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根据经济与合作组织(OECD)的定义，卡特尔通常指竞争者之间限制竞争的协议、共谋做法或者安排，包括固定价格、操纵投标、建立出口限制或配额、分享或分割市场等行为。[1]这一定义主要是指所谓的核心卡特尔，亦即最典型、危害性最大的卡特尔，但就其实质而言，也概括了卡特尔的本质特征，此概念的外延即可视为卡特尔的基本定义。而由来自两个以上国家的企业参与的卡特尔被称为国际卡特尔。在经济区域化和全球化同时发展并日益加深的今天，市场一体化的趋势已经非常明显，在这一情况下，国际卡特尔对经济造成的危害便更为巨大。
一、卡特尔的危害
卡特尔造成的危害可以从宏观和微观两个层面上加以分析。从宏观上看，卡特尔通过不合理的方式获得市场支配力，剥夺了其他生产者和广大消费者的利益，同时也阻碍了卡特尔参与者自身的进取心和创造力，从而既严重损害了竞争机制，又抑制了经济的活力。而且，这种行为不能产生任何能证明其公平性的或者有任何补偿作用的利益。从微观上分析，卡特尔通过共谋或协议减少产出，并将价格提高至竞争水平以上，使得消费者必须支付更多的钱，或者只能购买更少的卡特尔化产品。此外，卡特尔还可能造成生产的产品(或服务)质量下降，消费者被迫以更不合意的产品代替相同数量的他们本来想要的产品，因为后者的价格是他们无法承受的。对消费者来说损失更大的往往是他们不得不付出更高的卡特尔价格购买他们想要购买的那个数量的产品。同时，还必须考虑卡特尔对消费者全体产生的总影响:他们在毫不知情的情况下支付了高于竞争水平的价格，而这种价格是知道或应该知道其行为为违法的生产商之间协议的结果。在经济学上通常把效率细分为分配效率、生产效率和动态效率。其中，分配效率是指将资源分配给最有效率的生产者，生产效率是指提高和促进生产的效率，而动态效率则通常指通过技术革新和进步取得进步的效率。卡特尔对三种效率均非常有害。卡特尔直接导致资源的不合理分配，压抑了未参加卡特尔的企业的市场竞争，使得这些企业很难对卡特尔形成有效竞争。除了资源不合理分配，卡特尔人为地使得其成员无需加入激烈的市场竞争，其结果则可能是降低了控制成本和技术革新的动力和压力。这种对生产效率和动态效率的危害及以上对分配效率的危害都一样是非常现实的。越来越多的资料和证据显示，卡特尔对全球经济的危害远远超过我们的预期。据美国一位学者的统计，自1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等竞争当局发现并公开的私人国际卡特尔共有167个，29平均持续时间6年左右，影响的贸易额合计达5390亿美元，对相关产品的垄断性加价合计达1370亿美元，平均加价幅度为25%。而被发现并公开的卡特尔，据估计只占全部秘密存在的卡特尔的10%-30%。[2] #p#分页标题#e#
二、卡特尔所造成损失的计算与补偿
卡特尔能够产生巨大损害是毋庸置疑的，但是将这种损害量化却很难。OECD在一次调查中所收集的数据显示了有关卡特尔所产生损害之巨大的一些证据，由此得出了以下虽未必严谨但很重要的结论:卡特尔所产生的损害比预想的还大，而且这种损害每年一定能超过数十亿美元。基于以下理由，计算卡特尔的损害虽然很困难，但各国可能又不得不做:首先，或许也是最主要的是需要告知消费者和决策者打击这种行为的重要性。只有对卡特尔造成的危害和损失有一个基本的而且是科学的计算和评估，才能让消费者、立法者、决策者认识到打击和遏制卡特尔的紧迫性、必要性。第二，计算损害还是为了向遭受这种非法协议影响的消费者进行补偿。如果从传统的民法意义上分析，卡特尔属于一种侵权行为，对遭受侵权行为的受害人的补偿通常应当以其受到的实际损失为限。
