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蒋志如:评《论当代中国的普通法教育》

时间:2011-07-26 点击:

        摘要 本文通过对何美欢教授的法学教育文献的梳理,可以得出两点:其一, (普通法)法学教育的核心是培养法科学生的智能技能,而且还需要将他们培养成精英的法律人,这样才能应付我国正在融入的由美国主导的世界经济、贸易与法律世界体系。其二,从外部视角(根据何美欢的视角则为律师职业角度)研究法学教育可以更深刻地体察到我国法学教育的根本缺陷;而对作者研究方法的析出,分析何氏专著的潜伏前提也有直接贡献。
关键词 何美欢 普通法教育 研究方法 法律职业

一、为什么研究何美欢 

        何美欢教授擅长的领域在商法,如果说得更为具体的话,则为公司法;同时,涉猎法学教育领域。但是,她对法学教育的研究,很少以法学论文的形式表达, 而是以一本专著集中体现,即《论当代中国的普通法教育》(以下简称《普通法教育》)。 因此,笔者在这里对何美欢法学教育思想的分析,其实主要就是对该书做的一个分析与思考。 

        根据笔者掌握的关于法学教育的资料,本书是我国第一次以专著形式介绍、分析与研究普通法教育,而且作者还将这些内容在清华大学法学院选择优秀学生实践它,或者更为确切地说,这是作者在清华大学法学院实践教学的一种整理与思考的表达。根据普通法先例的传统,该书就属于“先例”或者说具有了先例的意义,在梳理我国法学教育史时,对该书就有了绝对的研究必要! 

        虽然《普通法教育》已经出版5年有余,但是根据笔者的阅读范围,该书并没有表现出其应有的学术影响力与法学界对该问题的关注,根据搜索,在学术期刊网上,截至今日(2009年7月21日)被他人引用的次数仅仅16次,而且还有一部分属于非法学教育领域的引用。 或许我们可以说,这与该书属于法学教育这个狭窄的领域有关。但是,笔者看来,即使在这个领域,仍然没有表现出其应有的表现力。 

        简而言之,如果要对我国法学教育进行作出详细而深刻的梳理以推进对法学教育的思考,则该书是一本绕不开的书籍。本文就试着对该书做一个初步的分析与思考,以增进自己关于法学教育的思考,当然也希望更多的人关注何美欢教授的思考,以及她在清华大学法学院的普通法教育实践。

二、《论当代中国普通法教育》告诉我们什么? 

        在《普通法教育》一书中,作者并没有对我国法学教育现状、问题进行分析与研究,而是跳出我国法学教育本身,直接将我国法学教育放在一个全球化背景下思考我国法学教育的发展方向,亦即中国、欧洲与美国的三者关系上思考中国问题。就该书论述的语境而言,即我国法学教育有问题属于一个共识,进一步说,我国法学教育教育是否应该改革已不再是问题,而如何改革、向什么方向改革才是重要问题。这就是何美欢教授在第一、第二章叙述的内容:     

        在第一章《全球化:在中国法学院教授普通法的一个理由》中: 作者首先列出一种常见的反对在我国引入普通法教育的观点,即我国法学教育间接承自大陆法系的德国,没有必要引入普通法的教育模式。在何美欢教授看来,这种观点是一种狭隘视野下的观点,中国正在学习、模仿与践行(其实已经成为中国法治、法学教育的一个传统)的大陆法系,也正在学习美国,不仅仅如此,就是作为普通法重要成员的英国也没有例外。简而言之,全球化则美国化。在法律领域,作者从四个方面分析了这个问题: 

        第一,是大型的、跨国的律师事务所开始以共同的术语、概念与思维方式从事法律服务;发展的趋势是最先美国国内大型律师所出现,扩展到英国,引起英国律所变革,英国律所也开始像美国律所一样进军全球,而德国律所也开始与美国合作,法国律所被美国人“掏空”,甚至客户在消费法律时的偏好也促使这种趋势进一步发展。 第二,正是这种现象导致法学教育在两个方面的美国化,其一,欧洲国家出现了大量到美国学习法律的学生;其二,欧洲国家法学教育本土美国化; 第三,在当今国际贸易领域,美国处于主导地位的有两方面,一方面是在选择法律时,美国法律往往中选,在正在形成的国际性法律中,美国的参与度非常高; 另一方面,“第二次世界大战”之后的法律变革,几乎都是首先从美国的案例法开始的。 

