司之间仅系货运代理合同关系，因而不应承担承运人责任，其主要理由是：双方口头约定由丙公司代理甲公司办理运输事宜，双方约定的包干费包括代垫海运费、港杂费及代理报酬等，而以丙公司名义向丁公司托运货物其实是隐名代理行为。
双方当事人的争议焦点显而易见，即丙公司的身份是无船承运人还是货运代理人。面对此类案件，法院应当运用何种方法进行准确认定？由于没有可供遵循的统一标准或方法，不同法官基于不同的个人经验、知识背景等因素，在处理该问题时可能会得出完全不同的结论。
（二）成因分析
实践中，对货运代理和货物承运的界定很可能出现困难，因为二者的营业范围常常互相联系，而当事人即使在指向货物承运时，也有不少自称是“货运代理”的。{2}从法律规范的角度看，当今世界还尚未针对上述情况形成统一而明确的“界定”规范，甚至在大多数国家的现行法中还未出现“无船承运人”这一概念。无船承运人作为一个法律术语，最早出现于美国的法律及监管环境中，美国联邦海事委员会在1961年发布的第4号通令中首次提出“无船公共承运人”概念，依此后《1984年美国航运法》的规定，无船公共承运人是指不经营用于提供远洋运输服务的船舶的公共承运人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人。{3}与美国相比，中国的无船承运业务尚未与货运代理业务真正分离，货代企业往往同时兼营两项业务，享有双重身份，他们“通过身份的互换为自己带来利益的最大化，而且还可以在纠纷发生时借以规避法律，逃避责任”。{4}
可能是考虑到上述情况，中国自2002年1月1日施行的《中华人民共和国国际海运条例》（简称《海运条例》）正式提出了“无船承运经营者”概念。《海运条例》的立法目的很明确，主要是以许可经营的方式，禁止没有资格的货代企业从事无船承运业务，从而达到规范市场秩序的作用。但该条例有关“经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金”的规定，属于行政法规对无船承运经营者的资格规定，货代企业违反上述规定从事无船承运业务，其应承担的是行政法上的责任。从法律解释的角度看，《海运条例》的上述规定并不属于《中华人民共和国合同法》第52条所规定的“行政法规的强制性规定”，无资格货代企业所从事的无船承运行为也不应据此认定无效。实际上，中国海事司法实践早已采纳此种法律解释观点。况且，商务部于2004年修订颁行的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》（简称《货代实施细则》）第2条第3款规定：“国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。”该规定实际上是允许货运代理人以“独立经营人”的身份从事无船承运业务，而这与《海运条例》的规定和理念背道而驰。从《海运条例》与《货代实施细则》的具体规定看，无船承运业务与货运代理业务的范围也基本相同，均包括了订舱、接收货物、缮制单证、收支相关费用等业务。由此可见，《货代实施细则》的出台客观上为不具备无船承运经营资格的货代企业从事无船承运业务提供了法律依据，而这增加了区分无船承运人与货运代理人的难度。
二、模式建构：身份推定范畴的提出与制度基础
鉴于货代企业的多变性与身份认定的复杂性，笔者拟从民事推定入手，建立一种处理货代企业身份认定纠纷的推定模式[1]，该模式的主要内容如下：在缺少类似书面协议等直接证据而难以有效认定货代企业身份的前提下，如果其在订约时没有向委托方明示收取费用的构成情况，则直接依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第9条第1款第3项的规定，推定货代企业的身份为无船承运人，该项推定允许当事人举证反驳。
（一）推定分类与范畴提出
