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中国内地与香港公司法比较研究

时间:2014-04-24 点击:
现代社会中的公司,交织着多种社会关系并折射出不少社会信息。公司已不仅仅是商事工具而成为经济关系中的基本主体,甚至成为社会的中心。公司的结构是否合理,行为是否规范,运作是否有效,直接关系到社会经济秩序和社会经济效益的平衡。正因为如此,对公司加以法律调整就显得非常重要。无论是有着大陆法系还是普通法系传统的国家和地区,大多以制定的公司法对公司加以调整,然而,由于不同社会的历史、文化等因素的差异,其公司法的价值取向、规范结构、语言表达等则有着程度不同的区别。
香港与祖国大陆的经济贸易,主要是在公司之间进行,相互投资也主要是以组建公司的方式表现。不过,两地在公司方面的法律规定却有着较大差异。就目前来说,在一国两制的基本原则下,重要的不是消除差异,而是明确和理解差异,从而避免因差异可能带来的负影响,或从差异中发现合理性和可借鉴之处。
一、两地公司法基本概况
祖国大陆的公司法以制定法为基本表现,其主要内容是《公司法》,与之相关的有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等。其中,《公司法》具普遍适用效力,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》只适用于外商投资企业。《公司法》与外商投资企业法对公司而言是普通法与特别法的关系
香港的公司法由制定法和判例法两部分构成。最初,制定法完全追随英国,判例法也来源于英国和英联邦地区,现在,香港已形成包括公司法在内的本地的制定法和判例法,而《公司条例》是香港制定法中篇幅最大的。香港《公司条例》具有广泛的适用效力,不仅适用于本地公司,也适用于海外公司,不仅适用于私人公司,也适用于公众公司,不仅适用于单一公司,也适用于公司集团、控股公司和附属公司。
二、两地公司法的主要差异及分析
公司法的规范对象主要是公司,公司是具有法律人格的组织。公司法既要规范公司的组织形式和组织结构,又要规范公司的内部行为和外部行为,故公司法既是组织法,又是行为法。然而,以何种价值取向为指导来设计组织规范和行为规范,则会导致风格迥异的规范体系。作为近代工业文明产物的公司,通过其积聚资本和分散风险的功能,有效地推动了经济发展并改变着社会结构。从法律角度看,其根本奥秘在于运用了人格分离技术和权力平衡原理。所谓人格分离技术,是指通过塑造公司的法律人格,将公司成员的人格和公司的人格相分离,从而隔离公司责任和成员责任的法律技术。利用此法律技术,可确定公司成员的有限责任,能在最大的程度上积聚资本和分散风险。所谓权力平衡原理,是指将公司内部的决策权、执行权、监督权分解由不同的机构行使,并界定相互制约关系的规则。运用该原理,能使投资者的所有权和经营权分离,从而产生职业管理者,可提高资产的营运效率。公司法所确定的组织规范和行为规范在何种程度上运用人格分离技术和权力平衡原理,通常决定于公司法对实现相关利益主体之间的利益均衡设计,而该设计又决定于立法者对安全、自由、公平、效益这几个价值理念的取舍程度。从理论上说,如果公司法能充分体现这几个价值理念,并将每一个价值发挥至极,这将是公司法的最佳境界。可是,这几个价值理念之间有着内在的矛盾,当其中某一个发挥至极时,其余的几个则可能受损。因此,现实的公司法只能对其作一定取舍,相对平衡。
