摘要：在近年的投资条约仲裁中，“投资者的合理期待”被反复提及，并与公平与公正待遇标准紧密联系在一起。因此，投资者合理期待的保护问题事关外国投资者和东道国的切实利益。本文首先研究了投资者合理期待原则的含义，然后指出投资者的合理期待既可源于东道国国内法，也可来自于东道国对其所作的明确表示。最后，重点对投资者合理期待原则适用的限制进行了分析。

关键词：投资者合理期待 公平与公正待遇 投资条约仲裁

 

近年来，在涉及外国投资者和东道国的投资条约仲裁裁决中，外国投资者的合理期待被反复提及，并与公平与公正待遇标准紧密联系在一起。这意味着如果东道国未能适当保护外国投资者的合理期待，有可能被认定为违反给予外国投资者公平与公正待遇的条约义务，并须因此承担国家责任。由此可见，投资者合理期待保护问题事关外国投资者和东道国的切实利益，进行相关的研究具有重要的现实意义。

本文拟结合投资仲裁案例，对投资者合理期待原则的含义、投资者合理期待的产生进行研究，并就投资者合理期待原则适用的限制问题予以分析。

合理期待（legitimate expectations【1】）是从国内行政法中借用的词语。许多国内法律制度要求政府机构在对私人个人及公司行使行政权力时尊重其“合理期待”，这种合理期待既可以是程序性的，也可以是实体性的【2】。如在英国公法中，合理期待要求政府在与私人交往时具有确定性和可预见性。意即如果行政主体引起相对人对行政主体未来的行为的正当期待时，那么行政主体应当满足这种期待，除非占优势的公益有相反的要求【3】。而在德国公法上，与“合理期待”大体相当的概念是“信赖保护”，是指私人由于国家机关所实施的某项行为而对一定的事实或法律产生了正当的信赖，并基于这种信赖做出了一定的处分行为，国家对于私人的这种信赖应当提供一定形式和程度的保护【4】。

作为当代行政法上一项新兴的原则，合理期待原则虽然起源于英国普通法和德国法，但后来已为欧陆各国、日本和美国等广泛接受。近年来，它也引起了我国行政法学界的关注。北京大学教授李锡锌就此进行了研究，指出该原则的核心要求是：相对方基于法的安定性要求以及对政策连续性的信赖，对政策或行政行为所产生的合理期待及相关利益，应当受到法律上的保护【5】。之所以要对合理期待提供法律保护，首先是因为在现代社会中，信赖保护观念无论在公法还是私法上都极其重要，是维持社会秩序的重要基础【6】。如果行政机关做出某种承诺，使相对人产生了信赖, 就有义务加以遵守。否则，会使充满期待的相对人受到极大伤害，并削弱其对行政机关的信任和信心。并且，期待是法律确定性的一个重要方面，而法律的确定性正是法治的一项基本价值。保护合理期待有助于保证相对人与行政机关之间特定关系的确定性和可预见性，进而提高行政机关的可信赖程度，促使行政机关更加谨慎从事。

近年来，合理期待原则开始渗透到国际投资领域。在一些涉及外国投资者和东道国的投资条约仲裁裁定中，“合理期待”被引申为外国投资者的合理期待，影响力逐渐增大，并开始被视作公平与公正待遇标准的决定性因素。如2006年荷兰投资者Saluka诉捷克案的裁决就确认了投资者合理期待原则在公平与公正待遇标准中发挥的核心作用。仲裁庭指出，“投资决定的做出，取决于投资者对投资时东道国的法律和商业体制的估计以及之后东道国将公平与公正地对待投资的期待。因此，公平与公正待遇标准和构成其决定性因素的合理期待概念是密切相联的。由于公平与公正待遇包含在（荷兰――捷克所签）条约中，捷克共和国因此须承担避免损害外国投资者合理及适当期待的义务。”

