陈巍中国人民大学博士后

引言

现代化大生产和科技进步创造出了惊人的物质财富,同时也催生出大众侵权行为这种社会病。这种能够同时危害多数人合法利益的不法行为所引起的纠纷就是所谓的现代型纠纷,[1]其侵害的利益一般被称为扩散性利益。[2]矫正、惩戒乃至预防大众侵权行为,救济恢复已经受损的权利,成为当今世界各国共同面临的难题。对大众侵权行为的法律控制大体上有两种方式:一是公共执法,二是私人执法。[3]前者主要是由立法机关或经授权的行政机关制定细致严密的法律,由行政机关负责法律的执行,重在事前规制、事中监管,并辅以事后行政制裁。私人执法则是由个人、社会组织或者其他机构针对大众侵权行为采取的救济措施,具体包括三种:公力救济,即提起民事诉讼或仲裁,通过具有法律效力的裁判制约不法行为、救济受损私权；社会救济,即通过社会组织维护权利,典型如调解；私力救济,即权利人不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量实现权利。[4]

通过私人执法制约大众违法行为的典型方式是民事诉讼,而处理群体性纠纷的诉讼程序就是群体诉讼。群体诉讼是一个上位概念,它包含了一系列的具体诉讼形式,其中最知名的莫过于美国的集团诉讼、德国的团体诉讼、英国的集体诉讼以及日本的选定当事人诉讼。群体诉讼大致分两种类型:一是参加诉讼的适格当事人人数众多,身份明确,判决直接约束这些当事人,如日本的选定当事人制度和我国的代表人诉讼；另一种则是提起和参加诉讼的主体虽然单一甚至不一定是实体权利人,但能代表多数人的利益,判决能够直接对多数人发生效力,典型如美国的集团诉讼和德国的团体诉讼。

一般而言,大众违法行为可以分为两类:一种是严重损害多数人权利的行为,如重大交通事故、空难、生产并出售有毒食品等等；第二种是侵害小额多数利益的行为,即同一行为所损害的利益较小,基本上不影响受害者的正常生活。当然,以上划分并无确定标准,同一标的对于不同经济状况的当事人,严重程度可能是不同的。以上区分的意义在于,前者一般不存在权利人起诉动机不足的问题,人们关心的是如何更公正高效地审理案件,后者往往因为权利人对成本和收益的权衡而不愿诉讼,更多考虑到诉讼动力及实际效果。这种分类对于理解欧洲群体诉讼机制的走向和发展思路非常关键,以上群体诉讼的分类基本上回应了不同类型群体性纠纷的需求。需说明的是,本文主要研究欧洲大陆法系国家的群体诉讼。

一、欧洲群体诉讼的历史传统

欧洲的群体诉讼除团体诉讼外基本上乏善可陈。对于重大损害型群体纠纷,欧洲的民事诉讼程序长期以来没有关于一方当事人为多数的诉讼形式的特别规定,仅适用共同诉讼的规定。欧洲民事诉讼普遍遵循的一个原则是诉权保障,即诉讼当事人有权亲自参加诉讼并行使各项诉讼权利,判决也仅对参与诉讼的当事人生效,一般不承认某一当事人对其他当事人的诉讼权利的取代,也不承认个案判决对于非当事人的其他主体的直接适用。因此无论当事人人数多寡,都要各自提出主张、行使诉讼权利,这与共同诉讼并无二致。

对于小额多数权利的司法救济,相对于美国集团诉讼,欧洲多年来几乎是毫无作为。美国1966年修正《联邦民事诉讼规则》第23条所确立的集团诉讼,其立法初衷就是有效制约小额多数的侵权行为。[5]依选择性退出机制而形成的拟制原告集团,能够迅速地将原本分散微小的小额权利聚合起来,形成数额惊人的赔偿主张,足以使诉讼成本合理化,实现诉讼的规模经济。[6]同时,美国独特的胜诉取酬（ contingency fee）的律师风险代理机制极大鼓励了美国律师推动集团诉讼的激情,[7]而美国侵权法上极有特色的惩罚性赔偿制度（punitive damages） ,以及民事陪审团的存在,更提高了集团诉讼原告一方的预期利益空间。另外,诉讼费用各自承担的规则,也使得原告敢于冒险提起诉讼,即使败诉也不必担心重大损失。选择性退出、风险代理、惩罚性赔偿、陪审团以及诉讼费用各自承担的多种机制,如同数个同时运转的发动机,促使美国集团诉讼一直保持惊人的活力。