        顺理成章,我国有必要跟随这种潮流,特别是想要在国际贸易中更好保护自己应有权利,就应该在我国法学院实施普通法教育,但请记住,作者并没有说完全取代中国已有的法学教育,只是表明我国应该有普通法教育,而且应该是美国式的普通法教育。 

        在第二章《法治社会建设:在中国法学院教授普通法的一个理由》中: 作者阐明了这么一个观点,即使我国从事法治建设,涉及新旧法律体制的磨合与更新,需要法律人(不仅仅是法官)首先要遵循先例,更需要根据个案的具体情况以衡平原则当事人利益,实现个案正义;而前者更多依据现行法律作出,后者则根据传统情势、习惯完成,在这种变迁与传统中保持必要的张力,法制建设方能有条不紊,而且做到真正的法治本土化,而不是彻底的美国化。 

        既然世界已经“强迫”中国进入美国主导的世界体系,而且不可能再回到从前,我们唯一的选择就是进入这个体系,理解与把握这个体系,并在适当时机参与、改革这一体系。 正如何美欢教授所言,属于“……由各方借来的片段混合制度……” ,也即属于半成品的法治;如果要在将来的法制建设中更顺畅地实现法治,也更好地融入世界体系,则有必要首先深入理解这个体系;根据本文叙述的语境,则为普通法学教育。这就是作者在该书第三到六章的内容。 

        何美欢教授在第三章《法学教育的性质》一开始就认定法学教育是一种职业教育,以培养律师为宗旨。在此基础上,她认为我国法学界学者陷入了把职业教育与学科教育,博雅教育与职业教育相混淆的误区。何氏同时也为我们描绘了一幅景象,以打消我们对以培养律师为宗旨职业教育的疑虑,即法律执业是一种技能执业,不仅大型律所应该提高自己的法律技能,就是低端律师也不能停留在一个低层次的法律服务水平,也即法律职业教育的技能培养不仅仅是职业的、也是博雅的,并以美国法学院法学教育与实务界要求的实际情况为例进一步佐证该观点。 紧接着的第四章《反对理由无效》继续展示我国法学界的另外一个误区(也是他们反对在我国践行普通法教育的重要理由),即在我国的普通教育不可能达到世界一流水平,而且美国的职业教育也正在凸显重大职业危机。从而阐明这些理由对于美国法学院教育而言或许是真实的,但对于我国法学教育而言,决不能以培养一流为目标的,而是以解决中国问题为皈依,我国实践普通法教育不在于其存在的道德危机,而在于学习它的思维方式、技艺以应付法律化危机。 

        应该说在第三、四章,作者明确了法学教育应以培养律师的智能技能为宗旨,不仅达到职业训练的目的,而且也是一种博雅教育,绝非简单的司考培训班。这一智能技能包括哪些内容,则是作者在第五章叙述的内容: 在这里,何氏依据教育、教育心理中的布鲁姆分类学原理构筑法学教育技能的基本内容,即有三项,阅读能力、写作能力与解决问题的能力,随后对实现这些智能技能的手段,即教学方法(如以导向发现方法学习、兰德尔教学法、讲课法)做了一个利弊的详细梳理,特别是对兰德尔教学法做了精彩分析。 

        理解不仅仅是他者,还有对自身的审视,以免在阅读别人时失去自己。在引进普通法教育这件事情上何美欢教授也如是行为,她在该书的第六章“建议的普通法教学计划的概要及理论”对此做了详细叙述:作者在这里,根据我国语境揭示了普通法教育受到了时间、语言、师生的教育背景、学生的态度等因素影响,从而必须修正美国原版普通法教育,但是其基本的重心,即培养学生的技能、最为基本的技能没有降低,而且还特别指出这里的技能与实务技能有很大区别。为此,作者进入到,非常技术化领域即课程设置(《普通法精要Ⅰ》、《普通法精要Ⅱ》、《普通法精要Ⅲ》、《普通法精要Ⅳ》)教学方法领域,并对此进行详细介绍与说明。 

        既然已经清楚普通法教育的必要性,即将中国法治放在欧洲、美国和全球的视角下观察而得出我国必须开始普通法教育的结论,也对普通法教育本身有了一个清晰的理解与把握,对我国的现实 也有了一个大致的梳理,在此基础上对美国版的普通法教育作出修正以适应中国语境,剩下的事情就只有践行普通法教育。作者在该书的最后三章,对在清华大学法学院选择一定量法科学生实践普通法教育及其效果做了详细的叙述与说明;当然对于分析该书而言,倒数两章就可以了: 

