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因特网与其管辖权 国际原则已经出现但对抗也隐约可见

时间:2009-02-18 点击:
罗伯特L.霍格 乔治敦大学 法学博士 , 克里斯托夫P. 博姆 (华盛顿特区)律师事务所 法律顾问 , 黄列 上海社会科学院信息研究所 研究人员
内容提要: 因特网带来的复杂的管辖权问题,一直在诉讼中困扰着国际法院和因特网服务提供商。问题的关键在于,计算机用户是否认为电子邮件、网络发布、下载和电子商务订单经常跨越多边管辖界限(领域)。由于因特网的使用为世界范围的联系创造了可能,主要的管辖权问题就始终是以因特网为基础的联系是偶然的,还是构成了有管辖权的法律所要求的有目的的利用。无论在州际还是在国际因特网活动中,所有管辖权主张的基础都扎根于一些基本的原则。按照这些原则,一个国家可以主张其实体法适用于特定的人、特定的交易或特定的交流活动。当发生在这个国家的行为在另外一个国家造成损害时,管辖权往往基于损害发生地而不管行为或不为发生在哪里。相比之下,领土和国籍 原则,则较少作为国际管辖权的基础。要想支持具体的美国的管辖权,起始标准是:被告是否有目的地利用了法院地法。但是,很少有国家勾画出如此清晰的界限,藉以主张具体的管辖权。事实上,有些司法管辖区(包括在欧盟)出于公共政策的原因倾向于把因特网的管辖权同消费者所在地法院联系起来,而不管与法院地是否存在最低限度的联系。虽然基本的国际原则已经出现,但不同的管辖权理论基础的存在造成了对抗,或至少造成法律的不稳定。
一 美国的管辖权问题
(一)美国管辖权法律的起源
在美国,决定法院是否对州外被告拥有管辖权的传统标准,要求考虑到法院地州的长臂法则和传统的宪法正当程序要求。各州以不同形式通过的长臂法则使法院得以行使法院地之外的管辖权,让非当地居民的被告出庭应诉。正当程序制约州运用其长臂法则的权力,它要求非本州居民的被告须与法院地有必要的最低限度的联系,这种联系使被告可合理预料到被诉至法院的可能。当被告与法院地之间不断、系统和实质的联系证明存在一般管辖权时,如果诉求直接起于被告与法院地州的联系,则产生具体的管辖权。这样,要支持美国或具体州的管辖权,检验标准是:被告是否有目的地利用法院地法,而不论是具体的目标指向法院地的行为还是一般的与法院地的计算机用户有某种最低限度的活动。
(二)早期因特网案例和滑动范围的发展
体现因特网的看似是毫无限制的商业利用性的三个基本特征无边界、无个性、无纸化环境也极大地挑战了管辖权问题。网络技术在使最小的企业家走进世界千家万户的同时,也使他们面临数不清的、相互冲突的外国法及管辖权问题,并扩大了在那些管辖区的内容错误的法律冲击力。美国法院最初在因特网活动中适用最低限度联系标准时遇到了困难。虽然因特网活动能够特定化和量化,以便识别认定有目的的利用,但由于公平竞争和实质公正的传统理念这一普通法上用以证明管辖权主张的准则,因特网通讯交流的无形特征很难令法院同意管辖权。 #p#分页标题#e#
为了寻找有目的利用以判断管辖权,美国法院按照滑动范围把因特网案件划分为三类:首先,能够轻而易举地确定有目的的利用,即当被告通过因特网与特定管辖区的客户进行交易例如,被告订立合同,这些合同显然需要知晓并通过因特网向某一管辖区不断传递计算机文件;其次,中间一类包括互动的网址,用户藉此可以同主机交换信息;第三,受动的网址,仅仅那些对之感兴趣的人可获得一些信息,一般来讲,它是不能支持属人管辖权的。当被告只是通过因特网址发布信息时,即使在其它管辖区可以利用、进入这些网址,这些活动也往往不能导致属人管辖权的产生。在第一类活动中经常主张管辖权,在第二类中偶尔为之,在第三类中则极少有可能主张管辖权。这种通过因特网活动及其效果来判定管辖权的三分法在最近的案例中得到复述。行使管辖权是否正当主要取决于在网址上进行信息交换的互动水平和商业性质。早期的美国因特网案例表明滑动范围是如何发展的。