2000年Metalclad公司诉墨西哥是较早涉及投资者合理期待原则的仲裁案。该案中，美国的Metalclad公司获得墨西哥联邦政府颁发的许可证，在墨西哥某州某市建立危险废物处理设施。在其注入大量前期投入后，该市市政当局以该项目可能污染环境为由否决了建筑许可。仲裁庭指出，该公司从墨西哥联邦政府获得的许可是一种政府表示，它基于对该表示的信赖进行设施的建设，有理由相信建筑许可的获得只是一道程序。市政当局拒绝向原告发放建筑许可与政府先前的承诺相抵触，是不适当的。并且，本案中对原告的商业计划和投资也缺乏“透明和可预见的体制”。因此，墨西哥应承担违反公平与公正待遇的义务【7】。

另一起针对墨西哥的案件影响更为广泛，该案仲裁庭在2003年做出的裁决中，将有争论的公平与公正待遇义务解释为要求“不影响外国投资者做出投资时所重视的基本预期的待遇”，并明确表达了投资者预期的主要内容。该案中，西班牙投资者声称，其所拥有的垃圾处理厂――Tecmed因墨西哥政府拒绝延长许可而不能继续经营，构成了对投资的征用，违反了西班牙――墨西哥签订的双边投资条约的规定。仲裁庭认为，投资条约第4条第1款规定的公平与公正待遇义务，是国际法承认的善意原则的表现和组成部分。它要求缔约方提供不影响外国投资者做出投资时基本期待的国际投资待遇【8】。而墨西哥拒绝延长许可的行为在以下几个方面损害了投资者的合理期待：投资者投资时没有理由质疑现厂址选址的合法性；投资者有正当理由相信经营可持续一段较长时间，对投资者的这一期待墨西哥政府是清楚的；在同意打算迁址至墨西哥当局指定的另一地点后，投资者能够期待在现址经营直到迁址时【9】。因此，墨西哥拒绝更新Tecmed的执照是剥夺该公司投资价值的专横措施。在仲裁庭看来，“根据国际法上的善意原则，条约的该条规定要求缔约各方给予国际投资的待遇不会影响外国投资者做出投资决定时的基本预期。外国投资者期待东道国会以一致的方式行事，在与外国投资者的关系上不会模棱两可而是完全透明，以便投资者事先了解所有影响投资的规则和制度。……外国投资者还期待东道国会以一致的方式行事，即不专断地废弃先前做出的决定或许可，因为投资者已将这种决定或许可视作其承诺进而计划并开展商业活动。……事实上，东道国如不能遵守对外国投资者或其投资的行为准则，会影响投资者衡量东道国给予的待遇和保护及决定东道国的行为是否符合公平与公正原则的能力。”

2006年的两个国际投资仲裁裁决对合理期待的概念和特征做了较为明确的阐述。在Thunderbird诉墨西哥一案中，仲裁庭认为，合理期待的概念指这样一种情形，即缔约方的行为给投资者带来了合理的、正当的期待，投资者基于对该行为的信赖而作为，但此缔约方未能兑现该期待，致使投资者遭受损失【10】。在LG&E诉阿根廷一案中，仲裁庭经过归纳整理，指出投资者合理期待具有以下特征：期待以投资时东道国提供的条件为基础；期待不可能（由投资者或是东道国）单方面产生；根据法律，期待必须是存在且是可执行的；在东道国损害期待的情形下，产生对投资者损失的补偿责任，但其在必要时造成的损害除外【11】。

在国内行政法中，法律所保护的期待不是相对人主观希望所产生的期望，而是必须建立在行政行为的基础之上。即期待是由于行政行为引起（如发布政策、决定等），或是基于行政机关所做的明确承诺。这一点在投资者合理期待原则同样有所表现。

从有关的仲裁案件来看，仲裁庭对“法律和商业体制的稳定性”极为关注。这就关系到两种情形下给予投资者的待遇确定问题：一是投资者做出投资时依照东道国法律可享受的待遇，二是投资者投资时从东道国得到的促使其决定投资的特别保证【12】。换言之，合理期待原则以投资时东道国的法律和政策体制为基础，投资者的期待既可源于东道国国内法，也可来自于东道国对投资者所作的明确表示。因此，阐明东道国给投资者带来某种期待对投资者主张权利具有重要影响。

