关键词：施工合同；合同效力；生效要件；无效合同；法律后果；垫资合同

合同管理是规范建筑市场的重要内容之一，加强合同的管理已成为建筑施工企业管理的重要内容和核心环节。合同的效力问题是合同管理的核心，没有依法成立的有效合同，其他的合同管理工作也就没有存在的可能和必要。因此，研究和认识合同效力，对于提高企业合同管理水平有着重要的意义。

1 合同效力的法理涵义及建设工程施工合同的生效要件

1.1 合同效力的法理涵义

所谓合同的效力是指因合同而生的对当事人的一系列权利、义务关系及相应的法律责任。对此可以从3个方面来理解：

（1）合同的效力是因合同而生的，或者直接产生、或者间接产生，而不是与合同无关、完全由法律直接规定的。作为合同效力产生根据的合同应当是依法成立的合同”，我国《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”所以从严格意义上讲，我们通常所称的合同效力仅仅指依法成立的合同的效力，否则我们就称之为没有效力的合同，即无效合同”。按照《合同法》的现行规定及司法实践，可以根据合同的效力状态把合同划分为有效合同、无效合同、效力待定的合同和可撤销的合同4种类型。无效合同和可撤销的合同，也会在合同当事人及利害关系人之间形成一定的权利义务关系，也有一定的效力；但是，这种效力不是根据当事人的约定产生的，而是法律直接规定的，因此，在严格意义上并不是合同的效力”只是由于这种效力的形成与合同的订立存在一定的联系，即如果没有订立合同就不会出现法律规定的后果，所以在广义上，这种效力也被成为合同的效力”。

（2）合同的效力是针对订立合同的当事人所产生的效力。通常认为，两个当事人不能通过合同为第三人创设权利，也不能为第三人设定义务。合同只涉及订立者自身的事务，只能在他们之间产生效力，这被称为合同的相对性。然而，合同不是孤立存在于社会的，往往涉及第三人的利益，涉及法律所允许或禁止的事项，使合同不仅仅会在当事人之间产生权利义务关系，还会在当事人和第三人（包括法院等国家机构）之间产生相应的权利义务关系，从而使合同的效力不仅限于订立合同的当事人。 #p#分页标题#e#

（3）合同的效力在内容上是一种权利、义务关系及相应的法律责任。合同的效力在很大程度上表现为一种合意之债，是约束当事人的一条法锁”。合同有效，当事人就应当按合同约定履行债务，实现债权；合同无效，法律认定其不能产生当事人追求的法律后果，当事人不能按合同约定履行债务，实现债

1.2 建设工程施工合同的生效要件

我国《民法通则》和《合同法》规定了合同有效的三项原则要件：一是订立合同的当事人具有相应的民事权利能力和行为能力；二是缔约当事人双方的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或重大误解；三是合同不违反法律或行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益。判断建设工程施工合同是否有效，除了看是否具备三项原则要件外，主要可以从以下几方面来看：

（1）签订建设工程施工合同的施工企业必需具备相应的资格条件和资质等级。法律规定建筑工程施工合同的承包人即施工方依法应通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

（2）签订建设工程施工合同应采用招标投标方式确定。招标投标是合同订立一种方式，通过这种竞争性交易手段实现对市场资源有效配置，在国际上被广泛使用，我国《招标投标法》也有明确的规定。

（3）签订建设工程施工合同必须采取书面形式。这是《合同法》第270条明确规定的。之所以如此规定是由建设工程合同特点决定的，建设工程施工合同一般具有合同标的大、合同内容复杂、履行期限较长等特点。为更有效的履行合同，避免日后双方发生纠纷，必须采用书面的形式对合同双方的权利、义务作出明确具体的约定，才能保证合同能够顺利的履行，才能保证合同双方实现合同目的。

（4）签订或变更建设工程施工合同应当办理备案。按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对合同价款、计价方式、结算方法、付款方式、质量、工期等实质性内容进行变更后需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。因此，施工企业必须慎重对待合同履行过程中的各种补充协议，即使是对本方有利的协议，也要注意及时办理备案，防止对方在发生纠纷时以该协议未经备案，应以备案合同为准为由，逃避协议义务。

