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金融类委托理财合同的形式和效力

时间:2009-01-07 点击:
案情及审判
原告为注册资本3万元的有限责任公司,其与被告订立资产委托管理合作协议,约定:原告受托为被告管理资产300万元,为期一年,投资收益三七分成;总资产浮动亏损超过本金30%时,被告有权提前结束合同;投资收益达到本金30%时,原告有权提前进行收益结算分配。协议订立后,被告向原告支付了4.5万元资产管理费,并将股票账户交与原告管理,后未经原告同意修改了股票账户的密码,自行交易并陆续划走了全部资金。原告遂诉至法院,请求确认资产管理合作协议已经解除,并要求被告支付30%的投资收益。后被告提起反诉,请求法院确认资产委托管理合作协议无效,并要求原告返回4.5万元资产管理费。
法院经审理后认为,未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务,故判决确认原、被告之间的资产委托管理合作协议无效。同时,法院决定对原告获得的4.5万元非法收入予以收缴。
金融类理财合同的形式和性质
一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理,由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动,经济媒体所谓的私募基金亦是金融类理财活动的一种。所以,金融类理财合同并非单一的合同类型,主要有以下几种形式和特征:
第一种是专户资产管理,即操盘人只掌握客户的交易密码,直接在客户的证券账户里操作,达到约定收益后分成。这种形式以客户的名义进行投资,理财方与客户之间形成委托代理关系。由于金融市场不同于以实物为标的物的传统市场,不加规范的专户资产管理会带来两方面的危害后果,一方面体现在受托人可以利用多个交易账户操纵某一个或某几个股票的价格,却不被监管部门所发现;另一方面,当前中国证券市场内部控制和外部约束机制均不健全,若委托理财合同将全部理财亏损的风险归于委托人,则在受托人不承担任何风险、受托人行为又难以监督的情况下,容易发生受托人侵害委托人利益的情况,比如不公平地对待各个账户,或者进行违法的利益输送,而且金融市场上的损害又极具隐蔽性,一旦损害造成诉至法院,委托人要胜诉也十分困难。
第二种是直接将资金打入个人或公司的账户进行集中操作,这种理财形式的性质应根据具体情况加以考虑。在将资金打入某一账户进行集中操作,各投资人按出资或约定比例共享收益、共担风险的,一般构成合伙;若一部分投资人以出资额为限承担有限责任,其他投资人(通常是实际的操盘人)承担无限连带责任的,则构成有限合伙;若各投资人依法注册成立公司,聘请有经验的操盘者对公司资产进行投资理财的,则是公司形式的理财活动。若非上述三种形式,且在相关理财合同中包含保底条款甚至最低回报条款的情况下,其实质与借贷无异,一旦被推广就变成了一种取银行而代之的融资活动,在目前中国金融国家控制的背景下,此类理财合同应为无效。#p#分页标题#e#
第三种是由信托公司作为受托人发行信托私募基金,聘请具有操盘经验的基金经理或者委托其他金融咨询类机构作为基金管理人进行操作。此时,信托公司与客户形成的是信托关系,目前所谓的阳光私募基金多采用这种操作形式,其主要的法律依据是《信托法》、《信托公司管理办法》以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》,只是在目前中国金融体制分业经营、分业管理的背景下,信托私募基金的批准机构是银监会而非证监会。
金融类委托理财合同的效力
金融性法律具有不同于传统民商事法律的价值取向,保护投资者利益,维护金融秩序是其立法宗旨,所以,法院在审理金融类理财合同时,不但要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为审判依据,而且要从金融性法律中寻找相应条款,作为认定相关合同效力的依据。
根据证券法的规定,证券业务应属于须经批准的国家限制经营的业务。虽然当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。故根据目前的法律,无资质机构的受托理财合同因违反证券从业资格的强制性规定而无效。那么,是否一切无资质机构的受托理财合同都是无效的呢?正确适用证券法第一百二十二条的关键在于理解经营证券业务的含义。
(一)何谓经营?
证券业务中的经营应具有法律上的商事性质。我国虽然推行民商合一,但从学理上看,证券法是典型的商法,具有不同于一般民法的价值取向,所以,它对从业资格等的限制针对的仅仅是行为主体的商事活动,否则,强行法必将过多地介入民事生活,违背私法自治的理念。
那么,行为的商事性质应当如何判断?第一,从行为目的来看,营利性是商事活动最本质的特点,所以,以营利为目的的行为才具有商事性质。第二,从行为主体来看,营利性企业作为典型的商主体,其受托理财行为应推定为具有商事性质的经营行为;自然人之间的委托理财多是基于亲戚朋友之间的身份信赖关系而产生,有别于营利性企业的经营行为,即使有营利的目的,也过于分散,尚不致对金融市场产生不良影响,故当事人的意思自治应受到尊重,其签订的委托理财合同原则上应为有效。第三,从行为方式来看,商事经营具有持续性、反复性、计划性、公开性等特征,即企业或个人在一段特定期间内持续不断地、同一反复地、有计划地并相对公开地从事某项营利活动。偶然一次或几次的营利行为不具有商事性质,如出卖自用废旧物品的行为;不公开的营利行为也不具有商事性质,如在封闭的亲友圈内的受托理财活动。而作为自然人受托理财行为效力的例外,若其在特定时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务,特别是进行集合性受托投资管理业务的,应认为该行为具有商事性质,且与其身份和资质不符,应为无效。#p#分页标题#e#
综上,在判断行为的商事性质时,主要可根据行为主体区别对待,辅之以行为方式作为例外,自然人的行为符合持续性、公开性等要素的亦构成商事经营。但由于公开性并非确定的概念,现实中存在着自然人对范围广泛的亲友,甚至亲友之亲友的受托理财行为,对此类行为的性质应如何认定?对此只能考量个案的具体情况加以判断,如受托范围、受托数额、结识途径,尤其是行为的社会危害性。但无论如何,站在尊重当事人意思的立场,法官对于边界模糊的行为应尽量肯定其效力。
(二)何谓证券业务?