显而易见，阐明期待源于东道国法律对于投资者来说相对容易。OEPC诉厄瓜多尔即为一例。OEPC是一家设在厄瓜多尔由美国投资者投资的石油公司，2002年，其以先前享有的增值税退税被厄瓜多尔税务当局取消为由，根据美厄双边投资条约提起对厄瓜多尔政府的仲裁请求。OEPC公司的观点是，厄瓜多尔取消了先前的决定，而这一决定已为投资者视为其承诺并据以规划商业和经营活动。厄瓜多尔使OEPC投资时的合理期待落空，因此应承担违反公平与公正待遇的义务。该案仲裁庭首先考察了美厄投资条约的有关内容。在该条约中，公平与公正待遇条款并未清楚界定，但其序言规定：“为了给投资维持稳定的体制以及最有效地利用经济资源，双方同意给予投资公平与公正待遇。”因此，法律和商业体制的稳定是公平与公正待遇的实质要素。仲裁庭强调，这里无疑存在一种义务，即不改变投资时的法律和商业环境。本案中厄瓜多尔在原告已做出重大投资后修改了税法，“在改变税法时未就其含义和内容加以明确，实践及规则也与税法的改变不相一致” 【13】，因而违反了公平与公正待遇。

但在实践中，投资者往往还会基于对东道国做出的明确表示的信赖进行投资。东道国有无此种明确表示，对于判断公平与公正待遇是否被违反起着举足轻重的作用。

在近来的许多仲裁案件中，东道国的明确表示已成为做出有利于投资者裁决的一个关键因素。MTD诉智利案涉及一项马来西亚投资者在智利建设一个新城镇的投资。尽管该投资项目与智利城市规划政策不符，但却获得了智利外国投资委员会的批准。申请人为了取得土地、实施开发计划已经投入大量成本，但后来未能取得必要的建筑许可。仲裁庭在裁决中指出，智利外国投资委员会当初的批准有违智利城市规划政策，但其批准使投资者有充足的理由期待项目可以在特定的地点建设。因此，其批准违反了公平公正地对待投资者的义务，违反了马来西亚――智利双边投资条约中的公平与公正待遇条款。反过来，缺乏明确表示则是形成没有违反公平与公正待遇义务裁决的重要因素。在Thunderbird诉墨西哥一案中，仲裁庭在对合理期待的概念进行阐述后认为，申请人从墨西哥政府机构官员那里得到的陈述不能产生这种期待。其就赌博机投资的性质向墨西哥政府机构所披露的信息是不完整、不准确的。在墨西哥官员的陈述里并没有这种赌博机投资会获得批准的保证。恰恰相反，原告认识到赌博在墨西哥是非法活动。所以，仲裁庭对Thunderbird的诉求不予支持。

无论是在国内行政法中，还是在国际投资仲裁中，对合理期待原则的适用加以必要的限制是一致的做法。总结近期的投资仲裁裁决以及学者的有关论述，可以归纳出一些值得肯定的规则。

首先，投资者必须接受投资时东道国有效的法律，不能随后就该法律的如实适用提出不公平待遇的指控。根据领土主权和经济自主权原则，每一个国家在其领土内总是有权确定自己的法律，包括适用于外国投资的法律，即使是在经济和法律全球化的过程中也是如此。如果没有相反的特别陈述，投资者应受投资者东道国法律束缚，不能对法律的忠实适用提出不公平待遇之诉。换言之，投资者可以期待的只能是东道国法律的适用【14】。这是很可以理解的，因为法律保护外国投资者的期待，此种期待只能以东道国根据领土主权和经济自主权原则所确定的法律秩序为基础。

