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美国反收购立法合法性问题 |
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时间：2014-05-19
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一个法官会自然而然地和必然地受到他所在的那个时代气氛的影响
-----佩卡姆
一、要分析的问题
20世纪60年代末，美国开始了公司发展史上第二次大规模的收购运动。80年代末以前，这一轮的收购经常伴随着收购方与收购方、收购方与被收购目标公司管理层之间敌意争斗，因此有人将这一时期的收购活动生动地称为“收购战争（takeover war）” 。针对愈演愈烈的敌意收购和由此引发的混乱，20世纪80年代，美国各州纷纷建立了自己的反收购立法，修改本州公司法或设立独立收购立法，赋予目标公司管理层自主采取反收购措施的权利。在1998年，已有超过30个州修改了公司立法，增加了所谓的公司利害关系人条款和对收购行为进行限制的条款。这些条款的目的，均在于制止敌意收购的发生。
公司收购往往发生在州际之间，因此，反收购立法引起了人们对其合法性的讨论和质疑。质疑主要来自于两方面：州反收购立法违反了联邦宪法的“贸易条款”和威廉姆斯法案。围绕着这种质疑，人们又产生了争议与分歧。最能体现这种分歧的案例是CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America 481 U.S. 69,107 （1987）案。在这一案件中，联邦地区法院和上诉法院联邦第七巡回法院以违反贸易条款和威廉姆斯法案为由否定了印第安那州商业公司法反收购条款效力，而联邦最高法院却作出了相反的裁决，认定印第安那州反收购立法合法有效。
如何判断这些反收购立法的合法性，是本文要分析的问题。与这一问题相关，我们将考察反收购立法是否违反美国宪法与宪法精神、是否违反现行有效的联邦立法、联邦最高法院最终承认这些法案效力的原因是什么等问题。
二、宪法与宪法精神
合法性问题首先是一个法律问题。所以，对于一个训练有素的律师来说，法律推理方式应当是：法律是什么，事实是什么，并通过比较法律与事实而得出结论。州反收购法的合法性所涉及美国宪法（贸易条款）。因此，我们的分析就从宪法开始。
（1）宪法“贸易条款”与“至上条款”
由于在交易所上市、甚至在地方性交易所上市的大型公司的股东会分别位于不同的州，且股票交易频繁发生，收购活动常常跨越州界。也正因如此，州反收购立法涉及到联邦与州对州际商务的立法管辖权问题。
美国宪法第一条第八项规定：“国会拥有以下权力……规定合众国与外国，各州间及与印第安种族间之贸易”。这一条款即人们所熟知的美国宪法“贸易条款”。根据该条款，国会对州际之间的贸易享有（立法）管辖权。宪法第六条“至上条款”，可以进一步使这一结论得到确定。该条款规定：“本宪法、依照本宪法制定之合众国法律及经合众国授权已经缔结或将来缔结之条约，均为本国之最高法；且不论任何州宪法或法律内容对之有保抵触，各州法官均受其约束”。据此，联邦立法具有优先适用性，也就是说，当州法与联邦法相抵触时，应优先适用联邦法。按照这些宪法条款，宪法第一条第八项已明确将州际贸易管辖权授予联邦（国会）行使，州对州际贸易无管辖权。
那么，跨州收购行为，是否属于州际贸易呢？这涉及联邦政府对州际贸易管辖权的范围，也就是“联邦商业权力”的范围确定问题。虽然美国宪法对此没有作出界定，但美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1824年“吉本斯诉奥格登案”中，对“联邦商业权力”作出极为宽泛的解释：“商业”，指所有的经营活动；“商业管理权”指“制定管理商业所依据的规则的……权力”。通过对联邦商业权力的“前所未有的广义解释”，马歇尔强调了联邦商业权力无所不包、无孔不入的性质。如果按马歇尔大法官所确立的标准，公司的收购行为属于商业活动应当是肯定的。立法实践已经支持这一点。1933年证券法、1934年证券交易法均将州际股权类证券交易行为纳入联邦管辖的范围之内。从司法实践看，无论赞成还是反对反收购立法的各方（包括不同的法院），均未对跨州收购行为属于“州际贸易”、在“联邦商业权”权力范围之内提出异议。
