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国际经济法年会论文系列（一五三）：金融危机后对即时矫正措施的反思与重构 |
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时间：2011-06-06
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[摘 要] 即时矫正措施立法源自美国，并逐渐成为世界各国效仿的蓝本。然而自2007年次贷危机爆发以来，美国即时矫正措施的实施效果不尽如人意。金融危机中美国即时矫正措施未能达到有效预防银行破产的目的，其主要原因在于监管参数的设置存在重大缺陷。由于资本充足率的计算并未涵盖银行经营的全部风险，因此仅以资本充足状况作为唯一指标来判断银行的经营状况并进而采取矫正措施存在片面性。中国的即时矫正措施虽效仿美国，但立法欠缺可操作性，在监管参数、触发点和矫正措施三方面均需重构。
[关键词]金融危机 即时矫正措施 破产预防 美国
Reflection and Re-construction of Prompt Corrective Action Subsequent to Financial Crisis
Yang Song Wang Yong
(Liao Ning University, Liao Ning Shen Yang, 110036)
Abstract: The legislation for prompt corrective action originates in America. It gradually became the blueprint for the world to imitate. However, since the subprime mortgage crisis in 2007, the implementary effect of prompt corrective action was unsatisfactory. Prompt corrective action of America failed to prevent bank failures effectively. The main reason is the deficiency in monitoring parameters. The calculation of capital adequacy ratio didn’t cover all kind of risks, so it is one-sided to monitor bank operating conditions by capital adequacy ratio simply. Though the prompt corrective action of China takes America as blueprint, the legislation is lake of operability.
Not only monitoring parameters, but trigger points and corrective actions of need to be redesigned.
Key words: financial crisis; prompt corrective action; bankrupt prevention; America
即时矫正措施立法滥觞于美国，并逐渐被世界各国效仿。其立法目的在于通过限制银行监管机构的自由裁量权，避免监管宽容，以达到银行破产预防的效果。自1991年即时矫正措施诞生以来，国内外学者对其作用机理和实施效果予以广泛关注，认为即时矫正措施对早期预防银行破产作用显著[1]，即时矫正措施实施后的十几年内美国银行破产数量的明显下降即为例证。然而，时过境迁，2007年伊始的全球金融危机再次致使世界众多国家商业银行破产倒闭。银行破产重创了各国金融业，严重了扰乱全球金融秩序。面对金融危机中大批银行破产，以破产预防为己任的即时矫正措施在危机中的实施效果值得反思。事实上，随着近些年全球银行业开展业务的复杂化和经营风险的多样化，传统的即时矫正措施已经对银行的经营状况和风险状况的准确预警力不从心，加之宏观经济的虚假繁荣掩饰了银行财务的内在隐患，金融风险得以聚集。美联储一系列紧缩货币政策的调整带来的宏观经济急转直下如导火索引爆了全球金融危机。
一、美国现行即时矫正措施的内容解读