此外，只有理解卡特尔产生损害的范围，政府才能对这种行为使用适当的制裁办法，即使用能够有效抑制卡特尔行为的制裁办法。因为计算卡特尔损失的巨大困难，各国竞争法主管机构通常倾向于把重点放在卡特尔经营者违法获利上，这样做的原因主要是:
第一，因为这可能是比较容易计算的。当然，容易程度只是相对的，违法所得的计算也并不如理论上那么简单。通常的方式是计算卡特尔协议导致的价格增加(“增加的价格”)，可以使用预测的没有受到影响的价格，或者通过调查证明与被影响市场相当且没有共谋的一个或更多的其他市场确定的“基准”价格。当然，确定用于判定非法增加获利的假设竞争价格或“参考价格”本身也是很难的。
第二，计算违法获利还与对卡特尔的制裁有关。对卡特尔行为进行制裁的公认目的是抑制这种行为，最佳制裁应确保潜在的卡特尔经营者不能期待从这种行为中获得任何利润，也就是说这种制裁将会使他们失去通过卡特尔行为获得的所有利润。因此，要想实施最佳经济制裁应考虑违法行为的增加获利。 #p#分页标题#e#
对一个卡特尔进行制裁不但要考虑该卡特尔实现的获利金额，还要考虑到任何特定的卡特尔都会被发现和控告的可能性，对于这一点已经达成了广泛共识。因为并不是所有的卡特尔都会被发现，对于一个被发现的卡特尔进行的经济制裁应该超过该卡特尔实际实现的增加获利金额。通常认为，6或7个卡特尔中只有一个会被发现和控告，这表示经济制裁至少应该是其增加获利的6倍。[3]如上所述，确定增加获利可能很困难，一些专家建议在无法计算增加获利时使用代表物，例如参加者总营业额的百分比。①
三、各国制裁和遏制卡特尔的努力
罚款作为对卡特尔的最重要的遏制手段，从理论上讲必须足够高到能够彻底剥夺卡特尔参与者的非法所得，否则，势必难以消除建立和维持卡特尔的基础。基于此，各国采取越来越严厉的制裁措施来打击卡特尔。上个世纪90年代初，美国司法部对违反《谢尔曼法》的最高罚款额是500万美元;而在今天，美国司法部已经对超过40个公司以及1个个人处以1000万美元以上的罚款，对6起参与国际卡特尔的企业的罚款更是超过了1亿美元，其中对Hoff-man-LaRoche公司罚款达到了5亿美元。[4]这一趋势在欧共体也体现得非常明显。在维生素卡特尔案中，欧委会对8家企业处以高达8.5亿欧元的罚款，仅仅对Roche一家企业的罚款额就达到了4.6亿欧元。目前，已经或正在修改反垄断法从而增强打击卡特尔力度的国家有巴西、加拿大、丹麦、法国、新西兰等十几个国家。中国在反垄断法草案中也考虑将罚款的上限规定为1000万元人民币，这在中国现有法律中是非常罕见的。
多数国家的竞争法都有对实施卡特尔行为的组织处以大量罚金的规定。但是在一些案例中，依据这些法律判定的最大罚金金额都不足以达到很多专家建议的卡特尔违法获利的倍数。在一些国家，自然人也可以被处罚款，在少数国家，自然人甚至会被判坐牢。卡特尔对受害人金钱损失的补偿是对卡特尔进行经济制裁的另一个组成部分。无论是否有可能准确计算对企业进行经济制裁的最理想金额，在实践中如何执行依然是一个问题。对自然人进行制裁，从而使其为自己的行为承担个人风险，有效地遏制了卡特尔行为。如下所述，虽然现在没有几个国家基于卡特尔行为对个人进行制裁，但是一些国家正在考虑加强此种制裁。对卡特尔强有力的制裁与处罚能够增加卡特尔成员“背叛行为”的可能性。因为恐惧个人受到罚金甚至刑事制裁，知悉卡特尔行为的公司高层管理人员有可能向政府告密，并配合政府调查人员以换取罚金的减少或免除。② #p#分页标题#e#
