摘要：充分告知义务指网站以能够引起用户足够注意的方式向用户告知网站的隐私政策。充分告知义务在我国的确立有现实上的需要和理论上的必要，亦具现实有效性。目前我国绝大多数网站采取的隐私声明告知方式是不充分的，应改为在网站醒目位置设置链接或通过点击同意等方式。美国联邦贸易委员会发布的《网站信息披露规则》可作为我国判断网站是否构成充分告知的参考。

关键词：个人信息 信息收集 充分告知 隐私

 

2009年中国社会科学院发布的“法治蓝皮书”指出，随着信息处理和存储技术的不断发展，我国个人信息滥用问题日趋严重。为了尽可能地减少对个人信息的出售和非法牟利，就需要在信息被收集阶段开始就对信息收集进行严格的规范，这样才能从本源上避免个人信息被进一步滥用的可能。而这一规范首先表现在，网站应向用户充分告知，即以能够引起用户足够注意的方式告知，其对信息的收集情况。

 

充分告知义务在我国的确立存在现实上的需要和理论上的必要。从现实需要来看，我国网站对用户信息的收集处于严重的恣意和不尊重状态，并主要表现在以下几个方面：

第一，网站对用户信息的收集毫无告知。这种情况在我国网站中大量地存在。作者调查了世界知名网站排行榜Alexa中排名前50的简体中文网站，【1】调查显示，这些网站中，公布了隐私政策的网站只有26个，而另外24个网站对用户的信息收集情况没有作出任何说明。即便是在公布了隐私政策的26个网站中，只有11个是在网站的最下方设置了隐私声明的链接，其余15个网站则是将隐私政策置于“版权说明”、“法律声明”等链接项下。如国内拥有近千万用户的社交网站开心网，社交网站的特点在于用户信息往往是真实的，这些信息可以用来确定用户的现实身份和了解掌握用户的性格喜好等。这些信息对用户而言无疑非常重要。但在开心网中，却没有任何关于网站对用户信息的收集、使用等的说明，也没有网站对保障用户信息安全的承诺。这无疑将近千万用户的信息置于危险境地。

第二，网站在隐私保护方面对我国公民的差别对待。所谓差别对待，指同一公司对不同地域的公民实行不同的隐私保护方式。以国内著名的门户网站新浪网为例，新浪网共分北京新浪、香港新浪、台北新浪和北美新浪四个站点。在北京新浪首页的最下方，设有新浪的“版权所有”等链结，但并没有“隐私声明”的链接。而在新浪的香港站、台北站和北美站却都存在隐私政策的链接。同样，世界著名的拍卖网站eBay的美国站、香港站都有隐私政策的链接，但在大陆站（即易趣网），却没有公布任何隐私保护方面的声明。而同时，eBay又在其在大陆设立的涉及大陆以外用户的“中国外贸门户网站”的首页，设置了“隐私保护规则”的链接。由此可见，出于各种因素的考虑，无论是国内公司，还是国外公司，对大陆用户在网络中的隐私保护，都表现得相当地随意和不够尊重。

第三，网站收集用户信息以销售牟利。这是对用户信息的严重滥用。虽然网站出于形象的树立和用户的培养等考虑，一般不会严重滥用用户的信息，但掌握了用户大量信息的网站，尤其是在相关领域处于优势，乃至垄断地位的网站，也可能出于各种原因而不当使用用户信息。如据《通信信息报》今年3月的报道，由于受金融危机影响网站经营面临困难，出现了一些招聘网站出售注册用户的信息以牟利的现象，导致网站注册用户频繁地收到各类培训机构的电话打扰。而据智联招聘CEO刘浩透露，此类销售用户信息以牟利的行为早已是业内通行的“潜规则”。由此可推测，目前对网站滥用用户信息的报道可能只是冰山一角，大量的用户信息威胁可能还不为公众所知。

上述这些现象表明，由于社会关注的缺失、行业自律的不足、广告利益的驱动以及立法的不完善等原因，导致我国网络用户的信息被网站“偷偷”地收集和使用，亟待我国相应立法的规范。而立法规范的必要环节之一便是要求网站在收集用户信息的初始阶段便向用户明确说明网站的隐私政策。

