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构建国际商法学学科体系的有益尝试——评左海聪教授21世纪法学规划教材《国际商法》

时间:2010-09-08 点击:
构建国际商法学学科体系的有益尝试
——评左海聪教授21世纪法学规划教材《国际商法》
姜世波
 
多年来,笔者一直担任着所在学院的国际经济法和国际私法这两门课的教学任务,在教学过程中,对于我国国际法学界目前流行的“大国际经济法”和“大国际私法”观点和学科体系颇有微词,对于如何科学合理地划分国际法学科的问题便深为关注。几年前,见到左海聪教授提出的“国际商法独立说”便颇感兴趣,自己也开始尝试对此问题进行了一些研究,还申报了校级教研课题,课题成果集中体现为拙著《国际商法理论问题研究》一书的出版。但对于自己所建构的国际商法学体系仍觉有许多深层次问题未能解决,期待学界有新的著述得以启发。近阅南开大学法学院左海聪教授2008年主编、由法律出版社出版的21世纪规划教材《国际商法》和2010年由武汉大学出版社出版的《国际经济法》创新思维法学教材,深切感到,一个将国际经济法与国际商法并立发展的契机已经到来。当然,对于一本教材乃至一个学科体系的创立,仅仅几千字是难以评述的。这里仅就该教材最为突出的两个特点加以评述。
一、教材可谓国际商法学成为国际法学独立学科的标志
正如作者在教材前言中所介绍的,《国际商法》的意趣和内容与目前同题材教科书有所不同,其独特之处首先在于它“根据国际学术界的通行做法和趋势,强调国际商法与国际经济法的分野,仅探讨调整国际商事关系的私法,不包括调整国际经济管理关系的公法”。
左海聪教授早在 1996 年就曾提出“国际法四部门说”,认为:除国际公法学和国际私法学这两个传统的法学部门外,广义国际经济法学可以再进一步分为国际经济法学和国际商法学两个部门。[]2005年他又专门发表《国际商法是独立的法律部门——兼谈国际商法学是独立的法学部门》一文,详细阐述自己的“国际商法独立说”,[]提出国际商法独立不仅符合我们大陆法系学科划分的传统,而且还考察了西方,在欧陆、英国、日本,国际商法已经成为一个独立的法律部门来支持自己的观点。在该文中,他进一步界定了国际商法的内涵与外延,廓清了国际商法与相邻学科的区别与关联。而且,考虑到国际商法独立当时在我国国际经济法学界尚难以接受的现状,提出了继续维持广义国际经济法学作为第三国际法学科的地位,但在广义国际经济法学中,将调整国家间经济关系的狭义国际经济法(也称国际经济管理法)和调整国际商事关系的国际商法(也可以称为国际经济交易法)作为两个相对独立的体系来阐述的过渡方案。应当承认,在中国当下学术话语背景下,一种新颖的学术论点的提出,尤其是象关系学科划分这样的“学术敏感”问题,受到冷遇甚至争相挞伐亦不足为怪。虽然如此,左海聪教授的“国际商法独立说”并没有因受到冷遇而弃之,相反,他坚信,一种学术理论,尤其是学科划分的论点要被学术界、教育界所接受,仅有停留在论文上的学术论点是不够的,还必须上升到构建能够为教育界所接受的课程体系来支撑。于是,自2008年开始,左海聪教授便在这一领域开始了他的教材编写计划。随着2008年《国际商法》和2010年《国际经济法》教材的完成,可以说,标志着他多年来孜孜以求的“国际法四部门”体系的构建已初步完成。因为在这两部教材中,完全践行了他此前提出的国际经济关系应分为国家间经济管理关系和私人间国际商事关系并分别由国际经济法和国际商法调整的学术理念。
笔者也是主张国际商法应当从国际经济法和国际私法中独立出来的力倡者之一。首先,笔者同意左教授在阐述这一论点的论证过程中所提出的尊重我国近代以来所继受的大陆法系的学术传统。[]据此,将国际商法界定为“调整国际商人社会的统一实体私法”符合这一传统。[]
那么,国际商法赖以独立存在的社会基础是什么?是商人,是他们“希望能像从事国内商业一样有一套统一的规则,摆脱适用不同国家的民商法所带来的困境”。[]统一法律的方法有官方和民间两个途径。[]前者典型的代表是《联合国国际货物销售合同公约》,后者的代表可以罗马统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》为例,后者是因国际商业界和法律界对官方制定的前者不尽如人意而重起炉灶烧制的“民间精品”,更准确地说,是国际法专家们精心编纂的一部国际合同法总则。虽是民间作品,这部法则在西方却受到国际私法学界、国际商法学界高度关注和吹捧,为什么?这是因为它代表着一种新的商人习惯法立法模式,一种国际商法自治精神,一种对近代以来国际立法只能由国家为主体完成的传统的挑战。而在笔者看来,这正是国际商法的精神内涵所在,是我国学者需要认真加以研究和注意的。
