[关键词] 自由贸易区；服务提供者；身份标准；识别

服务提供者身份是国际服务贸易中一国给予他国服务贸易提供者享有贸易待遇，进行国际服务贸易统计以及实施反规避措施的区分标准，它在一般贸易中发挥着重要作用，而它在作为优惠贸易的自由贸易协定的框架下，需要将自由贸易逸成员与非成员的服务提供者区分标准提高，因此服务提供者身份标准的规则是排除非成员免费搭车和维系自由贸易区服务贸易自由化正常运作的基石。

一、一般贸易项下服务提供者的身份识别

各个国家、地区的服务贸易提供者在跨境服务、跨境消费、商业存在、个人商业四种形式的国际服务贸易中，会处于三种不同的法律环境。第一种，服务提供者方面所属的国家或地区没有与其他国家或地区设立任何服务贸易协。定；第二种，服务提供者方面所属的国家或地区缔结或加入了《服务贸易总协定》；第三种，服务提供者方面所属的国家或地区缔结或加入了有关服务贸易的经济一体化协定。在第一种情况下，服务提供者身份将由国际私法规则来确定；在第二种情况下，服务贸易提供者身份应由《服务贸易总协定》规定的方法和标准来确定；在第三种情况下，服务提供者身份由有关服务贸易的经济一体化协定以及该协定缔约方的法律所确定。由于无贸易协定和《服务贸易总协定》项下的服务贸易通常实行～定条件下的最惠国待遇或国民待遇，因此将此类服务贸易归纳为一般贸易，它与优惠贸易体制相对立。后者一般包括自由贸易协定、经济一体化等形式，一般与非协定成员之间不实行最惠国待遇，即非协定成员不得援引一般贸易协定项下的最惠国条款，要求享有优惠贸易体制的优惠和待遇。因此本文将无协定服务贸易与一般层次的多边协定服务贸易归纳在一般服务贸易项下。

(一)无协定贸易情况下的服务提供者的身份识别

服务提供者可以分为两种，一是自然人，而是法人。区分自然人或法人的服务提供者身份有着不同的标准。

(1)自然人服务提供者身份识别

作为自然人的服务提供者在提供跨境服务、个人商业存在方面，区分本国人与外国人具有很重要的作用。一般说来，本国的自然人只要具有行为能力，就可以成为国际私法关系的主体，一般不加限制，或只在某些特殊问题上有所限制。而外国自然人只有在内国具有相应的民事法律地位时，才能成为国际私法关系的主体，尽管当代各国普遍给予外国人以国民待遇或最惠国待遇，但同时有给予一定的限制在无条约义务的情况下，一个国家有充分的主权决定，允许外国服务提供者在本国提供服务，还是限制、禁止外国服务提供者身份提供服务。在区分本国自然人与外国人时，国籍和住所具有十分重要的作用。

首先，国籍是确定自然人服务提供者身份主要的依据。

国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份，是一个人作为某一国家人民的资格，也就是作为该国公民的资格。国籍的内容是由国内法来规定的。尽管有的国家法律对于国籍有不同的规定，有的国家规定依血统确定子女的国籍，有的国家规定依出生地确定子女的国籍；不同的国家规定了不同的外国人人籍的条件；有的国家还将国籍分为公民籍与国民籍，但是依照一国法律取得该国国籍在民事法律关系能够确认自然人服务提供者的身份，进而是个人和国际法的利益之间的主要联系，是国家对其国民的管辖权，以及该国对其在国外的国民及其财产保护义务的国际法依据∞]。在尊重和礼让的原则下，各国允许他国自然人服务提供者在本国提供服务。

第二，住所是确定自然人服务提供者身份的补充依据。

对于香港、澳门特别行政区的自然人，尚未成立主权国家的巴勒斯坦人或者是一个无国籍人，前者他们具有中国国籍，他们又有中国宪法和特别行政区基本法赋予的与其他国家开展经贸关系或活动的权利，他们需要自己国籍以外的独立的身份，而关于后者他们没有国籍，在开展国际服务贸易活动的过程中，也需要有国籍以外确定身份的标准。这个标准与他们生活、活动的中心住所或居所有着密切的联系，通过永久居留权的形式来表达。在确定服务提供者身份标准时，永久居留权是一个补充的、辅助的标准。