此外必须要澄清两个误解：一是建设工程施工合同签订后工程没有办理开工许可证的，合同是否有效？笔者认为没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程施工合同效力没有关系。二是建设工程施工合同没有采取书面形式的，是否必然无效？笔者认为不然。发包人和承包人未以书面订立施工合同，并且一方未履行主要义务或者虽然已经履行主要义务但对方未接受的，则施工合同应该判定未成立（未成立的施工合同可以补充成立，并非自始无效）；但若一方履行主要义务对方接受的，如发包人已经支付全部或者部分工程款，或者承包人已经开始施工，且对方接受的，如不存在法定的无效情形，则施工合同成立并且有效。 #p#分页标题#e#

2 无效建设工程施工合同的情形及其法律后果

2.1 无效建设工程施工合同的情形

所谓无效合同，是指不具备法律规定的生效要件，不发生当事人期望的法律效力的合同。无效合同在性质上是自始无效。我国合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（即《法释（2004）14号司法解释》，以下简称《司法解释》）中对施工合同的无效认定也作出了限定性规定，《司法解释》第l条和第4条将具有以下5种情形的施工合同确定为无效合同：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；三是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

可以看出，《司法解释》确定的五种合同无效的情形中，前二种情形属于违反法律法规中的强制性规定，不具备合同有效的主体要件和方式要件，当然无效。第3种情形多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工或者没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订建设工程施工合同。这种情形也就是我们常说的挂靠行为，许多有关系、有门路、有办法承接到项目的低资质企业或以低资质企业名义出现的各种人员，因其企业不具备承接某些项目所需的资质等级，向具有相应资质等级的企业提出以某种形式允许其使用该企业的资质证书、营业执照，以该企业的名义承揽工程，并向该企业支付一定费用。在相关的行政法规中还将以下3种情形均定性为挂靠行为：转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承接工程的；项目管理机构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等不是本单位人员，与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系；建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的。我国《建筑法》明确禁止没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此第3种情形也违反法律法规中的强制性规定，也属于不具备合同有效的主体要件，建设工程施工合同无效。第4种无效情形中的非法转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。目前，我国建筑市场普遍存在非法转包的情况，其主要形式是将全部建设工程转包给一人（单位）或将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人（单位）。《建筑法》、《合同法》均明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。因此，第4种情形也违反法律法规中的禁止性规定，建设工程施工合同无效。第5种情形中的违法分包”主要包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。上述情形同时违反了《合同法》、《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》的强制性规定，建设工程施工合同无效。 #p#分页标题#e#

2.2 无效建设工程施工合同的法律后果从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但并不是不发生任何法律后果。《合同法》第58条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。”具体到建设工程施工合同，因其合同标的特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。综合《司法解释》有关无效建设工程施工合同法律后果的规定，主要将可能产生以下民事法律后果：

（1）折价补偿。《司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说合同无效但质量合格的，承包人有支付价款的请求权，但需要承担行政责任，接受相应的行政处罚，而且该条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。

（2）折价补偿并扣除修复费用。《司法解释》第3条第1款规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。可以认为，建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

（3）不支付工程款。《司法解释》第3条第2款规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

（4）过错赔偿。《司法解释》第3条第3款规定建设工程施工合同无效，且建设工程不合格的，对于因建设工程不合格造成的损失，若发包人有过错，则发包人也应承担相应的民事责任。即在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

（5）收缴当事人已经取得的非法所得。《司法解释》第4条明确规定了承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程合同无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，直接收缴承包人非法转包、违法分包建设工程取得的非法所得。 #p#分页标题#e#