美国即时矫正措施立法源自20世纪80年代美国银行业爆发“储贷协会危机”。危机导致银行业金融机构大量破产，当时为储贷协会提供存款保险的联邦储贷保险公司（Federal Savings and Loan Insurance Corporation，FSLIC）被迫关闭，为商业银行提供存款保险的联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）在1991和1992两年的保险基金均转为负值。危机爆发后人们经过反思，普遍认为银行监管机构对银行破产负有不可推卸的责任。危机爆发前，监管机构对问题银行的监管宽容是导致银行风险不断聚集而最终破产并进而引发系统性风险的关键。为了限制银行监管机构的自由裁量权，避免监管宽容，美国国会于1991年通过《联邦存款保险公司改进法》（The Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act）对此前的《联邦存款保险法》（The Federal Deposit Insurance Act）进行改进，法案第38条引入即时矫正措施，强制银行监管机构早期介入问题银行以预防银行破产。美国即时矫正措施图示如下：
《联邦存款保险法》第38条关于监管参数（Monitoring Parameters）和触发点（Trigger）的规定：
从《联邦存款保险法》对即时矫正措施的规定来看，即时矫正措施由“三要素”和“一对应”构成。“三要素”即监管参数、触发点和矫正措施。监管参数是一个或一组能够反映商业银行经营状况的指标,美国同时以资本充足率、核心资本充足率和杠杆比例作为监管参数来判断商业银行的资本充足状况；触发点是指在各监管参数下设定的不同百分比，当监管参数降至规定百分比以下时,相应的矫正措施即被启动。美国按触发点不同分别将监管参数划分为资本良好、资本充足、资本不足、资本严重不足和资本根本性不足五类；矫正措施是针对商业银行存在的不同经营问题，监管机构必须或可以采取的旨在纠正银行违规行为、化解金融风险的监管行为，它通常表现为对问题银行提出某些积极作为的要求或对某些作为予以限制或禁止。美国的矫正措施分为强制性和选择性两种。“一对应”是在触发点与矫正措施之间建立起的严格对应关系，并且矫正措施随着触发点的降低而趋于严厉。
即时矫正措施的作用机理是：依据监管参数，所有的银行都可以被归类到由触发点划分的不同等级中，针对不符合法定最低要求等级的银行（包括被划归到资本良好、资本充足等级以外的银行），监管机构被强制要求采取相应矫正措施，以使银行的监管参数回归到法定最低要求级别。同时，一旦银行的监管参数恶化并触及到下一级别的触发点，更加严厉的监管措施会即时启动。这种机制限制了监管机构对问题银行采取监管措施的自由裁量权，迫使监管机构早期介入，有效解决监管宽容的问题，起到了及时化解金融风险、预防银行破产的效果。从即时矫正措施的作用机理不难看出，强制性措施是即时矫正措施能够早期预防银行破产的关键。
二、危机前后美国即时矫正措施实施效果对比分析
自1991年之后的十几年直至金融危机爆发前，通过即时矫正措施的实施，美国银行破产的数量呈现明显下降趋势，银行的资产质量得到改善，资本充足率水平得到提高。1997年底时全美银行中不存在即时矫正措施中所界定的“资本不足银行”，银行破产倒闭的数量较储贷危机爆发时大大降低，银行保险基金也因为银行业经营效益良好而比原来法律规定的期限提前10多年达到了保额内存款1.25%的法定目标值。[5]自2000至 2005年的5年间，美国仅有24家银行经由联邦存款保险公司接管并退出市场竞争（包括并购和破产）[6]，平均每年不到5家。尽管银行破产数量的减少得益于宏观经济的稳定运行，但银行监管机构依据即时矫正措施的预警而采取的早期介入行动在其中所起的破产预防作用毋庸质疑。
与此形成鲜明对比的是，2007年爆发于美国并迅速蔓延全球的金融危机导致美国大批商业银行破产倒闭。截至2010年6月20日，经由美国联邦存款保险公司处置并退出市场竞争的问题银行（包括并购和破产）数量已达248家[7]。此数量已达危机爆发前5年间联邦存款保险公司处置问题银行数量的10倍。问题银行的产生及破产存在多元因素，但不可否认的是，即时矫正措施在金融危机中的表现不尽如人意。在金融业务迅猛发展、日新月异的背景下，现行制度设计已无法完成立法赋予的破产预防使命，金融危机暴露了制度设计的重大缺陷。
危机爆发前，在美国经济持续上行和房价不断上涨的背景下，商业银行为了赚取高额利润，纷纷热衷于降低贷款门槛从事次级抵押贷款业务，并依靠资产证券化将部分风险转移。商业银行这种看似安全的操作背后实际上隐藏着巨大的信用风险，即一旦经济下行并出现房价下跌，大批次级住房抵押贷款人将无法按期偿还贷款，这种信用风险将直接导致银行资金链断裂，破坏银行资产的流动性。随后爆发的金融危机和银行的纷纷破产倒闭即是例证。相反，在危机爆发前，从银行出具的财务报表来看，大部分银行财务报表反应的资本充足状况依然良好，资本充足率仍旧满足法定最低要求。商业银行实际积聚的经营风险未能在资本充足状况中体现出来。截止到2006年底，参与次级抵押贷款业务的花旗银行、美国银行、富国银行等美国境内大型商业银行的资本充足率均在8%以上。[8]而从美国即时矫正措施的设计来看，资本充足率、核心资本充足率和杠杆比例三个监管参数却全部关注银行的资本充足状况。这使得账面资本充足实则存在巨大经营风险的商业银行规避了即时矫正措施监管。美国现行即时矫正措施对上述银行的监管束手无策。