(2)法人服务提供者身份识别

关于法人服务提供者身份识别，存在国籍标准和住所标准。

国籍在识别法人身份处于主要的地位，虽然在学理上有些学者否认法人的国籍，但是在实践上，法人具有国籍已经得到肯定。确定法人国籍的方法，国际上无一致的做法，大致有以下几种主张：(1)设立地主义，亦称登记地主义。这种主张认为：法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人为内国法人，凡在外国设立的法人为外国法人；(2)住所地主义。这种主张认为：法人的住所是法人的经营管理或经济活动中心，法人的国籍因而应依住所所在地而定；(3)资本控制主义。这种主张认为：法人成员的国籍就是法人的国籍，法人成员的国籍与所在的国家通常是一致的；(4)实际控制主义。这种主张认为：法人实际上由哪个国家控制，即应有那个国家国籍；(5)准据法主义。这种主张认为：法人都是依一定国家法律规定并基于该国明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之。#p#分页标题#e#

在实践上，也有的国家以住所来确定法人的国籍，在确定住所时又有管理中心所在地说，营业中心说以及法人住所地依其章程说。虽然存在以上各种观点与主张，但是巴塞罗纳案动力牵引公司案、印度博帕尔农药厂毒气泄露索赔案表明，在一般情况下，资本控制、实际控制很难成为在法人国籍之外的单独的识别标准。

(二)《服务贸易总协定》关于服务提供者身份识别

《服务贸易总协定》是缔结和参加该协定的成员之间的条约，它只能约束成员以及隶属于该成员的服务提供者，而不能约束非成员以及隶属于非成员的服务提供者，当然隶属于非成员的服务提供者也不能享有在《服务贸易总协定》项下的市场准入以及其他贸易待遇。为了保障成员及其隶属其的服务提供者享有上述待遇，《服务贸易总协定》第二十八条规定对服务提供者在该协定项下隶属于某一成员的身份进行了界定，并且对自然人身份识别于法人身份识别规定了不同的标准。

(1) 自然人的服务提供者身份识别

关于自然人的服务提供者身份，《服务贸易总协定》采取了国籍、居留权的标准。首先，《服务贸易总协定》按照国籍标准，居住在该另一成员或任何其他成员领土内的自然人，如果其根据该另一成员的法律为其国民时，可以具备在《服务贸易总协定》项下服务提供者的资格。在这里《服务贸易总协定》提出了成员的国民，即国籍作为服务提供者判定标准。

第二，《服务贸易总协定》按照居留权标准，在以下两种情况下，可以作为界定《服务贸易总协定》项下服务提供者的身份标准：第一种情况是参加《服务贸易总协定》的单独关税区的成员，不是主权国家，因此它不能用国籍作为居住在辖区内的自然人服务提供者的身份，而只能采取单独关税区行使和许可的居留权作为身份识别的依据；第二种情况是一个主权国家成为世界贸易组织的成员时，它给予不属于该国国民的自然人以居留权，不论该自然人是否居住在该成员境内，只要该成员在接受或加入《世界贸易组织协定》时已经通知世界贸易组织给予具有居留权的非本国国民享有与其国民相同的待遇。在以上两种情况下取得一个成员居留权的自然人，就具备了在《服务贸易总协定》项下服务提供者的资格。

(2) 法人的服务提供者身份识别

关于法人的服务提供者身份，《服务贸易总协定》采取了注册地、营业中心、资本控制、和经营控制的标准。《服务贸易总协定》第二十八条第(1)款规定指根据适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以盈利为目的，无论属私营所有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。在服务贸易四种方式中，跨境服务、跨境消费、商业存在涉及到作为法人的服务提供者。．一成员的法人在另一成员境内提供服务，该法人是依其所在国家或地区的法律组织和设立的，一成员的消费者到另一成员境内消费，该另一成员的法人服务提供者是依所在国家或地区法律组织成立的。在这里，提供服务的法人的原始国籍是在其本国取得的，投资者主要是本国人，依照注册地标准对其身份进行识别：一#p#分页标题#e#