2.3 建筑施工合同风险的防范

分析无效建设工程施工合同可能产生的上述5种民事法律后果，笔者认为，作为建筑施工企业除了在合同订立之时避免合同无效的情形发生外，还需要特别从2个方面防范风险。

（1）要特别重视工程质量。《司法解释》第3条、第10条、第11条都涉及了工程质量与合同效力及工程款支付之间的关系，这些条款集中表达的一个意思就是：如果工程质量不合格，发包人可以不付钱。对上述条款的规定是否公平，最高人民法院的解释是：建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。这样的解释当然也不无道理，但笔者认为，这样的规定将两个不同的法律关系直接挂钩不很妥当。例如，顾客出钱买了质量不合格的商品，顾客当然有依据《质量法》或《消费者权益保护法》的规定要求商家退还货物并给予赔偿的权利，但这与先前出钱买东西的行为之间是不同的两个法律关系。同样如果承包人交付了不合格的工程，发包人也可以在事后基于合同违约或相关工程质量法规要求承包人承担修复和赔偿的责任，直接规定可以不付工程款不很妥当。因为《司法解释》没有交代质量不合格的建设工程由谁来掌管，如果是由发包人控制的话，也就意味着发包人可以无偿占用凝聚着承包人的物力、人力、财力付出的产品，这就如同顾客没有付钱就把不合格的商品带回了家，这显然是不太合理的。更何况工程款之中还包含着人工费用，如果承包人收不到工程款，对解决拖欠民工工资问题也是不利的，也不符合中央的精神和《司法解释》的立法本意。另一个问题是有质量缺陷的建设工程可以减付工程款，但对如何减付，减付多少，法律和《司法解释》并无具体规定，都只能由法官根据案情来决定，不确定性很大。对于上述情况，作为我们施工企业来说虽然觉得不完全合理，但也必须适应和遵守，必须通过切实加强施工现场的管理，严把操作质量关，特别对一些容易出质量问题的工程必须加大对施工质量的监督力度，提高我们的工程质量。因为如果确实发生了工程质量不合格的情况首先是要承担工程维修的费用，如果维修不合格，就将面临收不到工程款的巨大风险，造成先前付出和投入的材料、人工费、机械费和其他支出全部付诸东流。

（2）要特别注意避免非法转包、违法分包和挂靠行为。《司法解释》不仅直接明确规定了承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程合同无效，而且还规定了人民法院可以根据民法通则第134条规定，直接收缴承包人非法转包、违法分包的建设工程取得的利益，应该说这一规定对承包人是很严厉的。因为近年来，人民法院对收缴当事人非法所得这种民事强制措施已经很慎用了，这次在该解释中予以特别强调，足以看出立法者对在整顿建筑市场非法转包、违法分包行为的决心。据相关人士透露，《司法解释》在起草时原不打算写进此条，但社会各方认为非法转包、违法分包和挂靠行为极易滋生腐败、造成严重工程质量问题，强烈要求收缴非法所得。该条规定对许多在事实上存在允许他人挂靠、收取管理费或将某些工程以包工包料形式整体发包给分包人的施工企业来说无疑将产生极大的影响。因为它不仅意味着本企业与发包人之间签定的合同无效，辛苦承接到的项目失掉，而且将被收缴向挂靠人或分包人收取的几个百分点的管理费，同时还将面临着企业社会信誉受损、被降低资质等级或接受行政处罚的风险。即便无效合同的行为未被发现，按照《建筑法》及其他相关法规的规定，总承包方就工程质量、工期等所有分包单位的行为向建设单位承担连带责任，也就是说如果发生分包单位不能或不能完全履行合同义务的情况，总包单位必须自行将合同履行完毕。以上这些风险对于仅收取不多的管理费”的总包单位来说将是不得不考虑的问题。我们通常把挂靠或以包工包料包定额消耗形式发包给分包人的项目称为双包工程”，如何才能规避双包工程”的法律风险？笔者认为必须同时从以下几方面入手：一是项目管理班子中的项目经理、技术、质量、安全、预算等主要成员必须由本单位人员担任，这既在形式上符合了法律的规定，同时也是对项目实施全过程进行有效监控，确保100％向业主履行合同所必须的。二是在合同形式上要尽量按部位、按不同专业分工进行发包，充分利用建设部规定的60种专业承包资质类别和13种劳务分包资质类别，以专业分包的形式与不同的分包单位签订分包合同。这样既符合了法律的规定，也可以提高总包单位的经济效益。必须注意的是：《建筑法》禁止将工程主体结构以包工包料的形式一次性发包给某一分包人。三是要严格控制和掌握分包人与其下包人或材料供应商之间签订合同和付款的情况，从而全面掌握总承包合同范围内参建各方的经济情况，有利于实施有效的监控。 #p#分页标题#e#