在欧洲,以上激励机制并不存在。一方面,欧洲国家具有抑制诉讼的传统。在实体损害赔偿方面,既没有惩罚性赔偿,也无陪审团,这使得诉讼结果最多是恢复损失,几乎不可能通过诉讼获得实体权利之外的额外的高额收益,小额权利人没有多少动机提起诉讼；在诉讼费用的承担上,实行败诉者负担全部的规则,原告一旦败诉后还要承担额外损失,也遏制了原告的诉讼意愿；欧洲普遍禁止风险代理,律师也就没有什么动机鼓励原告提起小额诉讼。另一方面,欧洲国家的民事诉讼恪守原告起诉资格（ standing）的传统原理,将适格当事人的范围严格限定在拥有实体权利或依法对权利享有管理权的主体之中,原告必须是明确表示提起或参加诉讼的权利人,不承认美国集团诉讼的拟制原告。小额权利人起诉本身就缺乏动机,要求多数权利人一同起诉更是不切实际,这使得当事人众多的小额诉讼几乎不可能形成。

长期以来,欧洲国家对此并不认为有何不妥。欧洲大陆法系各国具有福利国家和行政国家的特点,是政府导向的经济形态,非常重视公共执法,通过立法构建起广泛周密的实体法律网络体系,调整环境、卫生、商品和其他公共领域的秩序。政府和行业自治组织在各个环节都发挥积极监管作用,控制大众侵权行为的产生和蔓延。在绝大部分欧洲国家,诉讼并不认为是治疗社会疾患和践行社会正义的主要手段,传统上依赖于完善的法律体系和健全的社会保障网络以维护民众的基本利益。一个广泛而发达的社会福利体系意味着绝大部分欧洲人可以不必计较小额侵权的伤害,他们更愿意通过公共执法制约大众违法行为,特别是小额多数侵权行为,而不是寻求司法救济。[8]人们一般认为,与公共政策和公共利益相关的问题,应当由立法者而不是律师或法院解决。法院并没有多少处理群体纠纷的压力。相比之下,美国的私人执法更为普遍。美国通常被视为市场导向的国家,法律实施的主要方式是私人诉讼,而诉讼在实现公共利益方面的显著功能更是美国特有的文化现象,上世纪60年代发起的民权运动,其主战场就是联邦最高法院。[9]集团诉讼更是被视为实现社会正义的杀手锏。#p#分页标题#e#

不过,近十年来,情况有所变化,欧洲国家逐渐产生了建立新的群体诉讼机制的社会需求。

首先,政府公共执法的不足日益显现,出现了所谓的政府失灵现象,进入法院的群体性案件越来越多。法国政府没能有效控制住带有艾滋病病毒的血液传播和感染,英国震惊世界的疯牛病事件,都动摇了人们对政府执法效果的信心。欧洲证券市场的舞弊丑闻更是不绝于耳, 2000年以来,几乎所有欧洲国家的法院都面临着突如其来的证券侵权群体性案件,在德国、奥地利、荷兰都有大量股东提起的证券欺诈赔偿诉讼,如德国 2004年的Deutsche电信案,有2100个相关案件被提起,涉及754家律师事务所和数以万计的原告,如果严格按照德国诉讼法规定的审判程序处理这些案件,大概需要花费15年的时间才能完成。[10]面对这些人数众多的案件,传统的共同诉讼机制已经捉襟见肘,迫切需要新程序应对这些巨无霸式的诉讼。

其次,对于小额多数的侵权行为,公共执法的效果不如人意,利用诉讼机制制约大众侵权行为逐渐得到重视。[11]许多学者肯定了诉讼特别是群体诉讼的法律实施功能。[12]这也是当前欧洲各国广泛讨论集团诉讼的动因。一些国家通过立法逐渐疏通小额多数纠纷进入法院的通道,建立新类型的诉讼机制,鼓励小额扩散性利益的司法救济。

再次,随着世界经济一体化,美国集团诉讼也影响到欧洲。在美国,消费者可以对欧洲企业提起集团诉讼,但在欧洲,消费者无法对本国的美资企业提起巨额赔偿的集团诉讼,这自然引起了欧洲消费者的不满。作为集团诉讼受益者的美国律师也在不遗余力地宣传集团诉讼的优势,推动集团诉讼走进欧洲国家以拓展业务领域。

最后,欧盟也是推动欧洲群体诉讼的积极因素。欧盟依赖大量的法律和指令维持运作,相对于主权独立的成员国,欧盟在公共执法方面存在先天不足,因此更热衷于通过诉讼的私人执法。