美国即时矫正措施自实施以来，虽然从未进行过重大修正，但是与1991年以来直到金融危机前一段时间的良好实施效果相比，金融危机中的即时矫正措施在预防银行破产所起的作用却是几近失灵的。在即时矫正措施本身并未调整的前提下，其作用产生巨大反差的主要原因在于即时矫正措施的受体，即美国银行业经营业务的复杂化和面临风险的多元化，该变化源自美国银行业混业经营的日益深化。
进入21世纪以来，美国银行业在经济持续繁荣的大背景下，业务领域不断拓宽，银行早已不再局限于最基本的存贷款业务，全球金融机构混业经营的趋势促使银行涉足证券、期货和保险。同时，花样翻新的金融衍生品层出不穷，如抵押支持债券（Mortgage-Backed Security，MBS）、担保债务权证（Collateralized Debt Obligations, CDO）、信用违约互换（Credit Default Swap， CDS）等等。金融衍生品在提高资产运作效率、给银行带来更大收益的同时，也使银行的业务变得更加复杂，随之带来更大且更为多样化的风险。随着全球资本的跨国流动，一国银行，尤其是跨国银行、跨国金融集团经营面临的风险已不再单纯局限于信用风险，而逐步发展成为一种集信用风险、市场风险、操作风险、战略风险、政策风险、信誉风险等多种风险并存的混合性风险。
相对于风险构成的变化，美国即时矫正措施中以资本充足状况为监管核心的监管参数却并未及时调整，而适时的调整恰恰是在新的金融发展时期确保即时矫正措施准确预警的关键。原因在于：从目前美国银行资本充足率计算模型所涵盖的风险来看，对资产在2500亿美元或资产负债表中外币资产在100亿美元之上的核心银行以及某些非核心银行但有能力采用风险高级衡量法的银行，资本充足率的计算需要为信用风险、市场风险、操作风险计提资本；对其他普通银行资本充足率的计算则只需为信用风险和市场风险计提资本。[9]这表明，资本充足率的计算并未涵盖银行经营的全部风险，其中的操作风险、战略风险、政策风险、信誉风险均被排除在外。此次金融危机爆发前，商业银行在短期利益的驱使下存在大量违规贷款、违法经营的行为，以及美联储紧缩性货币政策导致的经济下滑，其产生的金融风险已不完全属于信用风险和市场风险的范畴，实际上可以认为是一种操作风险、信誉风险和战略风险。如此，随着银行经营业务的多样化和风险的日益复杂化，作为判断银行抵御风险能力的关键指标，仅仅以信用风险和市场风险作为计算依据的资本充足率的可信性在逐渐弱化。[10]因此，仅仅关注银行的资本充足情况，并将其作为风险预警的唯一标准来适用即时矫正措施就存在片面性，这也是即时矫正措施在此次金融危机中破产预防作用几近失灵的主要原因。为即时矫正措施设置多重监管参数，全面监测银行风险是健全即时矫正措施风险预警机制的关键。
三、中国即时矫正措施立法及重构
（一）中国即时矫正措施的立法现状
中国即时矫正措施立法最早见于《中华人民共和国银行业监督管理法》中，该法第37—39条规定了对违反审慎经营规则的银行业金融机构采取的具体矫正措施，包括暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让、责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利、对银行接管、重组和撤销等。但是，该规定并不是严格意义上的即时矫正措施，规定欠缺监管参数和触发点两要素，也未形成矫正措施与监管参数之间的对应关系，因此与美国的即时矫正措施相比徒具框架而欠缺可操作性。2007年，中国银行业监督管理委员会对《资本充足率管理办法》进行修订，其中第三章“监督检查”第38—41条全面系统地对即时矫正措施进行了详细规定。
《资本充足率管理办法》第38条关于监管参数和触发点的规定：
《资本充足率管理办法》第39-41条关于矫正措施的规定：
中国的即时矫正措施同样以美国为蓝本，由“三要素”和“一对应”构成：以资本充足率和核心资本充足率作为监管参数；按照触发点的不同分别将监管参数划分为资本充足、资本不足和资本严重不足三类；与各类触发点相对应设定逐级严格的矫正措施；在触发点与矫正措施之间建立起的严格对应关系，并且矫正措施随着触发点的降低而趋于严厉。
与美国即时矫正措施相比较，中国即时矫正措施的不足表现在：
第一，中国即时矫正措施对监管参数的设置同样存在片面性问题。美国即时矫正措施在金融危机中暴露出的缺陷在中国同样存在。中国即时矫正措施以资本充足率和核心资本充足率作为监管参数，以银行的资本充足状况作为监管机构启动即时矫正措施的标准。如上文所述，资本充足率的计算仅涵盖了银行经营过程中的部分风险，以资本充足率作为唯一指标判断银行经营稳健与否有以偏概全之嫌。资本充足率计算模型中计提风险以外的部分风险波动无法在资本充足率中显现出来，因此导致监管漏洞，监管机构无法及时采取监管措施导致即时矫正措施失灵。