依据多数国家竞争法，判处的罚金多是以绝对数字或被告公司年营业额的百分比表示的。由于在评估卡特尔所实现的非法增加获利方面没有更多经验，所以很难知道这些罚金是否足以达到所需的增加获利倍数。新西兰最近完成了一项对卡特尔案例中最佳制裁的深入研究，所以在这点上，其颁行的新法可以做一个基准。该法中规定的罚金最大金额大于非法增加获利的3倍、1000万新西兰元(等值于大约480万美元)或企业总营业额的10%。在多数其法律规定了罚金金额最大绝对值的国家，这个最大金额都低于1000万新西兰币，但是，这些国家还规定了替代最大金额，即被告总营业额的10%，这是符合新西兰标准的。
在少数国家，自然人是可能因为卡特尔行为被处以罚金的，罚金金额通常很大。在经合组织中，9个成员国的法律都有对自然人判处坐牢的规定。14个成员国允许对卡特尔受害者的金钱损失予以补偿。现在一些国家正在对实施卡特尔行为的企业处以大量罚金，但是更多的国家还没有这样做。没有几个国家在对自然人进行具有预防性的制裁，但是，制裁更为强硬的趋势还是值得注意的，几个国家正在修订法律和惯例，倾向于增加对卡特尔及其成员的制裁。③
经合组织调查表明，在1996年至2000年的调查期内，有10个国家已经判处了超过100万美元的组织罚金。其中，在3个国家中，最大罚金金额都超过了1000万美元;在两个国家中，最大罚金金额为1000万至1亿美元;在其余国家中，最大罚金金额为100万至1000万美元。在调查期后面的几年中，这些大额罚金从数量和严重性上都有增加。但是在其余国家，没有超过100万美元的罚金，一些国家的罚金金额非常小甚至没有。[5]
调查还表明，只有4个国家对自然人处以罚金。在其中3个国家，最大罚金金额都超过了10万美元。只有两个国家，即加拿大和美国，对自然人判处坐牢。到目前为止，美国是这方面的典范。1999年，美国法院做出了28个这样的判决，2000年则为18个。1999年判决的平均刑期大约为8个月，2000年为10个月。[5]虽然几个国家都有对卡特尔受害者的金钱损失予以赔偿的可能，但是只有在美国这种做法才是比较普遍的，而在其他国家，原告得到这样的裁决虽然在理论上是可能的，但是在现实中却并不容易。 #p#分页标题#e#
根据经合组织在几个案例中将经济制裁和卡特尔的违法获利进行的比较，以罚款金额占违法获利的百分比计，罚款的差距很大，从3%到189%不等。只有4个案例(其中两个是美国案例，一个是加拿大案例，另外一个是德国案例)中的罚款超过了违法获利。但是任何案例中，罚款都没有达到一些专家建议的增加获利的2或3倍。因此，结论只能是虽然对卡特尔进行更严厉制裁明显呈不平衡趋势，但可获得的资料表明，要有效制止这种行为需要更严厉的制裁。
四、国际社会打击卡特尔的共同努力
在当前经济全球化日益加深、跨国公司在全球配置各种生产要素的情况下，国际卡特尔的危害已经远远超越了国家的界限，成为各国经济社会发展的共同敌人。各国在打击国际卡特尔方面是有着共同利益的，有效遏制和规范国际卡特尔有赖于有效的国际合作。从理论上讲，国际合作的形式有以下几种:
1.国际统一的反垄断规则，并由某一国际组织对包括国际卡特尔在内的跨国限制竞争行为加以规制;
2.竞争政策的多边合作，这一合作形式仅在自愿参加的基础上在各国反垄断主管机关之间进行政策协调与研讨，并不针对具体案件的合作调查;3.双边合作与协调，既有涉及具体案件的合作，也有竞争政策方面的协调;4.双边之间就案件的管辖权订立基本规则，在发生对多个国家产生影响的案件时根据规则确定案件管辖地。