上述理论在内地与香港的公司法中有不同反映。从总体上看,内地的公司法以安全价值为主要取向,兼顾效益、公平和自由;香港的公司法以自由价值为主要取向,兼顾效益、公平和安全。这与两地公司法的历史背景有关。内地的公司法初创于50年代的社会主义改造时期,此后中断,又恢复于70年代末的改革开放。在对外开放中首先确定了外商投资企业的有限公司组织形式,在对内改革中又逐步将公司制从私营企业扩展至集体企业和国有企业,目前将公司制作为建立现代企业制度的主要途径,并制定了与之相应的公司法。公司法的发展过程受特定时期的政治因素影响,起伏较大,不论在公司的适用范围还是公司的设立监管等方面,有较多的限制。这种状况现在开始有所改变。香港的公司法直接来源于英国,1856年通过第一部《公司条例》,从1948年起不再紧随英国。现行《公司条例》修订于1984年。香港公司法作为香港法律的一部分,以建立自由,带来活力为目标,为保障香港经济自由、高效、繁荣发展提供相应规则。值得提到的是,香港继1962年成立公司法修订委员会后,又于1984年成立了公司法改革委员会,负责对香港公司法不时加以审议,以确保该法适合新的经济环境的需要。内地虽尚无此专门机构,亦有学者提出改革公司法的建议。就当前两地公司法的内容来看,差异较多,现择其部分述评如后。
(一)关于公司性质的定位。
对于公司的性质,两地的法律观念不尽相同。内地通常认为,公司是以营利为目的的经济组织,在法律上,也将公司定位于企业法人,而公益性的事业单位等组织不能称为公司。在香港,商业组织的主要形式是公司,但公司并非都是纯粹的商业组织。根据香港《公司条例》第4条规定:任何二名或多于二名为合法目的而组织起来的人士,可在一份组织章程大纲内签署其名字,并遵从本条例中其他规定,成立一间具有法团地位的有限责任公司或无限责任公司。在立法上,没有将公司确定为商业组织。实践中,一些学校、慈善机构、居民会等非商业组织也可以采取公司形式设立和运作,公司具有广泛的社会性。这种做法,在内地公司法上是不可能的。对此也可能有另一种解释,即香港是一个商业社会,因而社会组织也商业化。但我认为,这种解释并不确切。
内地公司法对公司适用范围有严格限制,这一方面是源于营利性的认识,视公司为商业工具,投资者希望以此为自己增加利益。另一方面也与多年前的公司被滥用而造成社会经济问题的经历有关。从安全稳定的角度考虑,不希望公司性质泛化。香港公司法容许公司有广泛的适用性,也不否认营利为公司性质的根本,但在香港法上,营利和牟利有所区别,并不必然发生联系。牟利是指投资者从公司分得回报,营利是公司通过经营获利,使资产保值和增值,公司之营利并不必然向投资者分配。因此,一些公益事业就可以采用公司的方式来运作。在这里,公司成为经营管理的手段——组织形态意义上的工具,而不仅仅是商业工具,这使公司的人格分离技术和权力平衡原理获得广泛运用有了较为自由的空间,同时也使经济效益和社会效益得以改善。
在内地改革过程中,一些事业单位改为企业管理,颇类似于香港法上的公益事业公司化。不过,就目前的法律来看,在这方面尚须规范和完善,如果采用公司形式来处理此类问题,则有必要对现行公司法中某些限制性规定加以修改。
(二)关于公司类型的选择。
学理上对公司的分类和法律上对公司类型的选择,内地和香港有很大的区别,这种区别根源于大陆法系与普通法系的各自特征。内地公司法受大陆法系的影响较大,香港的公司法则与普通法系一脉相承。
内地公司法规定的公司类型主要有:有限责任公司(包括国有独资公司、外商投资公司),股份有限公司(包括上市公司),外国公司的分支机构。对于无限公司、两合公司(即由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司)、股份两合公司等有股东承担无限责任的公司,在法律上未予承认。显然,内地公司法对公司类型的选择,看重的是股东责任有限。这种选择,与有限责任公司和股份有限公司在当代社会经济中鼓励投资的重要作用是吻合的,同时,也有利于改变政府对国营企业承担无限责任的状况。
香港公司法所涉及的公司类型较多,包括:私人公司、公众公司、海外公司、无限公司、保证有限公司、有限公司、股份有限公司、董事经理负无限责任的有限公司、上市公司、附属公司、公司集团等,但在《公司条例》中作明确定义的不多。上述公司类型中,最基本的是私人公司和公众公司。