        虽然在这两章我们无法感受到践行普通法教育的具体过程、细节以及各种艰难,但作者至少让一些没有经历过普通法教育的读者感受到了何为判例阅读课程,如何进行该课程,有什么正面作用,可以培养学生什么样的智能技能———这是作者在该书第七章《判例及制定法阅读课程》叙及的内容。在该书第八章“研究与写作课程”,作者更让我们感受到即使不从事学术研究也要掌握解决问题的能力,它们在本质上是一致的,只有程度上的差异;也让读者感受到了法律写作与作文的区别,涉及教授写作的基本要义,即“……教授法律思考” 。 

        因此,可以说,整个教学过程就是培养法科学生的智能技能,如何以法律方式思考、表达现实生活问题,与传统教学方法的确迥异, 而且仅从作者的叙述中,我们就能感受到其中的深刻变革。 

        综上所述,何美欢在《普通法教育》一书中所分析与论证的内容,在笔者看来可以分为三个部分,第一部分围绕中国法治建设过程中与欧洲、美国和全球化之间的地位与关系论证中国践行美国式普通法教育的必要性。这也是我国学者第一次非常明确且有强烈意识而且是从生存意义上的强烈意识的角度分析我国法学教育改革的方向性问题;而且根据笔者目前掌握的文献,还几乎没有学者从这个角度观察刚才提及的问题。正因为这是第一次从如此宏观的视角观察我国法学教育,作者必须厘清一些常识性问题,即法学教育的性质,我们对法学教育的各种错误倾向,以及作者倡导普通法教育的最重要理由,即培养智能技能,这是作者的第二部分内容;当然,这实际上也是作者进入具体普通法教育实践的必要铺垫。第三部分则是对上述内容的实际践行及其效果的整理与总结,为今后我国普通法教育的进行提供经验与教训。 

        如果我们只看第二与第三部分,即如果将第一部分的内容当成理所当然的、毋庸论证的假设可以成立的公论的话,那么我们会发现何美欢教授在该书提倡并实践的这种新的法学教育机制只有一个中心,即智能技能。具体来说,法学教育是一种技能教育、职业教育,其他目的都应该靠后,当然,这不是说其他目的不重要,而是说前者最基本,其与后者也能够兼得,也可以和平共处,如职业教育与博雅教育的兼得。

三、潜伏的前提与研究路径 

        在《普通法教育》一书中,我们看到的是作者对美式普通法教育的倡导与践行,如果仔细阅读该书,我们便会发现何氏更属于一位普通法教育的实践者,而非阐释与论证某种理论。因为正如作者在该书“前言”叙述道: 

        2002年8月31日,笔者到清华大学报到,包里揣着一份策划了一年多的为中国内地学生而设的普通法教学计划。两个学年(2002~2003、2003~2004)来,笔者得到了实施这个技术的宝贵机会。现在,应该向她的学生以及清华大学法学院的领导交代一下两年来的工作 。 

        在这里,我们可以知道这本书是作者思考并实践结果的产物。因此,作者在写作该书时无需顾及其他。虽然作者也对践行普通法教育的必要性做了一个详细分析,却不是真正针对中国问题有感而发,因为: 

        首先,作者在分析我国法学院教授普通法的一个理由,即全球化就是在美国化时,法律全球化也是在美国化时,实际上我们只需要抽调中国语词和相关内容,用其他国家置换,如韩国、欧洲的法国、德国,这些陈述同样不会出现什么问题。其次,即使作者在分析我国具体语境时,即认为我国法制建设也需要教授普通法时也如是,具体来说,即除了“通过司法解释造法”一栏的叙述专属我国语境外, 其他如律师人才数量、司法改革和本土化等放在任何一个与我国境遇相似的国家或许也可以成立。 

        在这里,必须提醒读者的是,笔者并不是批评何美欢教授,因为其揭示的理由笔者非常赞同,对中国语境也非常适用,而且对于一位直接从事实践教育的教师根据自己的经历直接而作,也即主要以分析不是以揭示我国法学教育状况为目的而言,这种论述是非常适当的。 