般不会产生身份问题上的异议。但是，在另一成员提供服务的商业存在形式，即非所在国国民、组织、机构在另一成员设立经营机构，不论是公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会，在按照注册地标准判定作为商业存在的该经济机构时，投资者可能既不是所在国的国民或组织、机构，也非任何世界贸易组织成员的国民、组织、机构，非《服务贸易总协定》成员的投资者在某一成员境内设立经营机构的行为，按照单纯注册地原则，就可以轻而易举地享有《服务贸易总协定》规定的成员的权利，这完全与《服务贸易总协定》以及《世界贸易组织协定》的宗旨与原则不相符合，因此《服务贸易总协定》在注册地标准之外，还设定了其他辅助性标准：营业中心、经营控制和资本控制的标准。《服务贸易总协定》第二十八条。不仅规定另一成员的法人需要依另一成员法律成立，并且需要在该成员或任何另一成员境内从事实质性的商业活动；或者被一成员的自然人控股或被在任何一个成员境内注册的法人所控股；《服务贸易总协定》第二十八条(n)款(i)项进一步明确了对服务提供者资本控制的比例，该(i)项规定：法人应由一成员的个人所拥有，其标准是成员的股东拥有的股本超过50％。另外《服务贸易总协定》第二十八条条(n)款(i)项条(n)款还规定了法人服务提供者的另一个辅助标准营业控制，《服务贸易总协定》第二十八条条(n)款(ii)项规定，作为服务提供者的法人应当由成员的国民或永久居留权人指定大多数董事或控制董事的行为；《服务贸易总协定》第二十八条条(n)款(ii)项规定，作为服务提供者的法人应当是由成员韵一个或多个国民或永久居留权人控制的关联企业。

二、自由贸易协定框架下服务提供者身份识别标准

(一)优惠贸易规则通常不受与一般贸易规则的制约

一般贸易项下的双边和多边贸易协定，分别实行互惠的最惠国待遇或多边最惠国待遇，但是它们在优惠贸易项下，例如自由贸易协定、经济贸易联盟情况下，则不适用。

《服务贸易总协定》第五条第l款明确规定：本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定。《服务贸易总协定》的成员可以按照其订立的双边或多边服务贸易自由化协定，给予该自由贸易协定的缔约方比《服务贸易总协定》的成员更高的优惠和待遇。与此同时，《服务贸易总协定》对成员订立自由贸易协定设定了以下规范性条件：(1)服务贸易自由化覆盖面足够广，包括众多部门，贸易量达到相当程度，涵盖服务贸易的主要供应方式；(2)取消以上服务贸易自由化部门的实质性的歧视措施；(3)发展中国家的利益参加的服务贸易自由化协定在取消实质性歧视措施方面和在自然人拥有和控股法人方面享有更多的优惠；(4)《服务贸易总协定：》成员的服务提供者根据以上自由贸易协定的参加方的法律所设立的法人，则有权享受该协定项下给予的待遇，只要该服务提供者在该协定的参加方领土内从事实质性商业经营。#p#分页标题#e#

《服务贸易总协定》的成员在订立自由化协定的应当立即通知服务贸易理事会，接受理事会的审查；(6)参加服务贸易自由化协定的参加方，不可对任何《服务贸易总协定》成员从此类协定中可能获得的贸易利益寻求补偿。《服务贸易总协定》允许成员在在普遍的、多边贸易体制之外，建立区域性的优惠贸易体制，其总体考虑在于，《服务贸易总协定》与服务贸易自由化协定的最终目标是一致的，都是为了实现服务贸易的自由化，但是它们实现的步骤、进度是不一致的。《服务贸易总协定》由于其成员众多，它们在政治体制、经济发展、社会文化宗教存在者较大的差异性，难于在短时间实现服务贸易的完全自由化，而区域经济一体化的成员数量较前者少很多，它们在政治体制、经济发展、社会文化宗教差异性小得多，因此比较容易实现服务贸易更大范围、更高层次、更快的自由化进程。允许部分成员缔结服务贸易自由化协定，是通过部分成员的服务贸易自由化推动和实现全面的服务贸易自由化。《服务贸易总协定》是将服务贸易自由化协定看成是其前进发展中的一个阶段。但是，毕竟部分成员的实现的服务贸易自由化体制，对于其他世界贸易组织成员将造成区别待遇，对《服务贸易总协定》体制带来巨大的冲击。因此，对假借服务贸易自由化协定的名义，实行对其他服务贸易总协定成员实行区别待遇的负面影响，有必要对其进行约束。部分成员有权给予服务贸易自由化协定成员更多的优惠待遇，是以实质性地在成员间实现了服务贸易自由化为代价和前提条件的。

只要符合了《服务贸易总协定》关于经济一体化的门槛条件，该协定则对服务贸易自由化协定实行的区别待遇是不加干涉的。因此，《服务贸易总协定》对成员建立经济一体化组织与安排约束程度是很低的。

(二)优惠贸易框架下的服务提供者身份识别需要更高标准

关于服务贸易的经济一体化组织与安排的基本内容，就是在成员间实现大范围、高层次、高水平的服务贸易自由化；每个经济一体化组织的成员在另一成员境内将享有服务贸易自由化的较高待遇。这种待遇比非经济一体化的其他世界贸易组织成员高得多，这样就形成对于其他世界贸易组织成员的歧视待遇。这种歧视和区别待遇是合理的，也是合法的。但是其他世界贸易组织成员的服务提供者，会利用在经济一体化组织成员境内的法人注册或成立，成为该成员的法人，而不适当地享有只有服务贸易自由化组织成员的服务提供者才能享有的优惠待遇。这样就使得服务贸易自由化协定失去了其划分优惠贸易与一般贸易的区别。#p#分页标题#e#