CompuServe,Inc v. Patterson(CompuServe) 案是对因特网案件管辖权的有影响意义的判例。法院在该案中认为,计算机用户不能仅仅因为计算机网络是建立在俄亥俄州内就必须接受俄亥俄州的管辖权。然而,因为被告是利用建立在俄亥俄州的计算机系统把货物带入商业流通之中,他因此是在对其有充分理由主张管辖权的法院地进行交易。CompuServe案的基层法院判定,如果仅仅因为CompuServe的营业场所设立于俄亥俄州,因而即主张属人管辖权是完全不合理的。在推翻这一判决时,美国第六巡回上诉法院指出,软件存储于CompuServe在俄亥俄州的计算机系统内,虽然被告并未进入俄亥俄州,但他有目的地通过因特网在俄亥俄州进行交易。此外,Patterson 寻求保护的普通法商标的权利(CompuServe则希望法院宣布未构成侵犯该商标权)受俄亥俄州法律约束, 只能作为俄亥俄州法律实施的结果而存在。 审理CompuServe案的终极法院确认,被告在俄亥俄州的行为和普通法上的商标诉讼是对之实施管辖权的充分依据,而服务场所之说不能作为充分的证据。
除了对滑动范围的考虑,多数美国法院都表示:除在管辖区进入因特网活动之外,尚需更多的东西证明被告的行为是有目的地针对法院地的。这些案件显示,总体上,可以从两个问题的答案中认定更多的东西。倘若没有被告在法院地的行为,原告会受到损害吗?对被告行使管辖权合理吗?即由于被告有目的地与管辖区联系是否与公平和实体公正相一致?
(三)近期的案例:法院如何适用滑动范围?
在 Bensusan Restaurant Corp v. King (Bensusan)案中, 法院提升了有目的的利用的门槛标线。法院在该案判决如下,仅仅由于利用了纽约的因特网而招致损害这一点不足以构成属人管辖。被告只是制作了一些在因特网上可以利用的信息,而这些信息当时在纽约可以查到,这并不意味着被告利用了法院地,这与个人通过因特网在纽约作广告、促销和销售而招致损害不同。后者在事实上构成有目的地利用法院地法律这是主张管辖权所必需的更多的东西。在Blumenthal v.Drudge(Blumenthal)案中可找到更多的东西。在该案里,一个政治琐闻网站的发行者被发现在华盛顿特区长期从事活动,这产生了与管辖权的必要联系。虽然这个因特网杂志并非纯粹针对华盛顿的读者,但通过在法院地为其网上杂志采访、宣传和收集信息,Matt Drudge 作为站点的发行人,已有目的地利用了哥伦比亚特区的法律。 #p#分页标题#e#
Bensusan和 Blumenthal两案代表了在认定管辖权时,发展滑动范围的模糊不清的中间立场,即既不能将涉及的网站看作是完全被动也不能看作为完全主动。就像Blumenthal案一样,多数较近期的案例显示,法院既注意与法院地的传统商业联系(如同在Blumenthal案中的销售和目标广告),也注意对法院地的主动的网站的利用,以支持管辖权。例如:在Millennium Enterprise,  Inc. v.Millenium Music(Millenium)案中(商标侵权诉讼), 在被告的互动网站,消费者可以买到高密度盘片,寻求特权信息,并参加折扣俱乐部。该网站被认定为不足以产生俄勒冈州的属人管辖权。还有,在更具难度的行为的中间范畴中,法院载定,判断管辖权的标准需要进一步提炼,以构成在法院地州境内的蓄意行为。在Millennium案中,被告未达成任何交易也未通过网站与俄勒冈州有任何’蓄意和不断的联系。
在Coastal Video Communications v.The Staywell Corpo. (Coastal)案中,同样也是个中间范畴的判例,原告声称对被告有属人管辖权,理由是被告的网站向弗吉尼亚州的居民提供销售的产品,并在该州销售某些产品。法院并未判决是否能够行使一般管辖,而是发回案件作进一步调查。然而,在Dicta案中,法院指出, 被告的网站:远超过单纯的广告和产品征询使得在线访问者通过网站购买到所有Krames 的产品,而未同Krames 的代表通气实际上,Krames/Staywell已建立了在线货栈,其信息通过电脑、调制解调器和任何与万维网联系的渠道均可送达弗吉尼亚州的每个人。
