中国国际经济法学研究会主办   高级搜索
当前位置 : 首页» 法律书屋» 比较商法学 >

银行上市、公司治理及相关法律问题的解决

时间:2014-05-24 点击:
一、商业银行:通过上市完善公司治理
20001127,中国民生银行以3.5亿社会公众股在上海证交所公开发行上市。这是继深发展浦发行之后的第三家商业银行上市,在当时引起社会的广泛关注。而今天的热门话题则是国内商业银行中科技开发力度最大的、成效最显著的招商银行的整体上市。招商银行还将目光投向海外市场,向国务院申请赴香港主板市场上市。紧随其后,中国最大的股份制商业银行——交通银行已正式向国务院提出上市申请。华夏银行、光大银行也在不同程度地为上市作准备。在论及商业银行上市的迫切性时,行长们都曾在不同的场合表示,完善银行的公司治理是上市的首要目的。
股票市场作为一种治理机制,主要体现在以下几个方面:
1股票市场作为一种重要的融资渠道,可以对企业的再投资和规模的扩大产生重要影响。尽管股票市场的筹资成本对企业来说相对较高,但是它在法律意义上无需被强制性回报的特点,使其仍具有极大的作用。
2作为一种信息显示和传递机制,股票市场可以给它的投资者(包括潜在的)提供关于企业经营情况的综合信息。虽然目前有许多研究表明,股票市场并不能完全地反映企业的真实价值,但是两者之间的关联性以及投资者在很大程度上依赖于此做出决策的事实,使得企业必须经营得当,否则难免遭到被市场淘汰的命运。
3股票市场对企业的治理还表现在:当企业经营不善时,市场往往低估其价值,从而很容易成为被接管或兼并的目标。
我国商业银行通过公开发行股票并上市,转化为规范的股份有限公司,不仅在外部治理的压力下带来商业银行内部治理的建立和健全,企业普遍存在的行政干预色彩过浓等中国商业银行公司治理中的特有现象也将会随着产权多元化、国有股的逐步退出而得到改善。商业银行上市后,其行为不仅受到证监会的指导和监管,来自公众股东的监督也大大加强。
商业银行上市提高了自身的抗风险能力,也为实现规模扩张提供了便利途径。浦东发展银行为了提高资本充足率,也为了在资本运作上实现突破,拟增发股份,并将募集资金全额用作资本金。从银行长期发展来看无疑是有利的,将会使银行抗风险的能力大大增强,但由于增发直接导致股权被稀释,引起股价下跌,遭到了股东的激烈反对见《中国经营报》,2001913,第一版。。
当然,银行上市并非包治百病。正如上文所述,股票市场在为企业资本扩张提供便利的同时,资本市场恶意的兼并与收购也对上市银行提出了挑战。因此,银行上市并不是我国银行业改革的全部内容。中国证监会主席周小川在《人民日报》上发表题为《国有商业银行如何充实资本》的文章,指出从募集资本和建立现代企业制度来讲,上市发行新股是一条有效途径;从股票市场对上市公司经营水准和披露要求来讲,上市又是一个高标准、严要求的选择。
显然,如果把银行上市仅仅定位于补充商业银行的资本金,而不是抓住这一时机建立完善的治理结构,商业银行的股份制改造和上市极有可能步已经上市的一些国企之后尘,即治理结构依然薄弱,效率和效益依然低下,不良资产继续增加,资产质量继续恶化,这样,上市融资只能使资本充足率暂时提高,但很快会掉下来,这种无底洞有多少资本金也填不满,而且会使银行背上沉重的负担,再度陷入困境,同时,也使股票市场的发展受到严重扭曲。
二、银行上市过程中遇到的法律问题
银行在上市的过程中,会遇到各种各样的难题。这些难题在一定程度上反映了我国市场化进程中计划经济的色彩尚未完全褪却。这些难题的解决路径,不仅为后来者扫清了障碍,节约了交易成本,而且为监管层提供了可资借鉴的典范。下面本文就商业银行上市与公司治理的完善过程中遇到的一些法律障碍进行探讨。正是这些对现有法律的突破,才有力地推进了中国的法律改革。
1资本金问题。国务院1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》中规定:原有企业改组设立股份有限公司申请发行股票……发行前一年末,净资产在总资产中所占比例不低于30。这是新股发行的必要条件之一。净资产率是广泛适用于一般企业的常用指标,净资产与总资产的比例越大,说明公司负债越小,风险越小。正是从保证优质企业上市,保护投资者利益角度出发,国务院才在筛选发行股票企业时规定这一条件。
但是,商业银行是经营负债的特殊企业,负债规模的大小决定着资产规模的水平,不同于一般工商企业的操作。商业银行的负债比例均远远高于普通工商企业,这种情况无一例外地存在于所有商业银行之中。对于商业银行来说,资本充足率是其实行资本管理的通用标准,而且一个有效经营的商业银行净资产率达到30%的比例,反而说明该银行经营上存在问题,业务拓展缓慢,资金运用效率低。因此,尽管大多数申请上市的商业银行达到了《商业银行法》规定的标准,但无法满足净资产率达到30%的要求。而浦东发展银行就成功地解决了这一难题。
案例:浦东发展银行上市过程中净资产率问题的解决
净资产率问题是银行上市中需要解决的法律障碍之一。《股票发行与交易管理暂行条例》是1993年制定的,当时的政策是限制商业银行上市,立法者在制定股票发行条件时未考虑特殊行业的情况。浦东发展银行是条例颁布后第一个按规定程序发行上市的商业银行。这一问题出现时,浦东发展银行、中国证监会、中国人民银行均无例可循,如何寻求解决途径?