在多种因素的合力推动下,欧洲各国的立法实践也有了迅速发展。下文将简要介绍欧洲各国的群体诉讼新发展。

二、欧洲群体诉讼近况

（一）德国

1. 团体不作为诉讼

德国是欧洲团体诉讼的发源地。西德之团体诉讼（Verbandsklage） ,系指有权利能力之公益团体,依法律之规定就他人违反特定禁止或无效之行为,得向法院请求命令他人中止或撤回其行为之民事诉讼。[13]德国团体诉讼始创于1909年的《反不正当竞争法》,仅将团体起诉权赋予行业协会,旨在发挥行业协会的自律作用。1964年,修正后的《反不正当竞争法》授权消费者团体提起不作为诉讼,团体诉讼开始从行业自律机制发展成为大众利益保护机制。[14]#p#分页标题#e#

德国的团体不作为诉讼主要规定在《反不正当竞争法》和《一般交易条款规制法》中。

后者于2002年1月1日废止,原法中有关实体法部分纳入民法第305条以下,而有关诉讼程序的规定,则由新近制定的《不作为诉讼法》（UKIaG）所取代。

《不作为诉讼法》第1条是团体不作为请求权及撤回请求权的规定；第2条是违反消费者保护法的不作为请求权的规定；第3条规定了不作为诉讼的请求权人范围,包括三种: （1）依法登记的合格组织,或者依照欧洲议会及总理会议1998年5月19日关于消费者利益保护不作为诉讼的指令（98 /27 /EG）第4条登记于欧盟委员会名册的合格组织。（2）为促进工商利益的有权利能力团体,该团体应包括大量的企业经营者,该等企业经营者并从事相同或类似的货物或营业给付供给同一市场,而该团体一起人员、物力和财力且足以胜任就其追求工商利益的章程目的的实践。（3）工业、商业工会或手工业工会。截至 2006年10月,共有78个团体登记在名册上,有资格提起不作为诉讼。[15]

2. 经授权的团体损害赔偿诉讼

在早期,团体仅能提起不作为诉讼,既不能主张损害赔偿,也不能在多数原告的诉讼中作为代表人以取得适用于许多类似或同等案件的约束性法庭判决。从理论上说, 为降低诉讼风险,节省成本,大众侵权事件的多数受害者可以授权某个消费者组织,或者损害事件发生后成立一个消费者组织,由该组织为了全体权利人的利益参加诉讼。但根据德国《法律咨询法》第1条规定,可以提供法律资讯,或以收取债权为目的而受让债权的主体,原则上仅限于符合条件而经主管机关许可的特定职业者（如律师） ,消费者团体充其量仅能在法院之外提供咨询服务,不能为权利人进行诉讼,也不能为收取债权而受让权利人的债权。因此,受消费者委托而提起的消费者团体诉讼并不允许。由于德国法律严格禁止非律师的主体担任诉讼代理人,团体即便是担任代理人也是不允许。可以说,消费者团体在损害赔偿诉讼中基本上无所作为。

这种窘境目前有所缓解。2002年修正后的《法律咨询法》第3条第8款规定,消费者中心或其他受政府资助的消费者团体,在其业务范围内,在有保护消费者利益的必要时,除可提供消费者于法院外的法律咨询服务外,还可以就消费者的债权提起一个示范性的诉讼,或者有权在诉讼之前接受消费者个人的授权而提起诉讼,以便于在扩散性或小额损害之情形能促进权利实现。但除消费者中心或其他消费者团体之外,在损害发生后而个案组成的利益团体,不论其成立形式如何,是否具有法人资格,仍不得以意定诉讼担当或让与债权方式进行诉讼,消费者即使让与债权也是无效的。[16]#p#分页标题#e#

这个新的条文允许团体提起一个单独的示范性诉讼,或者在合适的情形下提起一个主张多数消费者权利的集合性诉讼。如果权利受损的消费者的人数不是那么多,而且身份容易确定,那么所有的权利人都可以授权消费者团体一并提出集合性的损害赔偿主张,判决对于所有的授权者都有约束力。如果人数众多并且身份难以明确,则消费者团体可以提起一个示范性诉讼,以确定被告的民事责任。示范性诉讼的最终判决对于没有直接参加诉讼的团体成员仍然没有约束力。但是,如果案件最终由联邦最高法院处理,其决定将被其他法院在决定类似案件时加以遵守。