第二，中国即时矫正措施触发点的设置粗糙，即时矫正措施敏感度降低。与美国资本良好、资本充足、资本不足、资本严重不足和资本根本性不足五类等级监管参数相比，中国仅划分为资本充足、资本不足和资本严重不足三类。对于资本充足率在8%以下的银行，美国设定8%、6%和4%三个触发点，将监管参数细分为资本不足、资本严重不足和资本根本性不足三类，而中国仅设定8%和4%两个触发点，将监管参数划分为资本不足和资本严重不足两类；对于资本充足率在8%以上的银行，美国设定10%和8%两个触发点，将监管参数细分为资本良好和资本充足两类，而中国仅设定资本充足率为8%一个触发点。触发点的设置直接决定法律授权监管机构干预银行经营的时间，触发点设置过于粗糙会降低即时矫正措施的灵敏度，人为地延误监管机构介入银行的时间，有可能使监管机构错过挽救银行的最佳时机。例如，美国商业银行的资本充足率一旦低于6%，银行的资本状况即由资本不足降为资本严重不足，监管机构即可适用与资本严重不足相对应的更为严厉的干预措施，细化的触发点增强了监管措施的及时性与针对性。但在中国，资本充足率在4%至8%的银行均属于资本不足，也就是说资本充足率为4%和7.9%的银行将被适用同样的干预措施。对资本充足状况差异悬殊的两家银行适用同种干预手段显然不妥。因此，为确保监管机构的及时介入，早期化解银行风险，中国即时矫正措施触发点的设置应当细化。
第三，强制性矫正措施缺失，即时矫正措施形同虚设。《资本充足率管理办法》第39—41条规定监管机构对银行“可以”采取有针对性的矫正措施，并未规定“应当”采取，这种授权性法律规范表明中国仅规定了选择性的矫正措施而无强制性矫正措施。美国的矫正措施强制性与选择性并存。强制性矫正措施是即时矫正措施的核心。面对银行经营存在的问题，监管机构常倾向于监管宽容，不愿立刻对银行采取惩罚性措施，寄希望于银行经营状况的好转。这极易导致银行经营风险的积聚和道德风险的产生。即时矫正措施之所以能够预防银行破产就在于强制性矫正措施以法律的形式排出了监管机构的自由裁量权，避免监管宽容，强行监管机构早期介入，以第一时间解决银行经营过程中出现的各种问题，杜绝风险积聚。中国的即时矫正措施恰恰缺少强制性措施，无法达到排除监管机关自由裁量权，强行监管机关早期介入并预防银行破产的目的，使即时矫正措施与其立法意图相背离。
（二）中国即时矫正措施的重构
第一，设置多重监管参数，全面监测银行风险，杜绝监管漏洞。一方面，保留资本充足率，并将其作为即时矫正措施的首要监管参数。尽管资本充足状况作为衡量银行稳健经营的指标，其可信性有所减弱，但资本充足率仍不失为评价银行抵御风险能力的最根本指标。充足的资本不仅是银行经营的根本，对债务人来说也起到一种实实在在的债的担保效果，保证银行在遭受风险损失时有足够的财力与之抗衡[11]。从世界各国即时矫正措施监管参数的设置来看，各国无一例外将资本充足率作为首要监管参数[12]。另一方面，美国即时矫正措施在金融危机中的无力表现证明仅仅以资本充足率作为单一监管参数对银行经营状况进行评价是片面的。为此，有必要在资本充足率之外再行设置多重监管参数以全面监测银行经营风险。首先，对于资本充足率计算模型尚未涵盖的风险，如战略风险、政策风险、信誉风险等，应致力于设计出能够对风险进行量化的数学模型和评估方法，并设定相应的触发点。其次，除对上述风险的度量外，即时矫正措施还应致力于从风险之外的多角度考察银行的经营状况，如可以考虑设置不良资产比率、资本回报率、拨备覆盖率、单一客户大额风险集中度等监管参数，在逐一设置触发点，为监管机构密切关注并及时纠正银行的不良资产、收益状况、拨备覆盖、信贷风险集中等情况提供便利渠道。
第二，细化即时矫正措施的触发点。细化的触发点能够增加即时矫正措施的灵敏度，为此，现存资本充足率触发点的设置可以参照美国的五级标准，分别以10%、8%、6%和2%为触发点，将监管参数划分为资本良好、资本充足、资本不足、资本严重不足和资本根本性不足五类，在此基础上规定相应的强制性和选择性矫正措施。对于新增监管参数，触发点的设置也应以尽量细化为原则。
第三，在保留选择性矫正措施的同时，增加强制性矫正措施。一方面，强制性矫正措施必不可少，它是限制监管机构自由裁量权、强行监管机构早期介入以及时化解风险预防银行破产的关键。强制性矫正措施的设置要与银行经营情况恶化的不同程度相适应，矫正措施应具有适当性、救助性和惩罚性。另一方面，矫正措施也不应绝对刚性，选择性矫正措施与强制性矫正措施应并存，可以在限制监管机构自由裁量权的同时适度增加措施灵活性，达到强行介入与因时、因地、因对象选择解决方案并行不悖的效果。为此即时矫正措施中的选择性措施应当保留。
在即时矫正措施自身的反思与重构之外，即时矫正措施破产预防的有效实现尚有赖于银行业监管机构的充分独立性、银行业信息披露的真实性和银行破产法律制度、存款保险制度的配套实施。中国目前在上述领域还不同程度地存在各种问题，不仅监管机构独立性缺乏具体制度安排和保障机制，而且银行向监管机构和公众披露的信息也存在虚假现象，另外银行业破产法律制度和存款保险法律制度也尚属空白。这些问题的解决将有助于确保中国即时矫正措施破产预防目的的实现。
参考文献：
1.黎四奇：析银行有效监管中“结构化早期介入”机制法律问题，载《湖南大学学报》社会科学版，2008年第5期
2.汪鑫：金融机构即时矫正初论，载《暨南学报》哲学社会科学版，2005年第4期
3.[瑞士]艾娃×胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版