按照中国民法学界的一般观点，民事推定一般可划分为事实推定与法律推定两类。事实推定是指，按照经验法则，根据已知事实推论出另一事实，但如有充分证据证明该事实不存在，则推定不成立。法律推定则是指，按照法律规定的推定模式，直接从已知事实推论出另一事实的存在，但如果有充分证据证明该事实不存在，则推定不成立。有的学者指出：“从演变过程来看，事实推定在先，法律推定在后。据此可以认为，法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。”{5}笔者认为，法律推定所遵循的准则是法律规定，其内容直观地表达了如何推定的方法，该方法体现了一种法律意义上的逻辑必然性，而非经验意义上的高度盖然性。历史地看，此种逻辑必然性往往是立法者基于对基础事实与推定事实之间的高度盖然性关系进行考量的结果，但立法技术的要求又使立法者采取了逻辑必然性的表达方式，而其高度盖然性的实质特征则通过“可举证推翻”的立法设计得到体现。
一般而言，法律推定与事实推定存在着以下区别：首先，二者所遵循的准则不同。前者遵循的是具体的法律规定，而后者所遵循的是相对抽象的经验法则。其次，二者所表达的事实之间的联系性质不同。法律推定表达的是一种法律拟制的形式必然性联系，而事实推定所揭示的是事物之间的高度盖然性联系。再次，法官自由心证的内容不同。证据法意义上的“自由心证”往往指的是，裁判者在进行事实认定时能够不受法律规则的拘束而对证据的证明力进行自由评判，并对事实做出自由判断。{6}
由于法律推定所表达的是事实之间明确的形式必然性联系，因而法官对此基本没有自由裁量的空间，但事实推定依循的是经验法则，法律对于经验法则的选取并没有明确、系统的规定，法官因此具有较大的自由裁量空间。
虽然法律推定与事实推定存在着上述差异，但更加值得关注的却是其同一的本质指向，即事实之间的伴生关系。法律推定所指向的是法律明确规定其内容的伴生关系，事实推定所指向的则是法官依据经验法则所确定的伴生关系。两种伴生关系虽在表现形式上存在差别，但实质却是相同的，即均属于依法确定的伴生关系，且其效力基础也均源于法律的认可（参见《证据规定》第9条第1款第3项）。据此，中国有学者明确指出：“在中国，不仅‘事实推定’的语词不宜使用，‘事实推定’的概念也不宜使用，因为所有推定都应该属于法律规定的范畴。”{7}112还有学者在反对使用“事实推定”概念的同时，给出了两个理由：其一是会混淆推定机制与证明机制的界限；其二是会与国家的法制原则发生冲突。{8}可见，法律推定与事实推定虽已是一对耳熟能详的法学术语，但该分类方法究竟有无价值，学者们见仁见智。澳大利亚证据法学家威特和威廉姆斯在其著作《证据学：评论与材料》一书中写道：“推定及其分类的准确性质是如此模糊……因此，我们在本书中不会试图去考察那些时有建议的推定种类，诸如可以反驳的推定与不可反驳的推定，法律推定和事实推定。”{7}115{9}因此，笔者不想纠缠于“推定分类”问题，而是直接从具体的案件出发，直接研究具体的推定“范畴”，这也是提出身份推定这一范畴的初衷。
（二）身份推定的制度基础
《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）并未对民事推定制度作出任何明确规定。1992年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第一次提出了民事推定的概念，其中第75条第3款规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无需举证。自2002年施行的《证据规定》进一步完善了民事推定的相关规定，其第9条第1款第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明；该条第#p#分页标题#e#2款又规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。上述两个司法解释的有关规定，基本上体现了《民事诉讼法》关于民事推定的规范全貌。从上述规定的内容看，民事推定是一种案件事实认定规则，其含义应是：根据已知事实，按照法律规定或者经验法则，假定另一事实在法律上也存在，该假定允许当事人举证推翻。