其次，投资者的期待必须具有合理性。投资者投资不符合东道国规定的条件、契约被东道国规章或规定明确撤销、没有遵照规定程序得到东道国的保证等等，都使得投资者的有关期待不具有合理性。主张期待权人的善意也是调查的重要内容。由于其采用欺骗和欺诈手段而引起的政府行政行为，并不导致合理期待的产生。在其提供错误或不完整信息的情形下，也是如此。在Thunderbird诉墨西哥案中，仲裁庭最终认为投资者获准在墨西哥经营赌博业务的期待不具有合理性，并阐述到：“Thunderbird在墨西哥进行赌博活动投资时已经知悉依照该国法律赌博是一种非法活动，这一点无可质疑。Thunderbird承认，它知道类似赌博机的运营会遭遇管理者的法律钳制。因此，Thunderbird被认为明了透露赌博性质投资的潜在风险。” 【15】此外，如果投资者明知或应当知道行政机关的行为是越权的，则由此产生的期待不具有合理性。

再如，因经营不善导致的损失，投资者应自己承担，不能归咎于东道国的不良管理，并把避免这一损失作为其合理期待。近年来的有关裁决表明，投资者如欲得到国际投资协定提供的充分保护，有必要谨慎行为。投资者明显负有三种责任：戒除肆无忌惮行为、充分了解风险后再进行投资以及按照合理的方式进行经营【16】。如果投资者有不合理行为，如提供伪造资料或隐瞒实情以获得投资资格、与有关官员之间存在不正当交易等，则其日后向东道国索赔就存有缺陷，因为东道国影响到投资的措施正是为了惩罚这些不合理行为。

最后，合理期待的保护还应当受到如下限制：在公共利益方面，东道国为应对不断变化的情势在制订规章时享有适度灵活性的需要。如前所述，在国内经济行政中，只有合理的期待才能为法律所保护。 但如果有理由相信行政相对人能够预见到期待变化的可能性, 那么其保持与过去同样的期待就变得不再合理。亦即行政相对人应当知道期待受环境变化的影响。在公共利益要求改变政策的情况下，因政策改变期待难以实现的相对人会主张权利。这时，需要审查公共利益与根据政策采取的措施之间的比例关系是否恰当。如果对期待的保护明显地破坏了公共利益，那么这种期待必须被推翻。一些国际仲裁裁决在此方面也有明确的表示。如Saluke诉捷克一案的仲裁庭曾指出：“任何明智的投资者都不会期待投资时的环境完全保持不变。在判断外国投资者的期待被挫败是否公正与合理时，东道国在公共利益方面规范国内事务的正当权利同样必须考虑” 【17】。投资者固然希望东道国有一个稳定的、可预见的体制，东道国一方面基于吸引外资的目的要保护外资的安全，另一方面又必须保留一定的政策空间，以维护社会的整体利益。外国投资者的期待以其投资时东道国的法律或东道国的明确表示为基础，不是一种既得权。当东道国的公共利益要求做出某种改变时，投资者的期待利益就应当做出让步。