由于各国在法制传统、法律制度、社会制度以及对司法主权的认识甚至文化传统等等方面存在着极大的差异，在可以预期的未来建立统一的国际反垄断规则是不现实的。基于这种认识，各国开始寻求建立双边基础上的反垄断法合作，通过自愿基础上的信息共享、协助调查乃至协助执行法院判决等方式，以实现对跨国限制竞争行为的更有效规制。欧盟和美国之间、美国与澳大利亚之间的合作协议就是其中的典型。这些合作模式已经为共同遏制、打击国际卡特尔做出了有益的、积极的探索和尝试，但从近百个已有反垄断法的国家乃至从全球来看，这些合作无论是深度还是广度都还远远不够。随着经济全球化趋势的发展，尤其是由于主要的发达国家主张世界经济自由化以及在国际范围内解决与竞争有关的问题，竞争政策已经逐渐超越了一国疆界，在更大程度上变为越来越紧迫的一个国际议题。如前所述，国际层面上的有关竞争政策的统一与协调工作虽然已经有比较长的历史，但是实质性的进展并不显著。在竞争法和竞争政策国际范围内的最初目标是建立国际范围的竞争政策框架，对限制竞争行为加以规范，并对核心卡特尔等严重损害竞争机制并且被各国竞争法均视为违法的反竞争行为严格加以限制，这些最初的目标对于发展中国家来说就是对国内经济的一种支持。但在今天，这些目标已经因为现实的困难而逐渐被抛弃。在这种情况下，必须首先立足于本国的竞争法对本国市场的竞争机制加以保护，并以此为基础，与其他主要贸易及经济伙伴建立竞争法执行的合作机制，从而推动世界范围的竞争法趋同，最终为打击卡特尔、保护各国市场竞争而发挥作用。 #p#分页标题#e#
五、是否引入刑事责任值得认真研究
对参与卡特尔的企业或企业的决策者加以制裁的主要目的是为了遏制卡特尔的发生。在这一方面，虽然对违法企业处以高额罚款是最基本也是最重要的制裁手段，但是这一手段也有其弊端。比如，如何计算罚款数额就非常困难甚至是不可能的，而如果对违法企业的罚款金额过高，则有可能直接导致该企业退出市场，这势必将削弱相关市场上的竞争，与反垄断法的立法初衷背道而驰。
笔者很赞同美国一位学者的话，大意是:就对卡特尔的遏制力而言，让直接责任人在感恩节之夜蹲在大牢而不是跟家人团聚比对公司的罚款更为有效，无论罚款金额有多么高。目前，在所有OECD的30个成员中，已经有超过1/3的成员方(共有11个)在其反垄断法中规定了对直接责任人的刑事责任，其中既有欧美国家，如美国、德国、法国，也有东亚、拉美国家，如韩国、日本、墨西哥。
对直接责任人的处罚尤其是刑事处罚对中国可能有特殊的意义。当前中国国有企业仍然在有关国计民生的重要行业和领域占据着主导地位，而产权主体缺位是国有企业面临的最大问题，这极易导致企业经营者的责任、利益与企业的责任、利益不一致。如果对卡特尔的制裁仅仅局限于对卡特尔参与企业的处罚而缺乏对违法责任人的有效惩处，有可能导致企业经营者为非法高额利润铤而走险，反垄断法对卡特尔的遏制、打击作用就会大打折扣。中国现正在制定中的反垄断法并没有对违法者的刑事责任作出有可操作性的规定，是否在反垄断法或刑法中明确规定刑事责任值得认真研究。
六、“坦白从宽”机制的引入
所谓“坦白从宽”机制(LeniencyProgram)是指对那些首先主动向主管机关“投案自首”并配合调查的卡特尔的成员免于或减轻处罚，以此促进卡特尔案件的调查。卡特尔的最大特点在于其组织和行为的秘密性。卡特尔的参加者基于共同的非法目的而结合，并以获取非法利润为原动力“忠实”地履行其达成的卡特尔协议。如何发现、如何调查卡特尔是一个困扰各国的难题。美国最早建立了“坦白从宽”机制，并于1993年对其进行了三方面的修改: #p#分页标题#e#
(1)在司法部开始正式调查前主动坦白，能够自动享受豁免待遇;
(2)即便在调查开始以后，仍有机会获得豁免;
(3)所有配合调查的企业高级官员、董事和雇员都可以豁免刑事责任。