如同Bensusan案,法院在Coastal案中裁定, 如果没有证据证明网站已经同弗吉尼亚州的部分人口有连接并进行了销售活动,仅仅是网站的存在并不足以确立普通管辖权。
通过比较,可以清楚地划出主动和被动网站与法院地的联系在管辖权问题上的界线。 例如: 在Jewish Defense  Organization  v.Superior Court of LosAngles County案中,原告在洛杉矶的一个法院起诉基于纽约州的犹太人辩护组织,声称被告诽谤。加州声称拥有管辖权,因为犹太人辩护组织利用了基于加州的三家公司主办其网站。法院判决,仅仅雇佣了在加州有设备的网络提供商并不足以对一个并非法院地居住民的被告行使管辖权。在Mink v.AAAA Development Llc案中,美国德克萨斯州南部地区法院以同样的理由驳回了一桩起诉。某计算机软件程序开发商起诉其竞争对手,声称被告阴谋复制其一项软件程序,侵犯了开发商的联邦版权和专利待决权。在开发商不服地区法院的判决上诉之后,第五巡回法院判决,被告作为公司维持了一家德克萨斯州的消费者可予以利用的因特网网站,此点并不能支持对被告的属人管辖权。 #p#分页标题#e#
至少,最近有一例案件的判决表明,外州居民可受到管辖权的制约,而不管其表面上与法院地的消极联系。在Bochan v. LaFontaine案中,美国弗吉尼亚州东部地区法院指出,在该州的美国在线设备与其发布资料的行为(诽谤诉讼的原由)是密不可分的。然而,法院还认定,一家新墨西哥州的被告也受管辖权制约,因为其网站与弗吉尼亚州的网络用户相联接,构成了在弗吉尼亚州的交易行为,即使未通过这一站点达成任何交易。
在那些与法院地的联系显然是主动的案件中,管辖权的基础经常立足于传统的与法院地具有商业联系的具体管辖理念之上。此类被告除了维持一家完全主动的网站(其本身即意味着对被告的一般管辖权)之外,还在法院地从事订约、谈判或系统的传统交易。PurCo  Fleet Services Inc. v. Towers案就是如此。在该案中,尤他州对弗罗里达州的被告实施属人管辖权被认为是正确的,被告不仅仅利用其网站向尤他州居民征询买卖,而且还试图以放弃域名权利为交换代价从尤他州的原告那里获得现金转让。
然而,在电子商务管辖权问题上的一项最新发展是,通过有关网络站点的传统的法院地选择条款,限制对涉及人身伤害的疏忽之诉的管辖权。 Decker v. Circus Circus Hotel 案的原告对一家拥有网站的旅馆提起诉讼,通过旅馆网站用户可以进行预定业务。这一网站载有一项法院地选择条款,要求任何通过互联网进行预定业务的用户预先同意将所有的争议交由内华达州和联邦法院解决。尽管网站的高水平的互动效应和法院关于被告已将其服务置于一个无际的商务流中的判定,法院仍判定,应实施法院地选择条款。如果美国的这一判决可被视为因特网合同法律发展的征兆,网站管理者将很快利用这一点,让客户确认,在他们获准进行电子商务交易之前,已经通过点击方式阅读和了解了法院地选择条款。
二 欧洲法律
欧洲各国法院已在利用基于效果的理论来解决因特网管辖权方面积极行动起来。例如:一丹麦法院最近认定某因特网用户通过因特网散布种族主义言论为犯罪行为,触犯了丹麦禁止此类言论的法律规定。最初,丹麦这一计算机用户是因通过一家美国网络服务提供商散布诽谤性言论而受指控。但当局认识到,针对此类言论在美国申请一项禁令是徒劳的,因为这种禁令会违反美国宪法,因此便撤销了这一指控。当局换了一种方法,指控该用户在丹麦用户网系统上散布种族主义言论,只不过被告是通过美国网络服务提供商进入这一系统。与美国法院对此事有可能作出的裁决相反,用户网络系统服务商在丹麦设有场所足以证明在那一法院地可以主张管辖权。正像丹麦法院的判决,当一违法网站的内容源于与网络服务提供商站点不同的法院地时,评估管辖权的问题尤其具有挑战性,在与法院地的最低限度的联系这一传统概念上就出现了不同的理解。 #p#分页标题#e#