近年来,西方兴起的强制国际商法自治的理论,如“跨国商法”[]、“崭新的商人习惯法”[]、“国际商法的一般法律原则”[]等理论,无不以自足的国际商法作为探讨的重要对象和逻辑起点。[]然而,对于这一理论基础,在国际商法学科独立性的论述中似乎被忽略了,只在前言中作了简单交代[11]。也就是说,在该书第一章绪论中,对于国际商法独立性的理论基础着墨过于吝啬,没有展开。当然,这也许是教材的篇幅所限。但对于这一重要问题,笔者建议在今后的修订中可增加“国际商法理论的演进”部分,与现在版本中比较突出的立法史发展相呼应,以增强国际商法学独立的理论说服力。
第二,案例的运用凸现教改新动向
案例教学历来是英美法学教学的强项,大陆法系国家的软肋。近年来,我国一些学者也编写了不少案例教学的教材和参考书,但真正以案例引导学生思考和探究法律问题,象英美法教学那样融法理于案例的教材并不多见。创新思维教材系列是近年来推出的力图在这方面作出努力的少数成功范例之一。左教授的《国际经济法》进入了这一系列,但《国际商法》却没有。但正如作者所说,《国际商法》的重要特色之一是案例教学,而且“所选案例涵盖甚广,既有普通法系国家的重要国际商事判例,也有大陆法系国家及我国的典型案例,还有国际商事仲裁中有影响的裁决”。然而,在笔者看来,这部教材虽然列入了不少案例,而且一些案例也很有启发性,但总体看来,通过案例启发学生思考理论问题的作用没有完全达到。有些案例甚至缺乏深入的分析,只介绍案例完事。
当然,笔者也深知,研究案例在中国当下学术背景下是件吃力不讨好的事。尤其在国际商法领域,教材所涉内容广泛,国际合同、代理、买卖、运输、保险、支付、借贷、融资租赁、担保、知识产权、电子商务,等等,林林总总,要将所有问题都以典型案例说明显然不可能。而且,作为成文法国家主导和具有逻辑演绎传统的大陆法国家,“以案释法”而不是“以案造法”是我们的案例教学传统,案例永远都只能居于辅助教学的地位。如是,能在教科书中适时地插入一些案件帮助学生来理解法理,已经是难能可贵了。
第三,内容力求简明扼要,限于确定的规则
“商事”的范围问题在国内商法上就歧见纷呈,因为这将从根本上决定着商法学的体系和内容构成。就国际商法而言,在联合国《国际商事仲裁示范法》中对此有个界定,[12]但其主要还是从实务角度来解释的,所涉领域极为广泛,与大陆法系国家传统上所坚持的“商事”概念有很大差异。大陆法系传统上把合同、代理、海商、保险、票据、公司、破产、信托、证券等法律作为商法的组成内容,《国际商法》从内容上看,体现的则是对这种传统构成有取有舍,传统商事关系中的公司、破产、信托、证券等领域的法律没有体现,而对于非传统的新兴商事关系,如借贷、融资租赁、担保、知识产权、电子商务却有所反映,体现内容上的传统与现代的有机统一。《国际商法》强调国际商事规则的“统一性”,“统一”亦意味着规则确定性。著者认为,对于不存在统一国际商事惯例或公约的领域则不归于国际商法范畴。[13]因此,对于哪些尚未形成国际统一商事规则的领域,如公司法、破产法等即便是传统商法的内容也予以舍弃。而较新兴的商事关系领域只要有统一的国际规则同样纳入。这种取舍固然符合著者“国际统一实体私法”的理念。但在我看来,这似乎也牺牲了“国际商法是个在动态中不断发展的法律部门”这一属性。
国际商法的动态发展属性决定了它的内容和体系不应当是封闭的,而应当为其开放性留有余地。首先,国际商事规则的统一是有差序性的。[14]目前,在公司、破产、投资等领域虽然尚没有形成国际统一的规则,但地区性统一的规则是存在的,如果我们把“国际”界定为包含地区性国际关系的话,那么欧盟的公司和破产领域统一的规则就值得关注。[15]而且,教材第12页所列明的关于代理、货物买卖、运输和支付的国际商事统一法公约中也包括了诸多地区性公约。
另外,笔者赞同国际商事惯例应当成为国际商法的主要渊源,但惯例的形成并不是一蹴而就的,惯例是自发演进的规则,有些“惯例”是否已经成就本身就是有争议的,如“公平公正待遇”、“充分、及时、有偿”的外资征用补偿标准等是否已经构成国际投资惯例国际上就是有争议的;就是贸易术语,也有INCOTERMS和美国1941年对外贸易定义之分,前者是否会因后者的存在而影响其国际惯例性质?对于此类“惯例”形成的争议,如果能在教材中得以呈现,既可增强教材的可读性,又能够启发学生思考国际商法发展的理论问题。
当然,容纳更多的内容就意味着更长的篇幅,更多的页码。面对着篇幅之限,处理好内容上的“广”与“深”的矛盾或许永远都是教科书编写者的难题,就此而言,真正直面的取舍之痛恐怕只有编者自己能够体会,而评者永远都只是个超然的看客——说人容易做事难。
 