为了维持服务自由化区域合作的正常贸易秩序，有必要将一般贸易关系与优惠贸易关系区分开来，将优惠贸易体制下的服务提供者身份与一般贸易项下的服务提供者的身份区别开来。只让经济一体化协定框架内缔约方的服务提供者享有优惠待遇，不让该协定以外的服务提供者分享优惠待遇。

为区分服务提供者的身份，《服务贸易总协定》对自然人服务提供者采用了国民和居留权标准，对法人服务提供者采用了注册地、营业中心、资本控制和实际控制的标准，以便防止非协定成员的服务提供者滥用《服务贸易总协定》项下的优惠和权利。《服务贸易总协定》在传统法人身份识别注册地标准之外，几乎采用了防止该项下优惠和权利溢出的全部能够采用的手段营业中心、资本控制和实际控制。

《服务贸易总协定》作为一般贸易项下的协定，在区分服务提供者方面，既然可以采用营业中心、资本控制和营业控制标准，那么自由化程度、优惠层次更高的经济一体化协定项下，在确定服务提供者身份方面当然也可以采用营业中心、资本控制和营业控制标准；由于经济一体化协定关于服务贸易自由化程度、优惠层次更高，所以采用识别服务提供者方面身份的营业中心、资本控制和营业控制标准的水平也可以较《服务贸易总协定》更高。

(三)经济一体化框架下服务提供者身份主要识别标准

经济一体化框架下，界定成员服务提供者身份主要有以下两个目标：(1)界定享有优惠贸易权利主体的范围；(2)防止优惠待遇的溢出。为事先以上两个目标，有必要在注册地为主要标准的基础上，交叉采用资本控制和管理控制的标准。

第一，注册地标准应当商业登记为重要标准，必要时可以附加专业服务资格许可。在服务贸易领域，服务的质量因服务提供者的专业水准而异，因此在众多服务领域，各个国家或地区政府分别对有关服务提供者的职业准人设定标准，比如会计师、律师、医师、评估师、设计师、建筑师等专业服务岗位，需要有行业资格准人许可或有关执照。服务提供者身份在注册地标准的范围内，可以加上本地专业资格许可登记的内容。

第二，资本控制应当成为识别服务提供者身份的辅助标准。注册地标准在识别服务提供者身份时，存在明显的缺陷，它不能防止区外的服务提供者来区内注册，特别是在我国加入世界贸易组织以后，《服务贸易总协定》明确规定，在经济一体化体制框架下服务提供者身份依照各成员国内法规定的标准，如果各成员在服务提供者身份标准上留下了溢出的漏洞，在世界贸易组织的框架下不能要求补偿，也就是各成员活该，自作自受。因此，有必要通过资本控制标准控制服务提供者身份的溢出效应。根据实际情况，规定法人服务提供者身份的资本控制范围为：公民或本地永久性居民持有50％以上特定比例的股权或者股权的服务贸易企业、法人、公司，属于本地的服务提供者。资本控制不仅仅是有效识别外国服务提供者身份的利器，也是授予控制外国服务企业、公司、法人享有经济一体化特别优惠待遇的衡量标准。我们可以借鉴美国对海外私人投资企业的身份识别标准，将公民或本地居民持有95％以上股份或者股权的外国服务贸易企业、公司、法人识别为本地服务提供者身份，赋予它们享有以上特别优惠待遇。#p#分页标题#e#

第三，管理控制也应当是识别服务提供者身份的辅助标准。作为服务提供者的企业、法人、公司不仅仅需要本地居民占有大多数股权，而且还要求其管理及其业务操作控制在本地居民手里；即掌握服务提供者的企业、公司、法人的决策、管理人员以公民和本地居民为占据多数，董事长、总经理、财务总监等重要职务由公民或本地居民担任，并且服务提供者的收益主要由本地股东、雇员分享；服务提供者的股东、管理人员、雇员是其企业、法人和公司的主导者，而不是性同虚设的傀儡。

三、CEPA项下服务提供者身份识别标准及其修订建议

(一)CEPA规定服务提供者身份标准CEPA附件五《关于服务提供者定义及相关规定》中关于自然人服务提供者身份以国籍和居留权作为标准，对内地适用国籍标准，自然人指中华人民共和国公民；对香港适用居留权标准，自然人指香港特别行政区永久性居民。