战略上的这一变化,虽然将传统择地诉讼概念提到一个显著的崭新水平,在确定各种可能涉及因特网违法案件的管辖权问题上却是很有必要的。尤其要关注的是,国内合法的因特网活动可能致使用户在言论方面受制于更严厉的国外控制。这些国家如何对待触犯此类法律的国外违法者仍是有待解决的问题,因为多边协议在这里是无效的。
(一)欧盟与其成员国法律的相互联系
在诉讼始于一国法院而被告居住在欧盟境内的案件中,属人管辖权在现阶段将按照1968年《布鲁塞尔公约》和1989年《洛迦诺公约》予以决定。按照这些公约,基本的管辖权规则是被告应在其住所地被起诉。然而,对居住在欧盟之外的个体来讲,按照当事人之间关于管辖权的协议,属人管辖权的确立是遵循本国法院地的传统管辖权规则,而不管他们是否侧重最低限度的活动或居住地。
公约第5条第3款赋予损害事件发生地法院对与侵权或债务相关事项的管辖权。关于本款的含义,欧洲法院以三种类型的案例予以解释:
引起损害的事件发生地和损害发生地处于单一的距离,两者并非相同的案例;
原告遭受间接损害的案例;及
因偶然事件引起并非一项损失而难以确定损害发生地的案例。
在 Bier v.Mines de Potasse d’Alsace S.A(Bier)案中,法院按照第5条第3款规定,损害事件发生地包括损害发生地和引起损害的事件发生地。以此判决为基础,在Dumez France and Tracoba S. A  v. Hessiche Landesbank案中,法院注意到,第5条第3 款支持了以下一点,即在争议与审理案件的法院之间须存在紧密联结因素。法院由此裁定,在Bier案中使用的损害发生地是指直接导致损害发生、对个人或直接受害人的财产造成有害结果的侵权行为地。
近来的发展显示,没有理由阻止原告在欧盟内按公约管辖权规则对住所在欧盟的进口商提起诉讼,正如一国管辖权规则适用于对住所在非欧盟国家的生产商提起诉讼。在这样的案件中,一住所在美国或日本的生产商可以像住所在英国或德国的进口商那样介入同一诉讼。
(二)德国有关CompuServe的判决
最近,最值得一提的案件是在将欧盟成员国的一国管辖权法律适用于一家基于美国的网络服务提供商的案件。一巴伐利亚法院对此声称管辖权,并判决 CompuServe的德国经理违犯了德国的反色情法。在1995年,德国警方向CompuServe提供了一个有282条用户新闻的清单, 警方认为,这些新闻含有暴力、少儿色情和人兽性交的图片。这些含有犯罪性质的内容被存储在CompuServe及其美国公司的新闻系统服务器中。作为回应,CompuServe的美国公司封锁了其遍布全球的与绝大多数新闻系统的联系,只有在提供了由父母控制的软件后方能解除封锁。按照德国刑法典第三章第 184条的规定,德国当局指控CompuServe 的德国公司的经营者向成年人或未成年人提供获得非法内容的渠道。CompuServe试图以德国《电讯服务法》第5 节规定的在线服务提供商责任免除条款为自己辩护。然而,法院在CompuServe德国公司申辩时驳回了此论点,作出以下裁决:根据其与CompuServe美国公司的单一硬线联接,这一子公司不是在线服务提供商。1998年7月3日,慕尼黑地区法院做出了两年缓期徒刑并罚款 56,200美元的判决。具有讽刺意味的是,本案的检察官显得特别关心这一案件的影响并对有罪判决提起上诉。 #p#分页标题#e#
CompuServe 案对因特网发布商和网络服务提供商而言是构成了一个危险的先例,因为它将责任扩展到网络服务提供商而不是像在丹麦案中那样,将责任归于发布违法材料的用户系统单位。假设这种材料在网上盛行,进入此类站点的国际渠道非常方便,将不难发现国际管辖权和执行问题将继续在极大程度上涉及到因特网的发布商。 CompuServe案的上诉拖了1年半,在1999年11月17日,首席法官Lazslo Ember 宣布德国州法院撤销这一判决。正如长久以来 CompuServe的律师所承认的,Ember法官也同意,那时,有效封锁内容的技术能力还根本不存在, 并补充说,还不能向FelixSomm要求得太多。不过,在此期间, 下级法院的判决已对德国的网上交易起了负面作用。对下级法院判决的直接反应是,Psinet设于伦敦的ISP于1998年7 月将其网络服务器迁出了德国,因为它担心违反巴伐利亚的法律。对于针对以网络为基础的行为坚持管辖权而引起的这种强烈的反应是罕见的,但提供了生动的例证,即当上诉悬而未决时,法院地的司法行为会在多大程度上影响到一个正处于发展中的行业。