（2）宪法精神：保护自由州际贸易
对各州之间无限制的贸易采取保护的态度，是美国宪法创立者们的意图之一，也构成美国宪法精神之一。曾被最高法院作为宪法来源加以引证的《联邦党人文集》对这一宪法精神作了清晰、深入地阐述，“各州之间毫无限制的来往，通过各自的产品的交换，能促进各自贸易的发展，交换的产品不仅相互要供应国内的需要，而且还要出口到国外市场上去。各地商业的血脉将得到补充，并且从各地商业的自由流通中得到更多的力量和动力” 。州反收购立法，如果其效力及于州际公司收购，至少从其客观效果上看，有悖于美国国父们所确立的保护州际自由贸易的宪法精神。
通过以上分析，我们得出这样的判断：州际贸易管辖权由联邦行使，各州无权管辖；涉及州际收购的行为属于联邦商业权力管辖事物范围；如果反购立法效力及于州际公司收购，则违反了宪法“贸易条款”的规定，其限制州际公司收购的作法，也实质违反了保护州际自由贸易的宪法精神。
三、威廉姆斯法案
质疑反收购立法合法性的另一个理由是，反收购法违反了联邦立法《威廉姆斯法案》。下面，我们转向对该法案的分析。
1968年，美国国会制订《威廉姆斯法案》，在1934年《证券交易法》中增加了第13节d、e项和第14节d、e、f项。法案的主要内容是确立公司收购的“信息公开原则”与“公平原则”。在信息公开方面，法案规定任何人取得注册公司的5%或5%以上的股票（或在今后提高持股比例）的，必须披露该持股行为并在10天之内通知发行人，并向SEC填报13D表格。在公平原则方面，收购要约必须有最低期限（目前为20个工作日），在收购要约期间，股东有权撤回其承诺。应按最高价格向所有股东支付，如果超过收购要约数量，应按所有股东承诺比例进行收购。《威廉姆斯法案》的目的，并非是阻止收购发生，而是向股东提供收购信息，给目标公司管理层反应的机会；同时保证股东受到公平对待。
看出州反收购立法与威廉姆斯法案之间的差异，并不十分困难。首先，在立法目的上，州反收购立法旨在通过授权目标公司管理层采取反收购措施来抵制敌意收购行为，而威廉姆斯法案则关注对股东利益的保护和在收购方与被收购方利益之间保持平衡。其次，在具体规定上，该法案没有授予目标公司管理层采取反收购措施的权利；相反，州反收购立法直接对收购方的权利与义务作出不利于收购方的规定（如限制投票权、延长信息披露期间），或者授权目标公司的管理层基于“公司长远利益”或“公共利益”的考虑而采取反收购措施。很显然，州反收购立法对收购行为的抵制与限制，超出《威廉姆斯法案》的立法本意与具体规定。
按照宪法“至上条款”，当州法与联邦法相抵触时，应优先适用联邦法。因此，当各州的公司收购规范与《威廉姆斯法案》存在不同规定时，优先适用（preempt）《威廉姆斯法案》是当然的选择。
四、联邦最高法院
如果以上的分析可以成立的话，我们就必将面对一个非常棘手的问题：在州反收购立法有悖于宪法及宪法精神和联邦立法时，联邦最高法院支持该反收购立法的原因是什么。
即使是支持这些立法，在对州反收购立法的态度上，联邦最高法院经历了从“不坚决的”反对到赞同的过程。有两个代表性的案件可以所映这一过程。1982年，联邦最高法院在Edgar v. MITE Corp.,一案中，以复数意见否认了伊利诺伊州反收购立法的有效性。但在1987年，最高法院在CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America一案中，确认了印地安纳州反收购立法的有效性。本文并不打算对两个案件的异同进行全面、细致的比较。因为，尽管在两个结果截然相左的案件中，法院的论述均可以自圆其说，但有一点是无须争辩的：即#p#分页标题#e#MITE案涉及的伊利诺伊州法与CTS案中波及的印第安那州公司立法，在限制（跨州）收购方权利、遏制敌意收购这一点上是相同的。这里要探究的是，什么原因使联邦最高法院最终采取坚决支持反收购立法的立场？