CEPA附件五关于法人服务提供者作了定义：法人是指根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)。在区分是否属于香港法人时CEPA附件五则采用了设立标准、经营标准以及特别标准。

(1)设立标准。CEPA附件五规定除法律服务部门外，香港服务提供者在内地申请服务时，应提供有效商业登记证和有关服务登记牌照和许可。

(2)经营标准。CEPA附件五规定香港服务提供者应在香港从事实质性经营活动，申请到内地提供的服务性质与范围应与在香港的服务相对应；已经在香港从事3年以上实质性商业经营，提供建筑、工程服务、金融服务的香港服务提供者应在香港从事5年以上实质性商业经营；香港服务提供者在实质性经营期间应依法纳税；香港服务提供者应香港拥有或租用与经营规模相应的业务场所；香港服务提供者应雇佣50％以上的在香港不受限制的居民和持单程证来港定居的内地人士。

(3)特别标准。针对法律服务行业，CEPA附件五规定香港的法律服务提供者身份识别标准为：除了在香港正式注册登记、实质经营3年以上，依法纳税、拥有或租用相应规模的业务场所以外，还要求律师事务所的独立经营人以及全部合伙人为香港执业律师，以及业务范围主要提供香港本地法律服务。

关于CEPA服务提供者身份标准设计中，主要考虑的有两个因素：首先，给予香港服务提供者在中国加入世界贸易组织的过渡期内早先进入内地市场；第二，帮助香港克服由于东南亚金融危机以后出现的经济衰退局面，在一定程度上继续发挥内地改革开放的窗口作用。#p#分页标题#e#

CEPA关于香港服务提供者法人身份标准方面，从自由贸易协定的角度上看，是比较宽松的，甚至比处于一般贸易水平的《服务贸易总协定》规定的标准还要宽松。CEPA只是在设立标准和实质性商业经营标准上与《服务贸易总协定》规定的基本相似以外，基本不涉及资本控制标准，除法律服务以外，也不涉及实际控制标准。唯一超出《服务贸易总协定》实质性本地商业经营标准的只有35年的法人经营期限。这种方案设计的目标是主要让香港本地的提供者早于世界贸易组织成员在过渡期结束以前，就进入内地服务贸易市场。但是这样的安排在中国加入世界贸易组织的过渡期结束以后，CE-PA给予香港服务提供者身份在市场准人、国民待遇等方面优惠就十分有限。另外，CEPA在市场准人和国民待遇方面，比中国人世承诺方面稍微宽松一些，加强了外国服务贸易企业利用香港进入内地市场的跳板功能和作用，这对于经历东南亚金融危机以后香港经济的复苏，扩大香港的就业，稳定香港的经济起到了一定的促进作用，有一定的合理性。

(二)CEPA适用范围拓展后存在的问题

CEPA签订以后，内地对香港放宽了管理咨询、会议展览、广告、会计等17个行业的市场准如。大体而言，内地的开放措施可让香港的公司及服务提供者先于内地与世贸组织允许的开放时间表进人内地市场。在个别行业，如建筑及房地产、物流、运输、分销、法律及视听服务，内地的开放措施将超越其加人WTO承诺。

根据香港的公司制度，设立公司和企业门槛低，采用授权资本制和认缴制，没有法定最低资本限额的要求，手续简便，仅需时14天，可成立一家电话留守公司，委托代理公司操作，维持成本极低，且无股权比例要求，外国投资者可以100％控股，通过35年的商业经营，雇佣一些当地员工，比较容易地就取得香港公司的身份；转而申请在内地提供服务，从而饶过世界贸易组织多边贸易体制，轻而易举地享受到内地在CEPA中提供给香港的公司及服务提供者超越内地开放时间表和超越中国加人世界贸易组织时承诺，包括市场准入、商业存在、专业资格的承认和注册资本的最低限额等方面的优惠待遇。。

CEPA关于香港公司身份产生的溢出效应一方面产生和扩大了香港作为中国服务贸易方面对外开放的窗口作用，提高了香港的就业率，繁荣了香港的经济。按照现有的CEPA内地对香港的开放水平，CEPA产生的香港公司溢出效应尚可以维持。但是；如果内地与香港进一步扩大服务贸易的市场准入，特别是扩大香港具有优势的证券、期货、金融行业的市场准人，由于上述香港公司溢出效应的存在，大幅度提高内地与香港关于服务贸易自由化，却是内地经济所不能承受的。 #p#分页标题#e#