由此可见，中国民法中的推定所应遵循的准则是法律规定或经验法则。所谓法律规定是指那些直接对如何进行推定作出指示的法律规范，此类规范所反映的是法律拟制的事物之间的伴生关系。而作为法学术语的经验法则，其一般是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。{10}常识与经验法则并不等同，常识是经验法则的主要表现形式，但除此之外，经验法则还会以“新知识”的形式表现出来。因为常识在形成之初也是一种新的知识，只有当其被社会大众广泛赞同且反复适用后，方能成为经验法则。经验法则所体现的是事实之间的高度盖然性联系，这是其与规律的关键区别，因为规律体现的是事物之间的必然性联系。高度盖然性联系所代表的是事实之间的常态伴生关系，这促使人们在遇到特定情况时往往会按照特定经验法则进行认知，且此种认知常常是符合客观情况的。由于缺乏明确的法律规定，身份推定目前所依循的不可能是法律规定，而只可能是经验法则。但是，身份推定所依循的“经验法则”应否成立，则有待证成。
三、理论证成：“盖然性”交叉研究与身份推定的正当性
身份推定的逻辑前提（或者说大前提）是经验法则，而经验法则能否成立的决定性因素是基础事实与推定事实之间的高度盖然性联系。从严格逻辑推理的角度看，身份推定项下的基础事实（即货代企业没有向委托方明示其收取费用的构成情况）成立，则可能存在推定事实（即货代企业的身份系无船承运人），也可能存在其他事实（如货代企业的身份系货运代理人）。但推定事实的发生几率更高，且其与基础事实之间的盖然性程度已应归人经验法则意义上“高度盖然性”范畴。下文的论证将建立在心理学、经济学和法理学等不同学科知识的基础上，不同学科视角下的阐释并不相互冲突，恰恰体现了对同一事物不同层次的理解，且其间的互补性明显。
（一）高度盖然性成立的心理学基础
人有生存与发展的本能，这决定着商人在商业领域内也有维持事业存在与发展的本能，而商业本能的核心体现便是“经济利益”。商人在面对利益最大化问题时所表现出的更多是理性，按照美国学者理查德．A．波斯纳的话说，“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”。{11}在商业交往过程中，人们往往采用“极小极大化”（minimax）理性策略，使得花费最小化，收益最大化。{12}此种理性策略涵盖面很广，但其中最重要的一项是接受法律规则的约束，因为商人知道，如果以违反法律规定的方式追求经济利益最大化，则代价可能更大。因此，在法律规定明确的前提下，商人多会选择遵守法律，按照诚实信用的原则，理性地追求经济利益。但如果法律存在漏洞，商人的选择就会多样化，部分商人很可能在自利欲望的驱使下利用法律漏洞从事损人利己的商业投机行为。
货运代理人与无船承运人所享权利、所担义务具有较大差别，从所享权利上说，无船承运人赚取的是运费差价，其一般比货运代理人赚取的代理报酬要高；从所担义务上说，无船承运人承担的是承运人责任，其一般比货运代理人承担的责任要重。此种权利义务的不同安排直接影响着货代企业的经济利益，并间接作用于其行为目的的形成与行为方式的选择。中国现行法律法规虽然明确提出了货运代理人与无船承运人这两个概念，但是对于如何准确界定却没有明确规定，这属于明显的法律漏洞。出于商人逐利本性的需要，货代企业在此情况下往往会选择以包干费等模糊收费方式赚取运费差价，并在货主索赔时以货运代理人身份为挡箭牌减轻责任。而身份推定要求，货代企业在订约时就向委托方明示收取费用的构成情况，否则将推定其身份为无船承运人，这足以使货代企业的模糊身份策略彻底失效。在很大程度上，身份推定有助于弥补前述法律漏洞，其适用可以有效消除货代企业谋取不正当利益的心理动机，并从根本上影响其行为，促使其诚信经营。
（二）高度盖然性成立的经济学基础
众所周知，经济学理论极其重视经济资源的最佳配置问题。从微观经济学的角度看，每一个市场交易主体都掌握相关经济情况的完全信息是其进行研究的基本假设。虽然此种假设在现实经济生活中并不存在，但却从侧面揭示了交易信息的重要性。对于理性的经济人而言，只有掌握充足的交易信息，其才能作出优化的决策，而众多经济人的高质量决策将在整体上优化经济资源的配置。这很容易让人联想到一条关于交易信息与决策质量的趋势曲线。曲线的最低端表示：交易信息为零，交易决策为完全盲目、不优；曲线的最高端表示：交易信息完全，交易决策为完全理性、最优；从曲线的最低端向最高端延伸，交易者掌握的信息量逐渐增大，交易决策的质量也在逐步提升。需要指出的是，交易信息的掌握程度与决策的优化程度并不是数量上的正比例对应关系，而应当是一种程度上的正比例对应关系。