欧洲法院运用了相同的属地管辖权原则,允许其成员国要求在法院地营业的服务提供商遵守其国内法。在Shevill v. Press AllianceS.A案中(这是前述提及的解释公约法律的诽谤案例), 欧洲法院认为,只有最初发布因特网信息的国家的法院才能对在欧盟其它国家散布诽谤言论造成的损害做出判决。然而,属地管辖权规则的广泛适用将阻止因特网用户从法院地领域内硬盘的运行进入非法网站。最后结果很可能是对网站内容的一种治外法权的令人沮丧的结果。   
例如:在CompuServe案中,法院裁定德国法适用于阻止德国用户进入特定新闻系统。结果,CompuServe案的被告宣称:德国法在命令美国公民该读些什么和看些什么。巴伐利亚法院认为,这一结果只不过是归因于CompuServe无法使其服务适应于它们营业的各个国家的法律,所以这是附带发生的。
(三)执行问题
除了以立法努力去界定管辖权和发展关于管辖权的判例法,法院一直在跨国间的执行问题上遭受挫折。例如,在英国,一份声称残暴地虐待21名儿童的政府报告的复印件被泄露并被记者在网上公布。受委托起草这一报告的县府拒绝公布该文件,而英国一家法院即发布了要求记者删去这一报告的禁令,理由是此种公布方式侵犯了版权法。然而,在禁令生效之前,言论自由的支持者已经下载了这一报告并通过网络将其复件发送各地,使得随后遏止这一报告扩散的努力变得毫无用处。与此相同的是,德国当局命令关闭由一个荷兰活动家组织经营的网站,因为他们散布了毁坏某地铁站的指示。在这家网站被关闭之前,复件被下载,在网上出现了40家复制网点。这样,法院虽然可能最终决定管辖权并执行其法律,但实践中并未成功地阻止因特网上的违法活动。虽然法院可准许对因特网发布商的禁令救济,相关材料的扩散却阻碍禁令的实施。如此,对被告管辖权和责任的限制即更为关键。 #p#分页标题#e#
在巩固对因特网的管辖权原则上的最新动向中,新加坡信息与艺术部长引入了新的管理办法,即建立了任何新加坡因特网用户均不得进入的禁止性内容的广泛目录。不受欢迎的内容的广义概念下包括了各种各样的题材。这些管理办法于1996年3月引进, 用以取缔那些威胁公共秩序和国家安全、宗教与种族和睦以及道德的网络内容。管理办法要求所有基于新加坡的网络服务提供商和网络内容提供商须持有许可证,并且要求有许可证的单位要 尽最大的努力从其传播中删去任何不受欢迎的内容。
根据这一管理计划,受许可的单位和计算机用户内容提供商都有可能受到起诉。然而,由于与用户创意的内容之间的最密切联系,在其登录网络之前要通过网络服务提供商,因此,网络内容提供商被认为应对不受欢迎的内容承担主要责任 ,并经受最初的强制执行的威胁。虽然这些管理办法看起来对因特网内容划定了责任标准,但新加坡官方几乎未提供、甚至没有提供任何对于什么构成不受欢迎的内容的指导。
也许可以弥补国际管辖权与执行问题的模棱两可的一个可取之处是,既使用属地的解释主张其管辖权的国家也不得越境执行其国内法。例如:一个伊斯兰国家可以从法律上强制常驻的网络服务提供商遵守禁止当地用户进入拉什迪的《撒旦诗篇》的规定,但这一命令不会像从网络上删掉这一有争议的作品的命令那样得到执行。
三 国家立法努力的效果
当国籍原则决定管辖权时,其结果是,国家有权管辖其国民(法人及自然人)的行为,而无论其居住于世界的任何地方。对这一方法的例子是,德国要求其居住于国外的居民也受禁止传播少儿色情的管束。然而,此种管辖权原则的适用是罕见的,主要因为域外执行这些法律具有明显的困难。在这些普遍性限制存在时,各国主要关注禁止国民的与少儿色情和少儿剥削有关的任何活动。