香港法中的私人公司(Private Company),是指具有下述特征的公司:(1)成员(股东)人数二人以上五十人以下;(2)不向公众发行股份和债券;(3)股份转让受严格限制。此种公司因不具有公开性,又被称为封闭式公司。需要注意的是,香港法所指的私人公司只强调非公开性,而不强调投资者责任的有限性,因此具有较大包容度,可包含有限公司、无限公司、保证有限公司、董事经理负无限责任的有限公司。另外,私人公司中的有限公司亦可被称为股份有限公司,即根据公司章程大纲,公司成员的法律责任仅限于所持有股份的承诺款额,此种公司即为股份有限公司。显然,私人公司不同于内地的有限公司,两地的股份有限公司也不完全相同,因为内地的股份有限公司都是可以向公众募集资金的
所谓公众公司(Public Company),是指可对公众募集股本的公司。香港《公司条例》没有对公众公司做直接规定,而是通过《公司条例》第30条确定:如果公司修改章程,致使不符合私人公司的条件时,就须向公司注册署长呈交一份符合公司条例附表2的招股章程陈述书而成为公众公司(该附表2的标题是私人公司成为公众公司时须交付处长的代替招股章程陈述书的格式及其须列载的报告)。从逻辑上说,公众公司是私人公司的相对面,除私人公司之外的公司,就应该是公众公司。但香港法律没有规定如何直接成立公众公司,而是以私人公司为基点来反映公众公司,所以,如果一家公司在成立时就希望成为公众公司而使其章程不具备私人公司的要求,具体该如何操作,香港的法官也感到困惑。与内地公司相比较,公众公司相似于内地的股份有限公司。在香港,公众公司包括一部分股份有限公司和部分上市公司
私人公司与公众公司在法律上的待遇是有差别的。私人公司可以不向外界公开业务状况,每年向公司注册官呈交(年检)报告时,可豁免呈交资产负债表和核数师(负责财会监督的专业人员)报告,而公众公司则不能享有这些特权,在香港注册公司中,私人公司数量最多
香港公司类型中的无限公司,保证有限公司,董事、经理或董事经理负无限责任的有限公司是颇具特点的。无限公司的股东对公司负无限责任,但公司具有法人资格,故债权人不能直接向公司成员主张权利;保证有限公司,是指公司成员承诺以在公司章程大纲中的认缴额(保证额)为限,于公司清盘时承担责任的公司。这种公司的特点是,公司成立时,成员可不出资,公司所需要的资金可以另行筹措,股东的责任界限是承诺保证额,如果公司清盘时,营运资产已足够清偿债务,则股东不须最终出资。此种无本经营的方式,尤其适合于以推动艺术、教育、科学、福利事业为目的而设立的机构。但是,假如承诺人最后不能履行承诺,其风险必然会转嫁给债权人。董事、经理或董事经理负无限责任的有限公司,是指由公司章程大纲确定,使公司的董事(Director)、经理(Manager)或董事经理(Managing director)负无限责任的公司。不过,无限责任只在公司清盘时才可能发生,从债权人角度看,此种公司有较强的安全性。这类似于大陆法系中的两合公司。
香港公司法对公司类型的多元确定,不大注重逻辑关系,更多的是为实际需要提供尽可能广泛的选择,适应自由经济的要求。多元本身就是自由的体现。不过,自由不是任意,所有自由的选择都须以法律为边界。香港公司法的意义之一正是在于为自由选择公司提供法律边界。
比较而言,内地公司法将公司类型限制在股东责任有限的范围,大大降低了因多元类型而可能形成的不稳定因素,但是限制了实际存在需要的自由选择。香港公司法中的保证有限公司、无限公司、管理者负无限责任的有限公司,在内地法律中尚无可对应的法律形式。这几种公司,既可为社会中的多元需要提供更广泛的自由选择空间,也有利于处理管理者利益约束软化的问题,又有利于对债权人利益的安全保障,而这些都是内地经济改革中尚待解决的基本问题。#p#分页标题#e#
(三)关于公司资本的要求。
资本是公司营运的物质基础,也是公司设立和存续必须具备的三要素之一。法律对于公司资本的要求,主要反映在公司设立时和公司设立后这两个阶段。在公司设立时,一般都要求遵循资本确定原则,即公司资本总额应确定于公司章程。然而,确定的资本总额是在公司成立前募足还是在公司成立后到位,这就形成了法定资本制和授权资本制的区别。在公司成立后,公司的财产是否必须维持与确定的资本总额相当以及资本可否减少,又有了资本维持及不变规则和资本补充及可变规则的不同。其间的差别,体现出立法者在安全与自由两种价值理念中的选择。