这一修改大大增加了坦白从宽的吸引力，导致申请豁免的案例在短时间内急剧增加。据统计，坦白从宽机制未修改前，美国司法部平均每年收到1起豁免申请;而在机制修改后，平均每个月就有1起豁免申请案件。仅仅从1997年到2003年，美国司法部已经根据卡特尔参与者的“自首”查处了几十起案件，开出的罚金总计超过15亿美元。事实上，当前美国司法部对有关国际卡特尔的调查案件多数都是由卡特尔参与者的自首行为而发起的。美国坦白从宽机制的成功引起了许多国家的高度关注，很多国家已经或正在制定、修改其坦白从宽机制。欧共体也在2002年2月颁布了新修改的坦32白从宽制度，使该制度更加透明、也更有可预见性。当前，美国、欧共体、加拿大、巴西等许多国家建立的坦白从宽制度呈现出很强的趋同性。如果坦白从宽机制在国际卡特尔的主要市场所在国都能有效实施，那么对各国联合遏制、打击国际卡特尔无疑会起到重要作用。
当然，坦白从宽制度能够行之有效的前提是对违反反垄断法行为的严厉制裁。如果制裁行为无法对违法者产生足够大的震慑力，很难想像违法者会轻易就范。
目前，有接近一百个国家已经制定了竞争法，还有包括中国在内的约二十余个国家正在制定过程之中。尽管各国在法律的实体内容、执行程序甚至法律名称等方面都不尽相同，但是，各国对卡特尔的谴责和规制态度是基本一致的。在美国坦白从宽制度大获成功的激励和示范效应下，多数发达国家竞争法已经引入了坦白从宽制度，并且，这一制度在世界范围内已经变得越来越受重视，也可以说越来越“流行”了。目前，美国、欧盟、英国、巴西、加拿大、爱尔兰、德国、澳大利亚、韩国等国家和地区已经建立了坦白从宽制度。在坦白从宽制度中，法律的确定性与可预测性是该制度的核心。按照各国坦白从宽制度的确定性以及获得豁免的可预测性分类，上述国家可以大致分为三类:美国、英国、欧盟和巴西的坦白从宽制度的规定确定性最大，其次是加拿大和爱尔兰，而在德国、澳大利亚和韩国的坦白从宽制度中，主管机关和法院在决定是否给予豁免时具有最大的自由裁量权。 #p#分页标题#e#
七、中国在打击国际卡特尔以及竞争法的国际合作方面的态度和立场
应当看到，虽然包括卡特尔在内的限制竞争行为受到多数国家反垄断法的规范和调整，但各国并没有形成统一的规则和程序。各国必须首先对“卡特尔”所涵盖的限制竞争行为有一个基本的共识，然后才可能寻求国际间的有效规制途径。笔者认为，WTO各成员仍然需要一段时间对国际卡特尔的定义及标准加以研究和澄清，在此基础上才可能对诸如《OECD对核心卡特尔的建议》的动议在多边竞争规则基础上进行磋商和谈判。发展中国家面临着与发达国家不同的经济、社会基础和发展阶段。在发展中国家特定的发展阶段，未来任何有关核心卡特尔的多边竞争规则都必须具有充分的灵活性，要考虑到发展中国家的特殊利益和特殊
情况。[6]有效的国际合作是建立在合作双方在反垄断法的实体内容和程序性规则存在可比性的基础之上，特别是合作双方需要在利用反垄断法规制限制竞争行为的能力和经验方面大致相当。否则，以所谓“平等互惠”为基础而建立的合作协议对于缺乏反垄断法传统经验和执行能力的发展中国家来说就缺乏实际意义，其参加合作协议的动力和基础就很值得怀疑。在此意义上，可以说发达国家对发展中国家在反垄断法能力建设方面的支持绝不是一种“恩赐”，而是基于对自身利益维护的一种需求。
一个不争的事实是，发展中国家由于自身经济实力、法律制度、执行能力方面的劣势地位，更容易成为国际卡特尔侵害的对象，在对付国际卡特尔方面也更缺乏有效的手段和成熟的经验。可以毫不夸张地说，发达国家是国际卡特尔的主要来源地，而发展中国家则是国际卡特尔的主要受害方。同时，由于发达国家在竞争法的立法和执行方面都更为完善和有效，因此发达国家有义务在打击国际卡特尔方面付诸更大的努力。发达国家在这方面向发展中国家提供技术支援和分享成功经验，将有助于发展中国家与发达国家一道遏制国际卡特尔对国际贸易造成的负面影响。 #p#分页标题#e#