当然,由于网络的全球性渠道,执行问题变得越来越普遍。例如:英国1996年《金融服务法》规定,如果没有获得金融服务署的批准,在英国境内做投资广告构成刑事犯罪。适用这一规定,金融服务署遂通知美国互惠基金协会和投资公司协会,可以在英国的电子屏幕上调出的互惠基金网站被视为是在英国发布信息。该署承认给美国互惠基金公司带来的这个问题,声称它将不会对美国公司采取执行行动,只要美国公司遵守一定的标准:包括在他们的网站上设置警告或弃权。正如下级法院在CompuServe案的判决,在因特网案件中适用国籍管辖权原则将对国内发展起来的互惠基金网站的内容产生可怕的后果,而不论英国法院是否将域外影响定为偶然附带性的。 #p#分页标题#e#
同样在法国,针对乔治亚州技术协会提起了一桩诉讼,因该会从法国的一个卫星校园运营一家英语因特网站。据称,这家网站违反了法国法,该法规定在法国销售货物和服务以及进行广告业务必须使用法语。但上诉法院确认了该法院的判决以程序为由驳回了诉讼。尽管管辖权问题未能解决,乔治亚州技术协会却花掉了2万多美元的诉讼费用, 这说明了网络发布商在海外为此类诉讼辩护的金钱后果。
(一)美国的立法
最近美国的立法努力旨在保护在因特网上的国内版权,立法适用了属地管辖权原则。随着对网络服务提供商对网站内容方面潜在的无限责任的日益关注,美国出台了新的立法以修订1976年《版权法》,从技术上制定出适用这一发布和传播信息的新媒体的责任的合理准则。《在线版权侵权责任限制法》已经国会制定,它构成了《数字化千年版权法全集》(DMCA)的第二部分。该全集对网络服务提供商的责任作了限制并从实质上改变了判决服务提供商应对版权负有责任的判例法。
网络服务提供商的每一项独立的功能都有一项免除金钱责任的例外,即使服务提供商事实上对版权侵权负有责任。例如:一网络服务提供商可以对其传送和搜寻功能、第三方发布或使用其信息恢复工具等不负任何责任。这些限制构成了《数字化千年版权法全集》的核心,但并没有改变美国现行的关于版权侵权的概念和要件,而只是减低了在最初的版权法通过时未考虑到的提供商在技术上的风险。总体而言,限制责任的那些功能是被动行为,即服务提供商对侵权资料的内容未实施任何控制或内容互动。在决定服务提供商的行为是否受保护时,每一功能的要求各异且相互独立,网络服务提供商的行为因属于被动活动而符合标准,而根据另一范畴则不然。
论及诽谤,美国国会在1996年的《传播规制法》第230 条中有所规定。它很大程度上免除了网络服务提供商由于第三方通过网络服务提供商的设备所作的陈述而引起的责任。但并不包括域外法律适用条款。其后的法律判决裁定,按照第230条的规定, 不得认定网站的所有者对个人在其信息栏中发布的诽谤或侵权性陈述负责。
经过数年的辩论及多次尝试的失败,美国统一州法委员会全国会议于1999年7月召开,讨论两部统一法草案, 以能够适用于电子商务交易。然而,像《传播规制法》的第230条那样, 两部统一法草案均未包含域外法律适用的条款。第一个《统一计算机信息交易法》(UCITA )反映了会议期望保证消费者能够: #p#分页标题#e#
在达成协议前全面考量电子商务交易;且
依赖为消费者设计的程序来表达交易意见。
UCITA论及的其它概念还有:
无授权的交易中对消费者责任的限制;
产品返还政策的制度化;
担保弃权规则;及
对交易的法律和法院地选择的限制。
第二部统一法草案是《统一电子交易法》(UETA)。该草案虽不影响管辖权原则,却认可了具有电子签名的电子形式的合同在法律上的执行效力。除了仅仅提到电子记录可以满足法律上具有约束力的书面要求外,UETA还要求交易中须设置内装的安全装置以阻止向消费者发送错误的交易记录。例如:在执行订单之前,使用确认网屏或回复确认。
虽然两部统一法在1999年7 月的美国统一州法委员会全国会议上得以充分论证,但并未投票通过。当然,对这两部未决的统一法可期待不久之后即有最终的决定,网上交易的所有者应与未来的发展保持同步。
(二)欧盟电子商务管辖权指令草案