4.[美]肯尼斯×斯朋：《美国银行监管制度》（第五版），中国银行业监督管理委员会译，复旦大学出版社2008年版
5.Richard S. Carnell, Prompt corrective action under the FDIC improvement act of 1991, Practicing Law Institute, Commercial Law and Practice Course Handbook Series, June 8-9,1992
6.Michael S. Helfer and Mary Jane Wilson-Bilik, FDICIA's prompt corrective action provisions limit discretion of regulators, Banking Policy Report, April 6,1992
7.Thorvald Grung Moe, Time for prompt corrective action, Sweet & Maxwell Limited, Article-journal, 2008
8.Peter G.Weinstock, Prompt corrective action, Banking Law Journal, April 2009.
9.Gillian G.H. Garcia, Failing prompt corrective action, Journal of Banking Regulation, 2010, 11(3), 171-190
* 基金项目：国家社科基金规划课题“银行法律制度的改革与完善研究”(04CFX009)与辽宁省高校创新团队项目“金融市场秩序法律保障研究”（2007T060）的阶段性成果。
** 杨松，辽宁大学法学院教授、博士生导师；王勇，辽宁大学经济法学博士研究生，研究方向为金融法学。
[1]国外研究成果如Richard S. Carnell, Prompt corrective action under the FDIC improvement act of 1991, Practicing Law Institute, Commercial Law and Practice Course Handbook Series, June 8-9,1992; Michael S. Helfer and Mary Jane Wilson-Bilik, FDICIA's prompt corrective action provisions limit discretion of regulators, Banking Policy Report, April 6,1992; Thorvald Grung Moe, Time for prompt corrective action, Sweet & Maxwell Limited, Article-journal, 2008。国内研究成果如黎四奇：《析银行有效监管中“结构化早期介入”机制法律问题》（《湖南大学学报》社会科学版2008.5）；汪鑫：《金融机构即时矫正初论》（《暨南学报》哲学社会科学版2005.4）；郑晖：《及时纠正措施——基于比较视角的研究》（《国际金融研究》2008.3）。
[2]杠杆比例等于银行的核心资本与总资产的比率。
[3]《联邦存款保险法》第38条（c）（2）规定：“各联邦金融监管机构应以条例的形式具体确定各有关资本水平，以确定参保存款机构是资本良好、资本充足、资本不足还是资本严重不足。”因此，《联邦存款保险法》并未规定对每种资本状况的具体评判标准，本表中资本充足率、核心资本充足率、杠杆比率等监管参数及相应数据来源于联邦存款保险公司文件The FDIC Quarterly Banking Profile，Third Quarter 2001，Definitions – Assessment Base Distribution及Peter G.Weinstock, Prompt corrective action, Banking Law Journal, April 2009.
[11] Michael P. Malloy, Capital Adequacy and Regulatory Objectives, Suffolk Transnational Law Review, Vol.25, 2002.
[12]例如日本以资本充足率作为单一监管参数，按照资本充足率的不同将银行设定为资本不足、资本严重不足和无资本三类触发点；印度以资本充足率、不良资产比率、资本回报率三项分别作为监管参数，按照监管参数的不同将银行设定六类触发点；台湾地区以资本充足率作为单一监管参数，按照资本充足率的不同将银行设定为资本适足、资本不足、资本显著不足和资本严重不足四类触发点。此外，法国、德国、韩国、巴西、中国香港等国家和地区也均将资本充足率作为第一监管参数。
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