在从事货代业务时，货代企业依据诚信原则的要求和代理人报告义务的规定，其理应及时告知委托方相关费用的构成情况；而在无船承运业务中，法律对无船承运人并无类似要求。上述观点的经济学基础在于，费用构成信息对委托方在不同场合所作决策的影响存在差异。在代理合同场合下，委托方支付的交易对价是代理报酬，委托方通过代理报酬与代理服务的比较来决定如何讲价、是否缔约等重大问题。在无船承运场合下，无船承运人向托运人收取的是运费，“实际是赚取托运人向无船承运人交付的运费与无船承运人向实际承运人交付的运费的差价”，{13}托运人通过运费（并非构成运费的分项费用）与运输服务的比较，来决定如何讲价、是否缔约等重大问题。如果货代企业选择不告知委托方费用构成信息，则基于法律身份的不同假定，将产生完全不同的经济学效果。假设货代企业的身份是无船承运人，则其不告知行为对托运人决策质量的影响甚微，其当然也就不会对经济资源的优化配置产生重大影响。假设货代企业的身份是货运代理人，则其不告知行为将直接影响到委托方决策的质量，而这又会严重影响经济资源的优化配置。因此，在缺乏直接证据而无法认定货代企业身份的情况下，如果其没有在订约时向委托方明示所收费用的构成情况，则推定其为无船承运人更加符合资源优化配置的经济学要求。
（三）高度盖然性成立的法理学基础
由于无船承运人责任往往重于货运代理人责任，因而法院在审查货代企业身份时往往趋向于谨慎甚至保守，在缺乏直接证据而难以有效认定其身份时，法院往往会按照谁主张谁举证的原则驳回委托方要求货代企业承担无船承运人责任的请求。由此，在类似前文所述的案例中，货代企业通过不告知费用构成情况的方法既可以赚取高额运费差价，又可以在货损发生时仅承担货运代理人责任。此时，货代企业通过利用法律漏洞实现了自身利益最大化，而委托方则因此遭受严重的利益损失。从法理学的角度看，“利益法学”的思维方法可以为法官填补上述法律漏洞提供一种新的选择。“利益法学”并不要求法官抛开现行法，而是要求他们尽量“忠实法律”，在法律规定存在漏洞时，其要求法官考虑各方当事人的利益，然后自主地按照法律中隐含的评价原则的本义进行评估。{14-15}货代企业以隐瞒收费构成情况的方式来模糊自身法律地位的行为，明显违背了诚实信用这一民法基本原则，虽然中国民法并未直接对违背诚实信用原则的行为作出具体的责任规定，但这并不是说违反诚实信用原则是“零成本”的。在此种情况下，法院出于利益平衡和诚信原则的双重考量，完全可以大胆依据《证据规则》第9条第1款第3项进行身份推定。此项推定的适用将会引发举证责任内容的重大转变，而此种转变有利于维系双方当事人之间的利益平衡。
四、结语
身份推定不仅有现行法依据，而且也有法理学、心理学及经济学等方面的理论支撑，其具有“可行”且“应行”的充分理据。通过身份推定，事实上重新划分了双方当事人举证责任的具体内容。作为委托方的原告，原本按照谁主张谁举证的原则，应当举证证明货代企业的无船承运人身份，但通过身份推定，托运人只需证明货代企业在订约时没有告知其费用构成情况的事实。此种举证责任内容的重大转变，构成了身份推定模式的实质内容，也是其发挥利益平衡功能的重要途径。
【作者简介】
俞建林、邱烨，厦门海事法院、厦门市湖里区人民法院。
【注释】
[1]为论述方便，该处理模式以下均称为“身份推定”。此处的“委托方”具有双重含义，其既可以是货运代理合同项下的被代理人，亦可以是货物运输合同项下的托运人。所谓“收取费用的构成情况”，是指货代企业收取费用的项目、用途及数额等详细情况。身份推定亦允许“委托方同意货代企业不告知”的例外，主要是因为身份推定的目的是为了保护委托方的知情权，但委托方如果同意货代企业不告知，那么对其保护便无必要。
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