也许,在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近的欧盟指令草案了。它对消费者实行原地管辖权(home jurisdiction )。一些观察家声称,这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展,并导致与美国之间的破坏性的贸易纠纷。如果在欧洲委员会1999年11月初听取公众的意见后通过了这一指令,该指令将允许不满意的网络购物者在他们自己国家的法院对电子商务公司起诉,而不管这些公司是否曾积极寻求在法院地销售其产品。该指令草案将把法院地确立为管辖权基础,在法院地,操作者(电子商务消费者)通过固定平台(网站)从事交易。这种关注于电子商务消费者而非电子商务的做法可以称为 源地国家(countryoforigin)方式, 即消费者活动的源地而非服务提供商的源地。正是由于这一概念,电子商务将被迫在消费者所居住的成员国的管辖范围内应对潜在诉讼。
按照现有的欧盟法,不满意的电子商务消费者一般只能在电子商务所在的国家寻求救济。然而,欧洲议会急于使其成员国的国际私法规则在管辖权方面现代化,尤其涉及到《洛迦诺公约》和《罗马公约》时。1999年5月27日,议会一致通过了一份提案,这项提案于1999年7月14日作为提议中的条例获得委员会通过。该条例第15条第3 款将对《罗马公约》作出修订,允许电子商务交易的消费者在其居住国的法院提起诉讼,而无须完成在该国签订电子商务合同的必要手续。这项修订《罗马公约》的提案,将使指令草案中讨论的源地国家原则具有效力。虽然欧洲议会已通过了指令草案和条例提案,但两个文件在与欧洲议会讨论后均须得到欧盟司法部长的一致同意,而这一程序要到2000年5 月才能完成。#p#分页标题#e#
(三)联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)示范法与世界贸易组织(WTO)的努力
UNCITRAL 已经出台了一部示范法作为各国推动电子商务立法现代化的参考。UNCITRAL的示范法承认,在很多发展中国家,现有的关于通讯和信息储备的立法不充分或者说落后于电子媒体的发展。在有些情况下,现有立法对利用现代传媒手段加以限制,如规定使用书面、签名或原始文件等。
在国际层面上,UNCITRAL示范法为阐释现有国际公约和其它可能为电子商务的利用制造障碍的国际法律文件提供了有益的指导。在此类国际法律文件的当事人之间,作为一项解释规则的示范法的通过,可能会为确认电子商务和避免不得不为所关涉的国际法律文书谈判议定书提供途径。UNCITRAL试图寻求便于电子商务的使用的方法,并为基于纸张的文献与基于电脑信息的用户提供相同的对待,以创造一种媒体中立的环境。
世界贸易组织提出的影响电子商务、尤其是影响管辖权问题的创议,集中关注培育自由与非歧视的数字产品贸易上。在WTO体制下, 利用电子媒体的贸易被分成两种形式,这两种形式的贸易均受多边贸易规则的制约,尤其是《服务贸易总协定》(GATS)的制约。在第一种形式的贸易中,全部交易过程都以电子方式执行,最终产品是以数字化信息流的形式(如果不全是, 也主要是在服务贸易中)交付给消费者。 按照GATS规定,政府已作出承诺,允许外国人提供服务,此外,承诺也保障以电子方式提供服务的权利,正像其它交付方式一样。
在第二种贸易形式中,电子商务是一种分配方式批发和零售货物和服务的挑选、订购与付款均电子化,但随后的交付却是以有形的方式进行。这类贸易的绝大部分目前发生在已经大规模购买在线供应的公司之间。分配服务当然受GATS的管制,网上销售也同其它分配方式一样受到制约。已经作出承诺允许外国人在其国内市场上提供分配服务的国家必然提供通过因特网发盘和出售货物与服务的权利。
此外,1999年,在WTO 的两次谈判中也达成了改善因特网基础设施的协议。在一项信息技术产品贸易的协议中,40个国家于1999年 3 月同意从2000年开始取消对计算机和电讯产品的关税。这些国家的信息技术产品占到了全球的90%,每年的贸易总额约达6000亿美元。关于扩大本协议的覆盖范围和产品范围的进一步谈判于1999年7月中止, 未达成协议。
这些发展可能会受到网上交易安全尤其是知识产权等考虑的威胁。WTO承认,如果对盗版失去控制而不能获得索赔, 版权所有人可能不愿意将其作品在网上刊登。《与贸易有关的知识产权协定》要求WTO 成员国保护所有其它成员国公民的包括版权、商标权在内的权利。 正像WTO的其它承诺一样,其执行靠的是颇具影响力的争端解决机制。 #p#分页标题#e#