试图从法条本身来寻找答案，可能会一无所获。一方面，如前所述，（涉及州际之间的）反收购行为违反宪法“贸易条款”及宪法精神、超出威廉姆斯法案的范围，似乎在法条上是容易论证的。另一方面，精于法律论证的法官们对一个裁决总能找到足以成立的理由。笔者的判断是，最高法院调整自己的立场，其原因不在于对法条理解发生了转变，而是在于理解背后的立场发生了转变。
（1）保护谁的利益？
任何一项法律都是要保护某种利益。那么，州反收购立法保护谁的利益？有一种观点认为，反收购立法之所以出现，是目标公司管理层为维护自身利益而对州立法者施以影响的结果。但这不是一个令人信服的理由，这是因为，在美国特有的民主制度下，州议员们虽然会与巨型公司、金融大亨有着千丝万缕的关联，但这些议员更需要对选民负责，因为选票在选民手中，只有选民才最终决定他们的命运。正如托克威尔所指出的：“在美国，立法者和执法者均由人民指定。人民直接指定他们的代表，而且一般每年改选一次，以使代表们完全受制于人民，由此可见，真正的指导力量是人民”，在这位法国法官看来，美国的民主在联邦一级与在州一级也是同样的：“（州）两院的当选条件，在各州几乎都是一样的。他们都是按照同样的方式，由同样的公民选举出来的” 如果反收购立法所保护的利益仅仅是保护管理层的利益的话，我们就无法理解最高法院会只基于、或者主要基于这样的理由而选择支持反收购立法的立场。
另一种观点认为，反收购立法保护了州的地方利益或目标公司利害关系人（stakeholders）的利益。我认为这种观点更为可取，更准确地说，州反收购立法主要是为了保护目标公司的广大个人股东和员工的利益。如以上所分析到的，地方立法者（应当还包括行政首脑），需要对地方选民负责，而目标公司的个人股东与员工则是选民的主要组成部分，州立法者出于自己政治前途的考虑，是无法忽视他们的要求与呼声的。也正因如此，他们才会对过激的大型公司重组带给这些选民的痛苦异常敏感，这样，我们就容易理解为什么敌意收购行为在80年代末遭到地方立法的强烈反响了。
（2）联邦最高法院的哲学
在19世纪，法律达尔文主义和经济放任主义思想一直为联邦最高法院的法官们所遵循着。正如有人所指出的那样，“多年来，当某一特定的法律与大多数法官认为立法要与自由企业制度相适应的观念不符时，法院就否定社会的立法” 。19世纪中，尤其是在重建与镀金时代（1868年至20世纪30年代），联邦最高法院的司法宗旨就是为自由放任的政策提供法律上的支持，当立法与大法官们所奉行的这种思想和信念相冲突时，他们常常会动用宪法所赋予的司法审查权利以及“实质性正当程序原则”而否定立法的效力。1905年的洛克纳案中，联邦最高法院判决运用实质性正当程序的原则处理方法判定面包师的最高工作时限的法律违宪无效。在这一时期，被最高法院判断无效的立法还包括：禁止雇主对工会成员资格进行干预的法律、禁止对雇员罚款的法律、要求以现金支付工资的法律、规定劳动时间的法律和禁止铁路雇员订立预先解除雇主对人身伤害承担责任的契约的法律等。
20世纪30年代以后，霍姆斯的法律现实主义在美国司法系统取得了统治性思想地位。在这位大法官看来，法律应当反映时代的需要，应当由这些需要而不是任何理论来决定法律应该作什么。他主张消极的司法态度，反对司法系统以自由的价值好恶而对立法横加干预。霍姆斯在他的《普通法》一书中断言：“法律的生命不是逻辑，而是经验”，“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学”。霍姆斯身后的法官们接受了他的“法律反映社会现实需要”的现实主义观点。正如施瓦茨所说的，“如果说，19世纪是一个法律达尔文主义的世纪，那么，20世纪最终要成为大法官霍姆斯先生的世纪”。
（3） 什么是现实的需要？
从20世纪50年代，美国进入了福利国家时期。战争与经济大危机的社会现实，使得美国人对安全、监督的需要成为最为重要的需求。“个人主义精神被一种不同的精神所代替。这种精神强调社会福利、甚至以牺牲个人的财产权、契约自由等为代价” 。在新的历史时期，人们对人身权利的重视高于形成时期与重建时期财产权利，公共利益、社会利益和普遍福利，成为高于私人利益（包括公司利益）的需求。