姜世波,男,1967-山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授,法学博士,国际法与比较法研究所所长,主要从事国际法的教学和研究。
[] 该观点由左海聪教授最初在1996 年中国国际法年会上提出,后来以 《论国际法部门的划分》 为题撰文,发表于《中国国际私法与比较法年刊》 (1998年卷)上。
[] 左海聪:《国际商法是独立的法律部门——兼谈国际商法学是独立的法学部门》,载《法商研究》2005 年第 2 期。
[] 姜世波:《国际商法学科的独立性刍议》,载《山东大学学报》2004年第5期;姜世波:《国际商法理论问题研究》,中国人民公安大学出版社2006年3月版,第一章。
[] 左海聪:《国际商法是独立的法律部门——兼谈国际商法学是独立的法学部门》,载《法商研究》2005 年第 2 期,第37页;姜世波:《国际商法理论问题研究》,中国人民公安大学出版社2006年3月版,第37-44页。
[] 左海聪主编:《国际商法》,法律出版社2008年版,第4-5页。
[] 这里并不以组成国际立法机构的成员资格为标准划分,而是以所制定规则的性质来界分的。
[] Klaus Peter Berger, The Lex Mercatoria Doctrine and The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Law and Policy in International Business, Vol. 28, 1997; Klaus Peter Berger, The New Law Merchant and the Global Market Place - A 21st Century View of Transnational Commercial Law, www.Trans-Lex.org - Please cite as www.trans-lex.org/000002;
[] 这一学派旨在用加强自治性的方式创造一种对国际商贸发展更为有效的立法系统和国家体制,与目前仍占据主流地位的新商人习惯法(New Lex Mercatoria)既有共同之处又有本质区别。其共同之处在于,两者同样强调商事习惯法与国家公法具有平等效力,强调排除地方政策对法律的影响。不同点是由于越来越多的国际仲裁制度被立法化,仲裁规则大量被出版,因而被纳入到程序法律体系之中。例如国际统一私法学会(UNIROIT)制定的《国际商事合同通则》被作为当前解决贸易纠纷的标志性原则予以出版,仲裁组织开始上升到法律主体的地位,国际仲裁员的地位受到重视。仲裁人员不再是由商人组成,而转变为一些国际商法专家,开始有人呼吁包括海商、仲裁等规则的商人习惯法从国家法律中独立出来,维持国际商贸的自治性,使真正的国际商人习惯法从国家的约束中分离出来,努力形成一种全球性法律体系。但有趣的是,这个法律体系却采纳了与国家法越来越近似的结构,如强调商人习惯的成文化、仲裁程序的法律化等,以与60年代以后的新商人习惯法相区别。#p#分页标题#e#
[] 来自英美的一些学者避开使用Lex Mercatoria这一因其规则的不确定性而遭人诟病的用语,而宁愿采用“一般法律原则”这一从国际法中借用的术语,因为它是建立在比较各国法律基础上,为各国所公认共同法律原则。
[] 诚然,对于商人习惯法自足性的理论在西方也有很多人表示质疑,但这种趋势是我们不能不认真对待的。
[11] “将国际商法视为统一私法,是以国际商业社会的存在为前提,以国际商业社会要求统一的法律为逻辑起点的。从学术上看,与施米托夫教授的‘现代商人法理论’和戈德曼的‘商人自治法理论’是相近的。强调国际商法的统一法性质,必然以国际商事惯例作为国际商法的核心渊源,必然将国际统一条约和国际商事法律重述视为与国际商事惯例密切关联的两类渊源。这样的学术理念在全书一以贯之,读者可以用心揣摩。”(左海聪主编:《国际商法》,法律出版社2008年版,前言第2页。)
[12] 左海聪主编:《国际商法》,法律出版社2008年版,第2页,前言第2项。
[13] 左海聪主编:《国际商法》,法律出版社2008年版,第2页。
[14] 姜世波:《国际商法理论问题研究》,中国人民公安大学出版社2006年3月版,第121-123页。
[15] 如欧盟2000年第1346号关于破产程序的规则,欧盟关于公司法的一系列指令(参见《欧盟公司法指令全译》,刘俊海译,法律出版社2000年版)
 
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