此外，网站在收集用户信息时履行充分告知义务不仅具有现实的必要性，而且也是民法理论逻辑的应有结论。因为网站履行充分告知义务是网站收集和使用用户信息的合法性前提。从法律角度来看，网站的隐私声明在性质上属于格式合同。而格式合同在当事人间有效的前提在于提供格式合同的一方向对方充分告知了合同内容，这一告知“应属于订定授权条款一方的义务”，【2】且“这条规则为世界大多数国家的立法和判例所确认。”【3】我国《合同法》第39条便规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。反观目前我国网站所采取的对用户信息情况的告知方式：通过网站最下方的隐私声明链接告知或将隐私政策置于“版权说明”、“相关法律”等链接项下，这些方式是否能满足网站对用户的充分告知令人怀疑，且可以确定的是，这些方式并不是实现对用户充分告知的理想方式。

同时，若认为不知隐私声明的用户默示同意了网站对信息的收集亦是不妥的。因为在法律规则上，平等主体的一方不能单方决定给另一方附加义务，除非获得对方的明示同意。法律所承认的一方默示表示同意的情形是受到严格限制的，往往是双方之前已有此约定或默示的内容已为当事人所普遍了解，否则默示的内容将因超出当事人的预期而被排除出合意的范围。因此，“各国法均认为沉默不构成承诺。”【4】而在网络信息收集中，用户对信息收集的了解并不高，据作者的一项调查显示，【5】有56.8%的用户不知道在上网过程中自己的一些信息会被网站收集。事实上，许多时候网站自身可能也不清楚其将来会如何使用所收集的用户信息。故认为用户对信息的收集默示同意，进而在网站与用户间达成了关于隐私政策的合意是不妥当的。因此，若要承认隐私政策在网站与用户间的效力，其前提应满足网站向用户充分告知了隐私声明。

 

尽管充分告知义务在我国的确立从现实层面和理论层面来看都有着充分的理由，但这一规定能否在实践中起到理想的效果还要面临以下几个方面的考验：

第一，充分告知方式是否会导致用户普遍选择信息不被收集而离开网站或不愿过多地访问网站呢？若如此，则采充分告知方式可能导致网站和用户都丧失网络中用户信息收集给当事人带来的益处。为此，作者调查了“若某一网站在醒目位置公布了其隐私声明的链接，您会如何看待该网站？”结果显示，56.6%的用户认为在网站醒目位置公布其隐私声明链接的网站比一般网站更加可靠，更愿意访问该网站，29.7%的用户会感到因该网站提醒了自己隐私收集而产生顾虑，不愿过多地访问该网站。这一结果表明，上述对充分告知隐私声明的担忧确实存在，但这一现象并不普遍。更普遍的结果是，更多的用户认为在醒目位置公开隐私声明的网站比其他网站更安全。此外，若立法对充分告知予以了确认，使网站都以清晰明显的方式向用户公布隐私政策，则可合理推测，用户因醒目隐私声明链接而产生的担忧会大为降低。其实，用户是否选择信息被收集更多的是基于自己的意愿，而不是因为被网站诱导。如AOL的一项测试表明，当其允许用户选择退出被收集信息的名单时，超过80%的用户在访问了选择退出页面后并没有退出。相反，他们请求加入更多的名单中。【6】

第二，即便采取了充分告知方式，用户是否会去看隐私政策的内容？若用户不愿花时间查看隐私政策的话，是否意味着充分告知义务在现实中所起的作用是无关紧要的呢？调查显示，在被调查的人中，44.6%的用户知道网站有隐私声明但没看过，21.7%的用户粗略地看过，只有3.4%的用户仔细地看过隐私声明。同时，对知道隐私声明而又没看过的用户不看隐私声明原因的调查显示，最主要的原因在于“不想花时间精力去看隐私声明”，达到了42.4%，其次是认为“网站已经把隐私声明规定好了，不能改变，看了也白看”，占31.7%。此外，调查还显示，84.9%的用户还认为网站在阐述详细的隐私声明时应简要地列出隐私声明中关键内容的要点。而这可能是用户不愿过多地花时间精力去看隐私声明的一种体现。这表明，确实存在大量的即便知道网站存在隐私声明，也不愿去查看的用户。那么，这是否意味着充分告知义务失效了呢？事实上，部分用户不看隐私声明不能成为网站不充分告知用户隐私政策的正当理由，原因在于：首先，不愿查看隐私政策的只是部分用户，还有相当一部分用户会查看，乃至仔细阅读隐私政策；其次，网站对隐私政策的明确公开，即便没有人去查看，也构成了对网站保护用户信息安全，改善网站隐私政策的巨大约束力，因为网站必须遵守其公开的隐私政策中的承诺，不得随意变更，且在其违反承诺时，可能会受到相应的不利后果；最后，对隐私政策的公开还有利于国家、社会等对网站的隐私保护状况进行监督。如国家工商局对隐私政策的审查、消费者权益保护组织对隐私政策的评比、媒体机构对隐私政策的报道以及学者对隐私政策的研究等，而这些关注将促使网站改善其隐私政策。