3 垫资合同的效力认定及风险防范对策

在建设工程施工合同的效力问题中，还需要特别注意的是《司法解释》确立了垫资条款有效的原则。《司法解释》第6条规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的精神，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。一是在《司法解释》起草过程中立法者考虑到，建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第52条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，因此不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。基于以上考虑，《司法解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，从而确立了垫资合同有效的处理原则。

令人感到担忧的是垫资合同被确立为有效后，垫资承包工程将浮上水面，发包人不再需要用其它隐晦方式要求承包人垫资，而完全可以在合同中明确约定。由于《司法解释》第6条第3款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，发包人通过招标也完全有能力迫使投标人在合同中既约定垫资又不约定利息，使发包人可以无息占用承包人的垫付资金。在现实的操作中，已经有工程自开工到竣工交付，全部资金由承包人垫资的实例，而且付款期限约定在竣工后1年。此种付款方式今后将会越来越多地出现。《司法解释》明确了垫资施工双方可在合同中以约定，但对垫资的方式、额度、风险分担、违约责任均无规定。笔者认为，在现有的市场环境和法律环境下在部分开发商信誉缺失，恶意拖欠工程款、拖欠民工工资问题仍然很严重的情况下，将垫资施工按有效来处理。一方面，虽然有利于保护迫不得已而垫资施工的承包人的利益。另一方面，也必然会给承包人带来更大的风险，所以在此情况下，就需要承包人更进一步增强防范风险的意识。很多专业人士提出应及时将工程款支付担保制度以法律法规形式加以完善，以担保或反担保的形式将施工企业的资金风险降到可以接受的程度。但在现实中，发包人给承包人提供工程款支付担保的很少，承发包双方市场地位的不对等很难成就一份公平的合同，难以从根本上保证施工承包方的权益。同时，这也将会对政府在房地产开发过程中要求开发商资金到位和清理拖欠工程款的措施产生巨大的负面影响。政府建设主管部门不得不面对一系列问题：既然垫资承包工程已经完全放开，对工程担保的管理应采取何种应对措施？在承包人垫资施工的情况下，对工程担保应如何加强管理？一旦控制土地使用权的发包人擅自转让了土地使用权，并转移了相应的收入，承包人垫资期限届满，原发包人无力偿还工程垫资款时如何切实保障承包人的合法权益？由于垫资行为有效，当承包人资金发生困难，农民工工资将更难支付，用什么方法来确保农民工的工资支付以确保社会的稳定？这一系列问题都迫切需要解决。笔者认为，对于垫资合同的法律效力问题仍然值得深入探讨，在修改《建筑法》时希望对此问题进行全面、系统的考虑。 #p#分页标题#e#

对建筑施工企业来说更加现实的一个问题是如果合同中明确规定了垫资，法律上就不作拖欠工程款处理，也就丧失了《合同法》第286条所赋予的工程款优先权，因为这一优先权完全是基于工程款的特定性质所确定的，从某种程度上讲建筑施工企业也就失去了最有力、也是最后的风险保障。因此，在建设工程施工合同起草、协商、签订的过程中，施工企业必须加强对合同的前置审核，特别是对合同标的额较大的施工合同要坚决避免垫资条款，即使事实上必须存在垫资，也要以降低进度款支付比例、工程款延迟支付等方式进行表述，使工程款的性质不发生改变，确保握有工程款优先权这一底线。