这个新规定很有实际意义,但目前适用范围还很狭窄,消费者团体被赋予提起示范诉讼和集合性诉讼的原告资格,必须具有保护消费者利益的必要,而德国法院倾向于严格解释此条件。

3. 团体的穷尽不当利润诉讼

长期以来,德国团体诉讼基本与损害赔偿无涉,无法让侵权行为人吐出违法所得。不过, 2004年8月8日德国《反不正当竞争法》（UWG）修正,对于制约小额扩散性侵权行为迈出了重要一步。该法规定了一种新的穷尽不当利润诉讼 （Claim for Skimming - offExcess Profits）。对故意违反不正当竞争法的行为,团体可以提出诉讼,请求对方支付全部的非法所得。团体胜诉后的所得除扣除必要的诉讼开支外将收归国库。此种诉讼的目的并不在于补偿受害者的经济损失,而在于让侵权者吐出违法所得,因此它与传统的侵权法的目的不同。这是法律赋予团体的一种维护公共利益的新的权利。[17]

这种新的诉讼形式引致许多批评。一方面,这种诉讼可能与受害人的权利相冲突。此种诉讼并不局限于小额扩散性权利纠纷,即使个人的损失非常严重,消费者团体依然有权主张被告吐出违法所得,这势必与当事人的权利产生冲突,被告也是一种重复赔偿。当然,可以想见,立法的初衷是适用于无人起诉的小额侵权,但新规则显然回避了界定什么是小额损害的难题,没有明确规定适用此种诉讼的纠纷类型。另一方面,由于穷尽利润诉

讼的所得需要上缴联邦财政部,起诉团体不能获得额外收益,仅能要求补偿必要的诉讼开支。因此,团体不得不承担全部的诉讼风险,而联邦财政部则坐收渔翁之利。在德国,败诉的一方不仅要负担己方的诉讼费用,还必须承担对方的全部诉讼费用,也不允许律师风险代理,团体只能在孤立无援的情形下,冒着败诉风险提起诉讼。而此种诉讼往往涉及到损害结果、过错以及因果关系的认定,团体的困难是显而易见的。如果团体败诉,必须从自己的财产中补偿被告的诉讼费用,如果赢了,得到的必须交给政府。考虑到团体的财政预算普遍不高,因此,尽管团体被授予了主张损害赔偿的资格,他们只会在给予必要资源支持以及诉讼风险被控制的情况下才会行使这种权利,而这种新的团体诉讼显然不能达到预期目的。[18]这种新诉讼还有一些细节性问题值得研究,而且实际效果也有待观察。#p#分页标题#e#

4. 证券纠纷的示范诉讼

示范诉讼是处理群体纠纷的常见方式,[19]基本特点是通过一个单独诉讼,将其判决直接适用于多数的类似或同等案件。德国传统民事诉讼规则不允许个案判决具有对其他非本案当事人的约束力,甚至不允许所有的当事人与被告签订一个协议以约定示范诉讼判决的约束力。因此,德国传统民诉法上并没有示范诉讼的一席之地,但这一点已经有所变化。

2005 年,德国国会通过了《投资者保护法案》（KapMuG） ,在证券赔偿诉讼中引入了示范诉讼机制。新的证券示范诉讼的推动力量是2004年德国Deutsche电信案。该法适用于证券市场上多数股票投资者因为同一个错误、误导或者隐藏信息的行为而引起的损害赔偿诉讼,其基本思路是在已经起诉的同类案件中选择一个示范案件,然后由德国地区法院一次性决定共同的事实和法律问题,进而对所有原告都产生约束力。示范诉讼程序的运行至少有10个步骤:多数的原告（至少有10个案件）和被告都可以向法院申请适用示范诉讼；法院要选择一个原告作为示范诉讼的原告,该原告和被告是示范诉讼的惟一当事人；其他所有的原告都要在示范诉讼期间暂停审理；在经过庭审和必要时采纳证据后, 法院将对案件所有具有共性的争点问题发布一个确定的命令,这个命令可以上诉到联邦法院；然后其他的个别诉讼将继续进行,所有当事人要受到肯定性决定的约束。

此种程序的优势在于,当事人可以分享示范诉讼的有利裁判结果,法庭对于具有共性的法律和事实问题的裁判能够直接适用于其他当事人。这种示范诉讼并不适于其他类型的纠纷,而且与美国集团诉讼差异很大,仅仅适用于已经提起诉讼的、身份确定的当事人,不允许身份未得到确认的人作为原告。