近年与阿根廷有关的两个投资仲裁案件影响较大，其中就涉及到公共利益问题。

一个是CMS天然气运输公司诉阿根廷案。TGN是阿根廷的一家天然气运输公司，该公司曾获准以美元计价，并根据当时比索对美元1:1的固定汇率以比索向消费者收费。而且，TGN公司以美元计价的使用费可以根据美国生产商价格指数每半年调整一次。CMS是美国的一家天然气运输公司，于1995年以1.75亿美元购买了TGN公司的部分股份。2001年底，阿根廷陷入全面经济危机。为了应对这种局面，阿根廷颁布了《紧急状态法》，规定公用事业单位收取的使用费不再以美元计价，开始实行幅度汇率，终止每半年根据美国生产商价格指数调整使用费。之后，比索对美元开始大幅贬值，比索对美元的汇率一度跌至4:1。由于TGN公司收取的使用费不得再基于通货膨胀等因素予以调整，且以1:1的汇率被强行转换成以比索计价，CMS公司收入大减，遂根据美国与阿根廷所签投资条约向ICSID提出仲裁申请。该公司认为，其所以对阿根廷天然气运输部门进行重大投资主要是基于该国政府的承诺与保证。“稳定、可预见的投资环境是决定投资的关键因素，而阿根廷政府的措施深刻地改变了投资环境的稳定性和可预见性，因而违反了双边投资条约规定的公平与公正待遇标准及保证外国投资享有充分保护与安全的承诺。”阿根廷则辩称给予TGN公司的许可并不担保其免遭经济损失，阿根廷政府执行的是虽为CMS公司所反对但对国家有重要意义的措施。依照阿根廷的观点，天然气销售和运输属于必须考虑社会重要性特殊需要的国家公共服务，因此，阿根廷有权规范天然气收费，并且可以根据“公众事务重要性”来行使这一权力。CMS公司投资于阿根廷，就承担了该国国内政策可能因严重的金融危机而发生变化的风险。所以，阿根廷不会为CMS公司的经济损失承担责任【18】。该案仲裁庭指出，阿根廷政府所采取的措施确实完全改变了投资所赖以存在的法律及商业环境，因为与仲裁申请人有关的收费制度、比索与美元的汇率以及调整机制已难以恢复，而这些保证对投资者投资决定的做出至关重要。因此，仲裁庭裁决阿根廷违反了公平与公正待遇义务，应向美国投资者做出赔偿。

应当指出，该案仲裁庭也承认阿根廷――美国投资条约第2条第2款a项有关公平与公正待遇的规定“有些模糊不清”。但是，仍然要求阿根廷在发生金融危机时维持稳定的法律和商业环境，并指出“这是与阿根廷是否故意或恶意行事无关的一项客观要求。”【19】阿根廷比索的大幅贬值“深刻改变了投资环境的稳定性和可预期性，即对做出投资决定的关键保证”，因而违反了该项规定。仲裁庭这种在适用公平与公正待遇标准时不顾及东道国实际情况的做法是很难站得住脚的。对东道国而言，维护稳定的法律环境固然重要，但在发生经济危机的情况下，采取相应的措施加以调整是出于保障公共利益和国家安全之需，是一种必要的防卫（necessity defence），即使影响到投资法律环境的稳定，也应视为紧急状况例外。上例中，涉及到CMS公司利益的《紧急状态法》正是阿根廷在经济发生严重衰退时不得不采取的措施。若因此裁决阿根廷向美国投资者承担巨额的赔偿责任，便是要求处于严重经济危机中的阿根廷保护投资的预期回报，便是置外国投资者的利益于东道国公共利益之上。LG&E仲裁案也是针对阿根廷提起的。与CMS仲裁庭不同，LG&E仲裁庭根据事实认定在阿根廷确实存在为期17个月的经济危机。仲裁庭指出，尽管比索危机最终不是灾难性的，但足以严重到构成紧急状况例外。所以，在该阶段阿根廷不必承担责任【20】。

作为主权实体的国家，往往需要根据其所缔结或参加的环境、人权等条约而承担义务。为了履行这些义务，有必要采取行政措施或通过法律，这就有可能影响到外国投资者的利益。毋庸讳言，不少外国投资者前来投资是想利用东道国宽松的环境和其它标准。当东道国提高环境及其它标准时，这些措施常常与外国投资者的利益发生冲突【21】。另外，国家为保护公共健康而采取的社会管理措施也有可能对外国投资活动造成限制。尽管在上述情形下，国家行为使投资者期待落空，但其所谋求的公共利益显然胜过满足投资者期待时的个人利益。