        笔者之所以为刚才所述,主要在于将该书潜伏的论证前提揭示出来以分析作者的研究方法:在前面,曾屡次提及,何氏在论述我国教授普通法教育的一个理由时,主要是将中国放在了欧洲、美国、全球一起观察,而非与世界隔离,单独就中国语境下的法学教育问题进行研究。作者如此着手,意味着全球经济、法律的发展趋势是美国化,因此,中国需要应付就是美国化问题。 

        当经济、法律全球化带来的普通法教育使中国融入世界无论如何都是绕不开的一个重要的“坎”、必须跨越的时候,它也是中国从最低层次意义上为了自保的方式。我国法学教育培养出来的律师能够与西方国家特别是普通法国家的律师对话与合作,以推进中国融入世界体系,也使中国有能力参与到修正原来过时的规则和制定新形成的法律规则的层次。 

        简而言之,何美欢教授在该书倡导的普通法法学教育,在本质上属于一种精英律师教育、高端律师教育,并非低层次的律师教育,而且其目的不仅仅为了我国法制建设,更为了应付我国如何融入美国主导的国际贸易、经济与法律世界体系。这就是作者在写作、思考该书时潜伏的一个基本前提。其实,从作者践行普通法教育的对象也可以窥出一二,即清华大学法学院法科学生。而且还对这些学生进行英语测试,必须符合一定标准方能进行。从教学的过程看,能够坚持到最终的学生不到50%, 也即淘汰率非常高。考虑到清华大学在我国的地位,可以推论说如果从一个更为广泛的范围思考的话,淘汰率会更高。 

        如果结合作者的另外一篇文章,即《理想的专业法学教育》, 我们可以更好地发现作者的这一潜伏的前提:该文分析的背景就是我国法学教育本身存在的问题,如我国法学教育没有层次的区分,学院与执业界没有分工。 这些问题使得我国法学院培养的人才“高不成低不就”,上文列举的两个问题就是针对这一现象的,那么其倡导的普通法教育肯定不是针对低端、甚至中端的法律人才,而主要是为打造法律精英人才。 

        其实,何氏在《理想的专业法学教育》一文另外的一个地方这样叙述道,即“……技能的培育是专业法学教育的核心,而中国法学教育的严重缺陷就是技能教育培育的全方位缺席” ,这实际上是对我国法学教育的严厉批评。在《普通法教育》,我们则很难看到如是批评。但是,如果只要仔细研读作者践行一种全新的法学教育,而且是一种与原来教学迥异的法学教育的目的和动机,我们不难推论出何氏也秉持这么一个观点,即我国既有的法学教育是失败的。 

        因此,在这里,笔者想要追问的是,作者是如何做到的,也即何美欢教授以什么样的研究路径推论出我国法学教育是失败的,就其实质这个问题即追问作者研究法学教育的方法论。或许,我们将何美欢教授的专著《普通法教育》和一篇文章《理想的专业法学教育》一起思考可能更容易接近我们的目的地:在前面,笔者已经分析,何氏在《普通法教育》中的核心就是律师的智能技能,而不是律师的实务技能,普通法教育就是要培养法学学生的这一能力。这一点也是《理想的专业法学教育》第二部分详细分析的专业教育基本技能的重要组成部分,亦即作为一名未来的律师应该具备哪些技能;但是在这里,在该文的字里行间直接或者间接表达了对我国法学教育的现状充满着批评与反思,如知识与技能不分、实务技能与智能技能不分、法学院分工不明确、教学方法等严重问题,并根据我国的情况在第三部分提出我国法学教育的基本建议。 

        在这里,与其说在论述法学教育,还不如说在表述法律职业,即其从法律职业的视角观察法学教育,也从法学教育的外部观察法学教育。 

        或许,正是作者这种从法学教育的外部视角即法律职业(律师)需要的技能出发分析法学教育才让我们切实感受到这种研究进路(即研究方法)的深刻洞察力,感受到这些技能的重要性和我国法学教育的真正缺陷。 #p#分页标题#e#

四、结语:值得继续思考的地方 

        如果要对何美欢教授的《普通法教育》和《理想的专业法学教育》所蕴含的法学教育思想进行总结的话,有两个方面:其一, (普通法)法学教育的核心是培养法科学生的智能技能,而且还需要将他们培养成精英的法律人,这样才能应付我国正在融入的由美国主导的世界经济、贸易与法律世界体系。其二,从外部视角(根据何美欢的视角则为律师职业角度)研究法学教育可以更深刻地体察到我国法学教育的根本缺陷。从这两个角度看,何氏的法学教育思想及其著作都值得我们深入思考。 

        虽然何美欢教授的关于法学教育的观点笔者基本赞成,但我们必须注意到这仅仅是作者以自己个人的方式践行普通法法学教育。也就是说,它只是一种可以选择的行为,而且选择权在于学生。在今天,学生在功利、浮躁的算计下有多少动力可以让我国的普通法教育继续下去? 