竞争政策的多边合作要取得成功，各国首先要充分认识到国际卡特尔的危害性，并建立完善的竞争政策及有效的执行规则，有能力通过本国的竞争制度对限制竞争行为加以规范。很显然，到目前为止，能够符合上述条件的国家为数有限。发展中国家与发达国家在上述几个方面存在着巨大的差距，而这些差距是建立有效国际合作的直接障碍。未来的任何多边竞争规则或竞争合作机制都应当考虑到发展中国家的特殊和优惠待遇。目前竞争政策合作的主要任务之一是通过能力建设促进国际间信息交换和经验共享，并以此为基础促进各成员形成共识，以便为未来更好的合作创造条件。在此，笔者想特别提及出口卡特尔的问题。长期以来，由于发展中国家在进入国际市场以及技术转让方面处于劣势地位，因此未能充分享有经济全球化带来的好处，也妨碍了发展中国家积极有效地参与到经济全球化的进程中来。这种状况不仅严重损害了发展中国家的利益，对全球经济的发展也是不利的。如果发达国家继续维持其出口卡特尔，将使发展中国家在国际贸易中处于更为不利的竞争地位。因此，未来的竞争规则应当禁止或至少对发达国家的出口卡特尔作出严格的限制。同时，考虑到发展中国家的实际情况，应当允许发展中国家在一定时期和一定范围内保留出口卡特尔，随着经济的发展再逐步取消。
国际卡特尔已经并正在损害着全球经济和各国消费者的利益，因此，有效打击与遏制国际卡特尔就不仅仅是单个国家的责任，而是各国的长期使命。当前，中国经济已经融入到世界经济之中，中国市场也是全球重要市场之一。国际卡特尔当然不会改变其贪婪的本性，已经并将继续它们在中国市场上的非法勾当。值得欣慰的是，中国的反垄断法很快将要出台，这必将是对国际卡特尔的又一重大打击。 #p#分页标题#e#
 
 

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①在我国的《反垄断法》(草案)中就有使用营业额的一定比例确定对卡特尔的处罚金额的规定。 ②详见下述“坦白从宽”制度的分析。 ③这些国家包括巴西、加拿大、丹麦、法国、以色列、荷兰、新西兰、挪威、瑞典、瑞士和英国。 参考文献: [1]OECD.反对核心卡特尔的有效行动指南[Z].1998. [2]J.Anthony Chavez.Prosecution of international cartels and compliance programs [OL].http://www.westlaw.com. [3]John Anthony Chavez.International cartels and their significance to compliance programs [OL].http://www.westlaw.com. [4]OECD.Report on the nature and impact of hardcore cartels and sanctions against cartels under national competition laws2002[OL].http://www.oecd.org/home. [5]OECD.Report on the nature and impact of hardcore cartels and sanctions against cartels under national competition laws 2001[OL].http://www.oecd.org/home. [6]World Bank. Private international cartels and their effecton developing countries[Z].2001. 此稿原载于《山西大学学报》(哲学社会科学版)2006年7月刊