结论
支持因特网作为商业工具予以无限利用的基本特点,即无国界、无个性和无纸化环境,对传统法律概念的适用提出了重要挑战。由于这一媒体是全球性和电子化的,点击一下就可以与数千里之外的供应商连接起来,与点击一下就将你与楼下的计算机连接起来一样地简单,这为大小公司提供了开拓新的客户和市场的可能性。正是这种接触新市场与客户的平等机会潜在地使传统的相关地理市场与消费者的概念变得无足轻重。
然而,这一使得最小的企业可以进入全球千家万户的技术,也使企业受到数不清的、相互冲突的外国法与管辖权的制约,并扩大了内容错误的法律影响。进入陌生的千家万户的能力也构成了对身份、隐私和安全方面的艰难挑战。为引起对这些问题的进一步的关注,一旦你进入了这些家庭,无须面对面的接触以及签署书面合同即可达成上千份交易的机会又引起了其它诸如交易的有效性以及认证等问题。
尽管因特网作为一种商业工具有其独特的优点,以及那些伴随的关于交易和获取内容式的侵犯国内法等考虑,欧盟在涉及电子商务管辖权问题上所采取的源地国家原则是完全不适合现阶段媒体发展的。正如草案所提出的,欧盟指令将规定,企业与消费者须了解15个欧盟成员国的相关法律(除任何未来的欧盟成员外),电子商务的参与者将会面临在消费者所有地的每个管辖区的诉讼。指令草案的反对者指出,若适用源地国家原则,指令即承认各成员国实行不同的市场促销和商业交流规则,除非将电子商务扼杀在襁褓之中,否则无法调和。
然而,这一观点却否认了因特网作为一种商业媒介的基本原则。电子商务依然处于萌芽阶段,这一贸易介质的基本优点是在大型、现有商业和企业主之间使其平等进入新的未开发市场的能力。对于企业来讲,如果没有考虑到最低限度的联系和有目的的利用,这种有效进入的平等性将因为在电子商务中规定消费者法院地法而被否定。当一家企业明确在一法院地进行销售和广告时,传统的与法院地的最低限度的联系和有目的的利用的概念即能确保正当地主张管辖权。然而,如果消费者有权声明,管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系,则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者,源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。
此外,除非更多的管辖规则清楚地划分了因特网用户的法律责任包括因特网服务提供商和发布商,否则,电子商务交易还会热切关注哪一法院地可能对它们的潜在违法行为主张管辖权。一些网上交易可能选择撤销在那些法律不利于其提供服务的法院地的营业,如同Psinet对 CompuServe案的所作所为那样。再者,依靠服务提供商的技术能力,他可能做出决定封锁在法院地提供服务的可获得性。欧盟指令草案中最令人头痛的问题是,一旦草案获得通过,第二种选择方案即封锁内容会变成那些关注国外诉讼的公司的唯一可行而安全的选择。 #p#分页标题#e#
虽然美国判例法已发展了一种评估网络案件管辖权的方法,但在国际范围内决定适当的管辖权仍是一个未决问题。考虑一国在分析具体的外国管辖权会如何处理网上资料时是否 曾试图对国外侵权者实施其较为严厉的法律变得越来越重要。像处于法律范畴内的任何行业一样,有效的电子商务创新应包含风险管理的因素。如前所述,如果因特网发展商对此种风险未能保持谨慎注意,即使最周密思考过的有具体利益预测的电子商务交易模式都可能陷入域外法律纠纷之中。除非更多的外国管辖区可以界定责任的标准(如同美国在其版权保护中所做的那样),否则,每个互联网站的每一位不同的操作者(包括网络服务提供商、用户群和发布商),在决定他国能否对潜在违法站点行使管辖权时,都有着利害攸关的关系。不幸的是,在其它国家通过更多的统一方法来判定对网络交流和网上交易的管辖权之前,基于法院地的逐个分析仍将继续下去。
 
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