在第一次并购运动后迅速屹起的大公司，对美国政治、经济、社会产生了巨大影响，1932年伯利和米恩斯指出在当时，200家大型工业公司控制了美国的大部分经济。在20世纪末，这种情况仍然没有改变，在1991年，200家工业企业与50家银行仍占据工业与金融业的支配地位。在不断膨胀中，大型公司已成为只有政府才可以与之相抗衡的权力中心。公司滥用权力和经济危机，使人们开始重新考虑公司的权力的地位，也导致美国政府在制订公司管理法规上更加积极，通过立法对公司权力行使进行限制、对股东的权利进行保护，也更加注重公司的社会责任。美国政府（包括立法、行政与司法机构）对公司权力已经不再是19世纪所采取的自由放任的态度，而是出于公共利益、社会利益以及普遍福利考虑而对公司权力进行节制。但是，公司权力作为一种私人权力，与公共权力的冲突依然继续。
80年代，人们对公司敌意收购活动以及造成的混乱有了普遍的清醒的认识，并对这些感到愤怒。 在我看来，愤怒来自这些方面：（1）敌意收购人会采取“两阶段收购法（two-tier bid），强制股东以低价出售其股份；（2）成功获取控制权的收购人会采取各种手段掠夺公司财产；（3）裁员。这些行为给各州社会生活、公共利益带来了极大的负面影响。各州反收购立法，正是反映了民众要求政府对带来无序和混乱的敌意并购进行干预的呼声和要求。
在以追求普遍福利为最高目标的福利国家时代、在人们对成为新权力中心的现代公司的警觉与节制背景下，在面对民众对公司的敌意收购普遍不满时，奉行法律现实主义的联邦最高院及时调整自己的立场，在很大程度上是有其历史必然性的。如果说1982年MITE案审理时还没有这种现实需要或者法官们还未意识到到这种需要，那么，在1987年，最高法院的法官们无疑已经认为支持州反收购立法是符合时代需要的司法选择。
五、结论与思索
在这里，我们已经可以得出本文最先提出问题的结论了。当州反收购立法涉及州际股权收购交易时，虽然并不符合宪法贸易条款以及宪法精神，也超越了威廉姆斯法案的法律目的与具体规范，但是这些立法反映了较为普遍的社会现实需要。支持这种立法，是奉行法律现实主义哲学的联邦最高法院的必然选择。
但我们仍需思考这样的问题：反对州立法的那些奉行经济自由、运用经济分析方法处理问题的经济学家、法官们，为什么在这一事件上失败了？经济分析的方法在这里为什么不被人们、至少不被联邦最高法院的法官们所接受？
以科斯1937年发表的《企业的本质》和1960年发表的《社会成本问题》为经典的新制度经济学兴起之后，人们才真正开始以正统经济学方法对制度的研究，并在法学界形成了新的一支流派---经济分析法学。20世纪70年代后，经济分析方法学派，已经成为法学领域的主流学派之一。
但正如批评者所指出的，经济分析方法和其它任何方法一样，有其适用的局限性。倡导以经济分析方法研究法律问题的美国第七巡回法院法官波斯纳也承认，经济学方法的“效率”概念，只有在“不损害其他价值的情况下”，或者“法院没有能力有效促进其他目标的情况下”，才是“值得社会追求的”，和“可能主导由法官执行的法律”，但在存在其它可追求的价值时，经济学方法的价值只在于“阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的方法”。 在福利国家时代，财产与财产权已经并不再是唯一的追求目标，美国思想主流已经从形成时期、重建时期对财产权的顶礼膜拜中觉醒、并转向了对人身权和普遍福利的追求。经济学方法追求的“效率”价值，在这样一个时代中，其适用范围不是更加扩大，而是更加缩小了。在CTS案中，以交易自由更能提高效率为主要理由反对州反收购立法的第七巡回法院的法官，在运用经济分析方法方面，显然走得太远了。而最高法院的自我调整与选择，证明他们具备驾驭美国司法走向所必需的智识和能力。
【作者简介】
四方，北京大学金融法研究中心
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