第三，由于网站相对于用户的强势地位，用户为获得该网站的服务而不得不选择信息被收集，或者网站所提供的隐私政策在表述上是令人费解的专业术语和引人误导的用语，其实际的隐私保护可能比其表示的隐私政策要差许多，用户同意信息被收集的意思表示是否会是一种存在瑕疵的意思表示呢？事实上，这一担忧表明，对用户信息的保护仅仅通过充分告知这一程序规制是不够的，还需要对隐私声明的实体内容加以适当干预，如要求网站在收集用户信息时遵循列明目的原则、使用限制原则、安全保护原则等。【7】但立法无法，也不应完全代替当事人间的合意来规定隐私声明的内容，因为不同用户对自身信息被收集问题的态度不同，故在法律允许的范围内通过市场机制来调节网站与用户间在信息收集问题中的关系是尊重当事人意思，实现信息效用最大化的较好方式。因此，在立法对隐私声明实体内容加以调整的同时，通过充分告知程序来实现当事人间意思自治是必要的。

 

在实践中，网站怎样的告知方式才符合充分告知的要求呢？从技术手段而言，网站告知用户隐私政策的方式主要有三种：一是在网站一般位置（如网站的最下方）设置隐私政策的链接；二是在网站的醒目位置（如网站的最上方）设置隐私政策的链接；三是通过点击同意的方式，即用户只有在点击同意网站隐私声明的按键后才能使用网站提供的服务。在这三种方式中，第一种方式，即在网站最下方设置隐私政策链接的方式是目前几乎所有的网站所采取的告知方式。那么，这一方式是否达到了充分告知义务呢？调查显示，30.2%的用户不知道网站中存在隐私声明。尽管充分告知义务并不要求网站做到使所有用户都知道网站存在隐私声明，但绝大多数用户能注意到网站的隐私声明应是充分告知义务的应有之义。故上述数据表明当前我国网站采取的隐私声明告知方式是不充分的。

那么，怎样的告知方式才是充分的呢？为此，作者做了专门调查。调查中，为确保能尽可能得到用户的真实想法，避免选项排列顺序对被调查者的影响，问卷设计了两道询问网站隐私声明公开方式的问题，并将两题中选项的排列顺序做了对调，以保障所得数据的真实性，最后得到的结果如下表。

综合这两项结果可看到，多数用户认为较好的隐私声明公开方式是网站在提供服务的同时在网站醒目位置提供隐私声明的链接；其次是网站在提供服务之前公布隐私声明并经用户点击同意；最后是网站在提供服务的同时在网站一般位置提供隐私声明的链接。由于在网站醒目位置和通过点击同意方式履行网站的充分告知是多数用户的选择，故若依用户的意愿，两者都是可取的方式。

对这两种方式加以比较可看到，两者各有优劣。点击同意方式能确保所有访问网站的用户注意到网站的隐私政策，但其劣势在于效率的不足，用户使用网站服务前总要点击同意不仅易于使用户产生厌烦情绪，且可能会因此在一定程度上妨碍网络的普及与发展。【8】相较而言，醒目位置告知方式有着更高的效率，但其劣势在于，无法确保所有用户都能注意到网站的隐私声明。为了解多少用户会注意到显示于网站最上方这一醒目位置的链接，作者调查了用户对“将本网站设为浏览器首页”这一链接的了解情况，【9】结果显示，97.7%的人知道网站中存在“将本网站设为浏览器首页”的链接。这表明，在网站醒目位置设置链接能比较好地引起用户的注意力。可以推测，若网站将其隐私声明的链接置于类似于“将本网站设为浏览器首页”链接的位置，将会大大提高用户对网站隐私政策的知晓。故在醒目位置设置隐私声明链接可达到对用户高效而又充分的告知。