德国基本法第103条确认了诉讼权利的保障性条款,这意味着没有人能受到法庭裁决的强制性约束,除非其有权参与诉讼、参加庭审并对法庭主张事实、证据和法律意见。

而新的示范诉讼一定程度上突破了德国传统诉讼原理。为缓和示范诉讼与宪法性权利的紧张,新法规定了第三人制度。在示范诉讼进行期间,其他案件暂停审理, 其他原告具有第三人的诉讼地位,有权得到诉讼重大事项的通知,有权提交证据、主张事实和法律意见。法庭不能禁止第三人积极参与到示范诉讼中去。立法者显然是希望绝大部分原告能够保持消极,但这很可能仅是一个良好的意愿。至少当第三方觉得示范诉讼原告不能充分代表他们的利益时,就会主动行使诉讼权利,如果所有的或者大部分原告为了影响示范诉讼的结果而积极参加诉讼,此时,法庭将不得不再次面对一个多数主体的诉讼。[20]#p#分页标题#e#

该法案包含了一个日落条例,即将于2010年11月1日自动失效,除非立法机构在此之前决定延长生效期限,或者将本法扩展到其他类型的群体纠纷程序中去。也就是说,这种诉讼形式能否持续乃至拓展到其他领域,还有待实践检验。

注释:

[1] [日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001 年版,第43页。

[2] [意]莫诺卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000 年版,第68 - 69页。

[3] 参见[日]田中英夫/竹内昭夫:私人在法实现中的作用,李薇译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第377页以下。

[4] 徐昕: 法律的私人执行,载《法学研究》2004年第1期。

[5] 亚瑟米勒: 怪物还是闪亮的骑士? 传说、现实和集团诉讼问题,载《哈佛法律评论》(ArthurMiller, Of Fran2kenstein, Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and theClassAction Problem, 92 HARV. L. REV. 664 -666, 1979. ) 。

[6] [美]波斯纳:《法律的经济分析》(下) ,中国大百科全书出版社1997年版,第741页。

[7] 文斯莫纳比特: 联邦集团诉讼、惩罚性赔偿与诉讼成本分担,载《莫纳什大学法律评论》(Vince Morabito,Federal ClassActions, Contingency Fees, and the Rules Governing Litigation Costs, 21 Monash U. L. Rev. 231 -232, 1995. ) 。

[8] 克里斯托夫胡杰: 欧洲视角下的群体诉讼,载《杜克大学比较法与国际法杂志》(Christopher Hodges, Multi2party Actions: A European App roach, 11 Duke J. Comp. Intl L. 321, 339 - 340, 2001. ) 。

[9] 阿布亚姆齐耶: 公法诉讼中的法官角色,载《哈佛法律评论》(Abram Chayes, The Role of the Judge in PublicLaw Litigation, 89 HARV. L. REV. 1281 - 1284, 1976. ) 。

[10] 马克/皮特: 欧洲正变得好诉,载《法律时代》(MarkWegener Peter Fitzpatrick, Europe GetsLitigious, LEGALTIMES, May 23, 2005. ) 。

[11] 爱非亚洛: 欧洲的普通法趋向:高效的司法保障、程序自治和欧盟扩散利益的诉讼救济,载《苏菲克跨国法杂志》(Afialo, Towards a Common Lawof Europe: Effective Judicial Protection, National Procedural Autonomy, andStanding to Litigate Diffuse Interests in the European Union, 22 Suffolk Transnatl L. J. 349, 371 - 76, 2000. ) 。

[12] 罗森贝克:大众放射物损害纠纷中的偶然关联:侵权法中的公益法视角,载《哈佛法律评论》(D. Rosenberg,The Causal Connection inMass Exposure Cases: APublic LawVision of the Tort System, 97 Harv. L. Rev. 851,1994. ) 。

[13] 陈荣宗:《诉讼当事人民事与程序法》,三民书局1987年版,第71页。#p#分页标题#e#

[14] 范愉:《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005年版,第239页。

[15] 沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,元照出版有限公司2006年版,第193页注45。

[16] 同注15引书。

[17] 参见阿斯垂德斯坦得勒: 德国公益诉讼(Astrid Standler, Public InterestLitigation in German) , 载于2006年12月清华大学法学院《私人诉讼与公共利益学术研讨会》论文集。

[18] 同注17引文。

[19]杨严炎:示范诉讼的分析与借鉴,载《法学》2007年第3期。

[20] 同注17引文。