当法律相互之间出现冲突时,适用原则是特别法优于普通法,法律效力优于行政法规的效力。《商业银行法》是全国人大通过的法律,而《股票发行与交易管理暂行条例》是国务院颁布的法规,《商业银行法》确定的商业银行的监管规定应该具有更高的法律效力。但《股票发行与管理暂行条例》又对股票发行这一特殊行为作出了规定,并且一直是中国证监会核准发行股票的重要依据。因此,商业银行要发行上市,必须同时符合二者的规定。在条例修改前,中国证监会也无权逾越。
浦东发展银行于199810月向中国证监会报送了预选材料,旋即因净资产率问题而搁浅。浦东发展银行面临一个以企业之力突破国务院制定的法规的挑战。为解决这一问题,浦东发展银行多方寻求解决途径,多次向中国证监会等有关机关报告请示,律师专门出具了《关于上海浦东发展银行净资产率问题的法律意见书》,中国人民银行为此专门出具了关于浦东发展银行符合要求的资本充足率等资产负债比率要求的文件。中国证监会和中国人民银行联合向国务院请示,建议对商业银行重组上市不适用30%的净资产率比例要求,而执行《商业银行法》规定的标准。经过多方努力,浦东发展银行终于突破了《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,成功上市。
2机构投资者参股问题。股权结构的设计与公司治理结构的完善密切相关。如果单一股东绝对控股,将难以形成股东之间良性的决策机制和制衡机制。因此,商业银行应当引进战略投资者,立法上应当允许证券公司、信托公司、基金公司、保险公司、工商企业和外国资本参股商业银行,使银行的股权合理分散,以促进科学合理的经营决策和利益分配。金融机构参股商业银行,有利于先进机制和管理手段的相互渗透。工商企业参股商业银行,有利于协调银企关系,促进产融结合。但1994年中国人民银行下发的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》,对向金融投资作了严格限制。根据条例规定,四大国有商业银行未经中国人民银行批准,不得向金融机构投资;各金融机构分支机构一律不得向金融机构投资;单个股东投资金额超过金融机构资本金10%以上的,必须报经中国人民银行批准等。该条例特别对工商企业向金融机构投资作了严格限制。该条例同时规定,各级人民银行在审批金融机构时,对资本来源要认真按规定条件严格审查。这意味着向金融机构投资入股及受让股权必须报经中国人民银行审查同意。
中央银行对商业银行股东资格的严格限制,是从稳定金融秩序、保护金融机构、防止恶意收购的角度出发的。但这些要求也对股东股份的转让与流通带来了困难,并与金融业的发展产生了矛盾。商业银行发行股票并上市,必然带来股权分散化的现象,而且这也是消除目前国有股权一股独大从而解决所有者缺位所必需的。社会公众股股东中必然存在为数众多的机构投资者。对于这部分股东,无法也无必要对其入股资格进行认定。这就实际上造成社会公众股概念中的机构、法人股东与法人股概念中的股东入股资格上的不平等现象。
在《关于向金融机构投资入股的暂行规定》中,明确规定外资、中外合资金融机构和企业不得向中外金融机构投资。目前,某些金融机构的法人股中已出现外资股东,例如国际金融公司出资2.19亿元人民币,购买南京市商业银行股份1.81亿股,其所持股份将占到南京市商业银行扩股后总股份的15%。而南京市商业银行是继光大银行和上海市商业银行之后,国际金融机构在中国投资的第三家股份制银行,其他两家分别是亚洲开发银行于1997年投资光大银行,占其3%股权;1999年国际金融公司向上海银行入股1亿股,占其总股本的5%。徐机玲:《国际金融公司参股南京商业银行》,www.dzwww.com ,20011127。对于上市银行来讲,无法阻止外资机构通过股票市场投资,这一要求实际上已经被突破。
三、探索的道路:浦东发展银行上市的公司治理改进
浦东发展银行的上市,使银行的外部环境和内部治理结构方面都发生了很大的变化。具体而言,有以下几个方面:
1法律环境的变化。上市银行是在规范化的法律环境下运行的,浦东发展银行上市后首先面临的是法律环境的变化。上市后约束的法律、法规和制度,除了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国票据法》以外,还有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《公开发行股票公司信息披露实施细则》、《上市公司检查制度实施办法》以及银行新的章程等,浦东发展银行要严格按照法律法规进行操作,严格执行上市公司的财务、会计以及三金提取制度等。