此外，在判断隐私声明是否构成充分告知，即引起用户的足够注意时，可借鉴美国联邦贸易委员会（FTC）2000年发布的《网站信息披露规则》（Dot Com Disclosures）。【10】该规则虽然是针对网上广告的信息披露，但对隐私声明告知的判断也有很好的借鉴作用。下面结合这一规则中的内容对判断隐私声明告知是否充分的因素进行阐述。

总体而言，对充分告知的判断，可通过实际效能来衡量，即在整体地考虑网页设计的场合下用户如何看待和理解隐私声明。首先，对隐私声明的提醒应让用户感到其将会对自己产生影响和拘束力而不是一般的普通信息，链接标志应体现出其将导向的信息的重要性，使用户认为有合理的理由去点击。故目前许多网站，如新浪、淘宝在“版权说明”，网易在“相关法律”的链接下公布隐私政策的内容是不足够的。同样，星形或其他的符号本身也不是有效的提醒标志。

其次，在采超链接方式显示隐私政策时，链接标志应出现在网站的每一个网页上，且应在用户打开网页，无须采取其他行为（如卷屏翻页等）时，便能看到这一链接。这是因为卷屏条不是足够有效的提醒，有些用户可能并没有留意卷屏条或其需要的信息根本无需卷屏翻页，而且有些访问工具可能根本没有卷屏条。

再次，链接应当使用户能方便容易地通过点击获取隐私政策内容，而不应该通过点击再进入其他网页寻找，且在浏览该信息前不应有许多分散视觉效果的因素、臃长烦琐的信息及许多“点击导向其他网址”等信息。如目前腾讯网的隐私政策内容要通过三次点击链接后才能查看到，且隐私声明的链接被置于使用规则、腾讯商标信息、信息内容的所有权等诸多内容中，这些都不利于引起用户对隐私声明的注意。

最后，用户应能够复制和保存该隐私政策内容，且在需要时可多次方便地查看该隐私政策，而不是只能在第一次时查看一次。上述这些因素可作为判断隐私声明链接是否符合充分告知义务的参考。

综上，在网站隐私声明的告知方式方面，目前国内绝大多数网站所采取的在网站最下方设置相关链接的方式不足以达到对用户的充分告知。我国立法应对网站收集用户信息时的充分告知义务作出较之目前更高的要求和判断标准，如要求网站在醒目位置设置隐私声明链接或通过点击同意的方式提醒用户。事实上，我国《合同法》第39条已规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。故可以充分利用已有的立法资源，通过对《合同法》第39条进行解释来使其能适用于网络这一新兴领域。另外，也可以在制定《个人信息保护法》或修改相关法律时明确规定：网站应在其网页的醒目位置或其他能够引起用户足够注意的方式向用户充分告知网站的隐私政策。

 

【注释】：

作者介绍：徐伟 宁波大学法学院2007级硕士研究生。

刘满达 宁波大学法学院教授。

【1】排名详见Alexa网站，http://www.alexa.com/site/ds/top_sites?cc=CN&ts_mode=country&lang=none，2009年2月25日访问。

【2】杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第135页。

【3】李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第330页。

【4】李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第142页。

【5】该调查的对象是宁波大学法学院、工学院以及阳明学院全日制在校本科一年级至研究生一年级的学生。调查共发出问卷720份，收回问卷655份，剔除未做填答、有逻辑错误等原因造成的无效问卷65份，最后获得有效问卷590份，有效回收率为81.9%。下文中所用的调查数据均来自此项调查。

【6】See Information Issues: Intellectual Property, Privacy, Integrity, Interoperability, and the Economics of Information, 48 Fed. Comm. L.J. 5, 41 (1995), at 41.

【7】详见周汉华主编：《域外个人数据保护法汇编》，法律出版社2006年版。

【8】当然，频繁点击同意这一弊端也可通过P3P等技术来缓和或避免。

【9】之所以选择调查用户对“将本网站设为浏览器首页”链接的了解情况，是因为网站出于推广自己等商业利益的考虑往往将该链接置于网站最上方等醒目位置。故对这一链接了解情况的调查可反映用户对网站醒目位置链接的注意程度。

【10】《网站信息披露规则》的内容详见http://www.ftc.gov/opa/2000/05/dotcom.shtm，2009年3月20日访问。