由于法律并未明确规定证券业务的内涵,所以法官只能运用文义解释、体系解释等方法界定其范围。证券法第一百二十五条规定了证券公司经批准后可以经营的六项主要业务,从业务主体以及业务内容来看,这六项显然都属于证券业务的范围。其中,与委托理财有关的是第六项证券资产管理业务,该业务又包括:①为单一客户办理的定向资产管理业务;②为多个客户办理的集合资产管理业务;③为客户办理特定目的的专项资产管理业务。定向资产管理业务必须通过客户自身的账户为其提供管理服务,故双方形成委托代理关系;集合资产管理业务则通过专门账户为客户提供管理服务,专门账户的名称一般为证券公司-托管银行-集合资产管理计划名称,故双方形成信托关系。本案所涉合同即为第一种证券资产管理形式,属于证券业务。
无资质机构受托理财合同无效的法律后果
(一)对理财所得的处理严格界定非法所得
古罗马法谚有云:任何人不得因自己之不法行为而获得利益。我国法律则直接赋予了法院对违法行为的民事制裁权力,即法院在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁时,可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,或者依照法律规定处以罚款、拘留。民事制裁不同于民事责任,是具有公法性质的惩治处罚措施,故法院在适用时应慎重把握相关法律规定,避免制裁措施的滥用。
在本案中,被告作为营利性企业,明知或应知证券法对证券从业资格的强制性规定,却未经批准受托理财,不但其与原告签订的受托理财合同无效,而且该行为扰乱证券市场秩序,属于应受制裁的违法行为,其获得的4.5万元资产管理费属于非法所得,法院依法予以收缴。根据证券法第一百九十七条的规定,对非法经营证券业务的行为除应没收违法所得外,还应处以罚款,但鉴于被告在本案之外可能还存在其他违法行为须待查实后一并罚款,故法院建议证监会对此进行处理。另一方面,对自然人委托他人管理资产的行为,行政和民事法律并无禁止性规定,更无相关罚则,本案原告的委托行为在主观上也没有损害他人的恶意,不具有可制裁性,故其所获得的资产收益不构成非法所得,法院不应收缴。#p#分页标题#e#
(二)对理财亏损的处理正确适用缔约过失责任
金融类委托理财纠纷更多地出现在投资发生亏损的情况,按照一般的民法原理,合同无效将发生财产返还或损害赔偿的后果,那么,在委托理财合同因受托人无资质或其他属于法律、行政法规规定的无效情形而无效的场合,具体的无效后果又是如何?对此,有两种不同的意见:
(1)受托人应将全部委托资产本金返还于委托人,并支付中国人民银行同期定期存款利息;
(2)适用缔约过失责任,按双方的过错程度各自承担相应的投资损失。
笔者认为,后者比较可取。在投资亏损的场合,能够返回的财产本就不足以弥补本金,故合同无效必然发生损害赔偿的后果,此时,应适用缔约过失责任理论分配损失承担。具体又可根据主体资格和个案情况进行处理,一般而言,在委托人为自然人且委托数额不大的场合,法院可推定过错在受托人一方,由受托人对委托人的本金和利息损失进行赔偿;在委托人为法人或者委托数额较大的场合,委托人理应对交付自身财产于他人管理的行为谨慎小心,但实际上却未对受托人的从业资质加以审查,对损失的造成亦负有一定的过错,故可根据具体个案的情况确定其自身应负担的损失额。还有学者主张,受托人保证回报的案件,即使合同无效,也应由受托人向委托人支付本金和约定回报(可得利益损失),以弥补受托人的信赖利益损失。虽然受托人确是基于可获回报的信赖而与委托人分享资产收益,但金融案件的审理不但要着眼与个案中的利益平衡,还要尊重国家的整体经济政策,考虑金融市场的规范与稳定,所以,对于保证回报这类本身就有违金融规范而无效的条款,不应将之视为一种合理的收益预期在合同无效时予以支持。
有委托理财的需求就会出现受托理财的市场,这是事物发展的必然,频繁地否定金融类理财合同的效力将极大地破坏行为主体的合理预期和社会自发形成的交易秩序。所以,对金融类理财行为宜疏不宜堵,监管者适当降低受理金融类理财业务的门槛,出台明确的、符合实际的法律法规和规范性文件,将更多的理财机构纳入监管范围加以正确引导,方为上策。对投资者而言,一方面,应审慎选择理财形式和理财机构,在委托他人理财时选择有资质的、内部管理健全规范、内部控制严密完善、专业、诚信、业绩优秀的机构;另一方面,在签订理财合同时,应尽量详细约定自己的权利和受托机构的义务,对投资品种及其组合、账户设置、资金监管、风险提示、信息披露、责任承担等进行详细规定,同时注意避免法律不予保护的条款,也可加入利益捆绑条款,即可要求受托人投入资金在投资总额中须占到一定份额,以避免利益主体的缺位。#p#分页标题#e#
 
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