2.监管环境的变化。重组上市之前,浦东发展银行只要接受中国人民银行的监管。而作为上市公司,同时又要受到中国证监会的监管。本来中国人民银行对新兴股份制商业银行的监管就比对国有商业银行严格,再加上中国证监会对上市公司和股票市场更为严格的监管,上市后的浦东发展银行将面临更多的监管主体。#p#分页标题#e#
3信息披露制度的变化。上市前没有所谓的报表压力,浦东发展银行除了适时向中国人民银行汇报、向市政府汇报、向董事会汇报(每二年一次)之外,向社会公众披露的信息主要通过时效性不强的年报发出。而且,与年报内容无关的,浦东发展银行完全可以不予披露。在业务经营过程中的某些违规行为,以内部自我批评为主。上市后,几乎所有对股价有影响的经营活动、管理措施、财务情况或其他重大事项,无论对自己是否有利,均要及时向社会进行披露。并且通过以下途径披露:(1)年度报告;(2)中期报告;(3)临时报告;(4)特殊情况的澄清报告。这些信息的及时、定期披露可能会对浦东发展银行的经营产生压力。作为商业银行,对此类信息的公开更为敏感。
4市场压力的变化。上市前,浦东发展银行作为股份制银行虽有压力,但是没有上市后强烈。上市后,来自股东、主管部门、主管机关、交易所、社会公众的压力是长期的。浦东发展发银行的一举一动都置身于广大股东的共同监督之下,并通过股价这一晴雨表的上下波动,接受市场的评判。
5股票市场本身风险带来的变化。由于股票市场瞬息万变,股票的市场价格不仅取决于企业的经营状况,同时也受到国内政治、经济形势、投资者心理状况和市场自身因素的影响。国家开放资本市场,使证券市场和国际接轨也会随着改革的不断深入而成为现实,国家股暂时不可上市流通,但有同股同权矛盾,上市的份额倘若超过一个安全的比例,便存在被兼并、收购的可能。
6.公司治理结构的变化。从对公司治理结构的要求来看,上市银行远较非上市银行严格。根据经中国人民银行和中国证监会批准的浦东发展银行新章程的规定,股东大会为浦东发展银行的最高权力机构;董事会为浦东发展银行的决策结构,对股东大会负责;监事会为浦东发展银行的监督机构;行长在董事会领导下,全面负责银行的日常经营管理活动。作为新兴股份制商业银行,浦东发展银行从建行起就设立了董事会和监事会,也召开了股东大会,但与上市后的股东大会、董事会、监事会的职能差距较大。而构建相互制衡又高效运作的治理结构是保持浦东发展银行稳健发展的前提。
7决策权力的变化。上市后按照《公司法》和有关上市公司组织运作环境规定,股东大会及其常设机构董事会是最高权力机构,行长室的重要决策必须事先通过董事会批准。上市公司必须保障股东的权力,包括:需要由股东大会决定的重要事项的及时提交;关联交易的公开与公平;表决时关联股东的回避;分红、派息方案的如期公布和实施等。
8上市前后所引起的经营绩效的变化。各项财务指标见表1、表2所示。表1浦东发展银行上市前后主要财务指标的比较()标准值2000年末1999年末1998年末资本充足率(%≥813518387流动性比率(%≥25451394556坏账比率(%≤151078990单个客户最大借款额占比(%≤10119137236前十位借款人借款额占比(%≤507005651113
2浦东发展银行上市前后主要财务指标的比较(二)单位:元200019991998年总资产130 722 432103 209 67884 926 166总负债123 277 66295 433 62581 670 671所有者权益7 444 7697 776 0533 255 473投资收益1 136 2851 046 418719 032净利润957 905926 692780 602资料来源:根据浦东发展银行年报整理得出,参见《浦东发展银行年报》(1999年、2000年)。
从表1、表2中我们可以明显地看出,浦东发展银行的上市使其抗风险能力和自我约束能力都大大提高了。
【作者简介】
张建伟,北京大学金融法研究中心。
 
 
分享到: 0
 
收藏 打印 关闭