在权衡外国投资者利益与东道国在公共利益方面的关注方面，一些仲裁庭发表了看法。Tecmed仲裁庭认为在投资者的私人期待和公共利益之间应该维持均衡关系（relationship of proportionality），并明确指出：“仲裁庭将考虑（东道国采取的）这些措施与所保护的公共利益和合法给予投资的保护是否均衡，以确定这些措施……是否合理。”Thunderbird案仲裁员Walde教授在发表的个人意见中一方面认可权衡过程是合理期待原则的组成部分，另一方面也强调对投资者期待的保护不是无条件的、永久性的，它将导致在灵活的公共政策需要和投资期待合理信赖之间的一种平衡过程。需要进一步明确的是，即使投资者的期待是合理的，但在评估其期待求偿时，对公共利益的考虑应当胜过对投资者期待的考虑。对投资者期待的绝对保护并不是一项一般法律原则。近来的仲裁裁决表明，对投资者合理期待的保护不应当绝对化【22】。

应当看到，合理期待这一概念虽然源自国内行政法，但其影响力正在增强。如WTO中的非违反之诉就涉及到合理期待问题。根据GATT1994第23条第1款（b）项，非违反之诉必须具备三个要素：WTO一成员方实施了某种措施；另一成员方根据有关协议应当得到某种利益；另一成员方利益的抵消或减损是由于该措施的使用。其中“应得的某种利益”，就是指另一成员方在关税减让谈判时对由关税减让所形成的改善竞争关系的合理期待。在投资领域，合理期待演化成为投资者合理期待，对该原则的认可无疑是投资者与国家关系的法律规范方面的一个有益的和适当的发展。但是，对该原则的许多基本问题还存在不确定性，如导致期待产生的政府行为包括哪些、期待的合理性如何判定、在哪些情形下可以对期待不予保护等，这些都是有待于进一步解决的问题。

 

【注释】：

作者介绍：杨慧芳 外交学院国际法系。

【1】国内亦有译作“正当期待”、“合法预期”。

【2】Stephen Fietta, Expropriation and the “fair and equitable” standard, Journal of International Arbitration, VOL. 23(5), Oct. 2006, P. 376.

【3】陈震：《合理期待原则的内涵》，《公法研究》2007年，第239页。

【4】[英]克雷格：《正当期望：概念性的分析》，马怀德、李洪雷译，《环球法律评论》2005年夏季号，第180页。

【5】李锡锌：《行政法上的正当期待保护原则述论》，《东方法学》2009年第1期，第18页。

【6】余凌云：《行政法上合法预期之保护》，《中国社会科学》2003年第3期，第131页。

【7】See Supra note 2, p396, p. 379 and p. 386.

【8】R. Doak Bishop, James Crawford and W. Michael Riesman, Foreign Investment Disputes, Lower Law International, p.1016.

【9】See Elizabeth Snodgrass, Protecting Investors’ Legitimate Expectations: Recognizing and Delimiting a General Principle, ICSID Review, Vol.21 Num.1, Spring 2006, p. 1 and pp. 8-9.

【10】See Campbell McMahan QC, Laurence Shore & Matthew Weiniger, International Investment Arbitration, Oxford University Press, 2007, p.235 and p. 238.

【11】Mark Friedman etc., International Arbitration, The International Lawyer, VOL.41, NO.2, Summer 2007, p. 278.

【12】Supra note 11, p234.

【13】Supra note 9, pp. 1025-1027.

【14】Supra note 11, pp. 236-238.

【15】Supra note 10, pp.41-43.

【16】Peter T Muchlinski, Multilateral Enterprises and the Law, Oxford University Press, 2007, p.640.

【17】Supra note 11,p. 239.

【18】See Graham Mayeda, Playing fair: the meaning of fair and equitable treatment in bilateral investment treaties, Journal of World trade, VOL.41, NO.2, April 2007, pp.275-279.

【19】Gus Van Harten, Investment treaty arbitration and public law, Oxford University Press, 2007, p.89.

【20】Mark Friedman etc., International arbitration, The International Lawyer, VOL.41, NO.2, Summer 2007, p.283.

【21】Surya P Subedi, The Challenge of Reconciling the Competing Principles within the Law of Foreign Investment with Special Reference on the Recent Trend in the Interpretation of the Term “Expropriation”, The International Lawyer, VOL. 40, NO. 1, Spring 2006, p. 123.

【22】See supra note 10, pp.47-48.