        更要看到,根据笔者知道的情况,全国高校的其他重点大学法学院很少甚至可以说清华大学是独此一家践行何美欢教授倡导的普通法教育,而不是我们中国人常常提及的案例教学法,即以案例佐证理论的教学方法。 这不仅因为中国很多重点大学法学院没有相应的师资,而且因为法学院教师、教授能否有动力践行普通法法学教育。如果他们没有何教授在《普通法教育》一书中渗透出来的热情情怀的话,那么这种教学模式就不能坚持下去。简而言之,何氏提倡的在中国教授普通法教育,任重道远!


参考文献:
[①]根据笔者掌握的资料,何美欢教授有两篇文章,即“理想的专业法学教育”,载许章润主编:《清华法学》第九辑),清华大学出版社2006年版;“颠覆与移植:法律全球化的中国回应”,载《21世纪商业论坛》第15期。
[②]参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版。
[③]方流芳:“中国法学教育观察”,《比较法研究》1996年第2期。
[④]根据笔者在学术期刊网的搜索,在2006年到2008年三年间,共有466篇关于法学教育的论文,每年约155篇;在2001年到2005年五年间共461篇,每年约92篇;在1996年到2000年间共106篇,每年约21篇;1991年到1995年共50篇,每年约10篇; 1986年到1990年共38篇,每年约7. 6篇; 1978年到1985年共30年,每年约3. 7篇。从上述数据的绝对数量看,可以看出最近几年对于法学教育的论文增加的确很多。
[⑤]参见前注2,何美欢书,第一章。
[⑥]同上,第3~16页。
[⑦]同上,第17~20页。
[⑧]同上,第20~23页。
[⑨]同上,第23~25页。
[⑩]同上,第二章。
[11]对于中国的历史而言,或许没有时间理解与把握由西方主导(在今天美国)的世界体系后再进入这体系,而是相反首先被迫进入该体系,才开始去理解与把握这个体系。
[12] 前注2,何美欢书,第53页。
[13] 同上,第60~81页。
[14] 同上,第83~97页。
[15] 同上,第98~123页。
[16]这里的现实,主要不是指中国法学教育的深层问题,而是指对中国法科学生的一种“国情”描绘而已,这是普通法教育在中国实践的基本语境,如果不考虑这些,那么一切都将建立在沙滩之上,属于空中楼阁,必然会以失败而告终!
[17]最后一章的内容后面还会涉及,这里从略。
[18] 前注2,何美欢书,第175页。
[19]传统中国的教学方法,被称为“注入式教学模式”(具体分析请参阅刘尧,载《科学时报》2010年7月13日, B4版),中国的法学教育业未能例外,只不过我们更熟悉另外一个词,即“填鸭式”教学。
[20]前注〔2〕,何美欢书,前言,第1页。
[21]其实,由于我们不知道其他与中国处于相同地位的国家的司法机关是否会有如是(即司法解释,而且是以长篇大论的条文方式出现,有的大几百条,如果将相关问题集中在一起,比正式法典还多)情况;但是,根据对西方国家司法制度的理解与思考,好像的确只有中国才有此种行为。
[22]在作者的两次教学中,第一次40人留下了8人,第二次作者估计应该是第一次的一倍(参见前注2,何美欢书,第184~185页)。
[23]何美欢:“理想的专业法学教育”,载前注1,许章润主编书。
[24]同上注。
[25]同上注。
[26]具体分析,请参阅前注23,何美欢文。
[27]其实,在阅读何教授的专著与文章时,我收获不只这些,由于笔者本身对案例法的兴趣,对普通法的兴趣,我对该书做了非常详细的笔记就有了更深切的感受。但是,在本文无法将某些结合中国当下法学教育的思考表达出来,而且由于本文写作的目的和篇幅也不宜放在这里;如果将来有机会继续整理这个话题,我倒想将这些想法表达出来。
[28]关于这一点,何美欢教授已经提出批评,认为这是“例证”教学;具体分析请参阅前注23,何美欢文。
 
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