内地法律对公司设立时的资本要求,采取二元方式。其一,《公司法》采取的是法定资本制,该法规定,设立有限责任公司,股东出资应达到法定资本最低限额,即:以生产经营为主的公司和以商品批发为主的公司不得少于人民币50万元,以商业零售为主的公司不得少于人民币30万元,科技开发、咨询、服务性公司不得少于人民币10万元。该法定资本为注册资本,是在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额;设立股份有限公司,注册资本的最低限额为人民币1000万元,是实收的股本总额。上述注册资本均足额缴纳并经法定的验资机构出具验资证明,方可申请公司注册登记。其二,《中外合资经营企业法》等外商投资企业法则采取授权资本制,允许投资者的出资在公司成立后一定时间内陆续到位。对于公司成立后的资本要求,也是采取二元办法。依《公司法》成立的公司,其注册资本可依法增减,减少后的注册资本不得低于法定的最低限额,当减少注册资本时,应通知债权人,债权人有权要求公司清偿债务或提供担保,但倘若公司未能清偿或提供担保,公司能否减资,则未予明确,此系立法漏洞。而依《中外合资经营企业法》和《外资企业法》成立的公司,其注册资本则不能减少。上述二元规则,反映了立法者希望在安全和自由之间寻求一种平衡。
香港公司法对公司资本的要求,采取授权资本制。在法律上,无最低资本额的规定,但要求公司的注册资本额应在公司章程大纲内确定。其确定的意义有二:第一,该注册资本是公司名义上最高可募集的股本总额,一旦确定,非经修改公司章程大纲内的资本条款,不得更改。第二,公司注册署以公司注册资本额为注册收费的基础,除基本注册费外,按千分之六比例收取。公司的资本分为注册资本(名义资本)、发行资本、实收资本、未收资本、准备资本、资本准备等,其中准备资本较有特点。所谓准备资本,是经公司股东特别会议决定,除非公司清盘才予催收的未收资本。这部分资本对保障债权人的利益颇有意义。虽然公司可以自由运用所筹得资本,但公司条例规定公司不可随便减损已缴付的资本。对此,《公司条例》及有关判例作了许多限制,如限制公司购买自己发行的股份,禁止附属公司购买控股公司的股份,禁止公司用股本派发股息和红利等。若公司需减少资本,除须经股东大会作出特别决议以外,还得向法庭请求颁令同意,而法庭颁令同意的前提是,所有提出反对的债权人已经得到清偿或得到担保。这样处理的目的是要保障公众人士和债权人
从上述内容来看,在公司资本问题上,两地的法律均考虑了有关自由和安全的因素,不过,在安排上有所区别:内地公司法是通过在公司设立时的法定资本制和实缴资本的规则来保障交易中的安全,避免因资本虚假而造成交易风险,实现对债权人的保护。在此基础上,公司资本的减少可被允许。这体现出的是在安全前提下的有限自由的模式(但公司资本减少时法律规定上的漏洞则例外)。而外商投资企业法的安排却相反,是先考虑资本的自由(授权资本制),再考虑交易的安全(不得减少注册资本)。香港公司法采取的是在自由的基础上保障安全的模式。但与内地外商投资企业法的安排有所不同,主要表现在:(1)允许准备资本存在,(2)可减少公司资本。比较来看,内地公司法对资本的安排侧重于初始静态资本的确定,力图从公司成立之始就具备确保交易安全的基础,但这种安排却不利于提高资金融通效益,且实际上很难避免因抽逃出资或经营亏损而给债权人带来的风险。对于内地公司法中有关资本的规定,有学者认为应朝授权资本制方向改进。香港公司法对资本的安排较自由灵活,看起来似乎容易产生交易的不安全,但可通过动态的资金融通来减小交易风险,并且,通过对投资后的严格监管及允许存在准备资本等措施,从动态结果上来保障交易的安全,这有利于提高资金融通效益。不过,法律似应对注册资本的到位时间有一定要求,否则,无本经营的风险是难以避免的。
还应当注意的是,两地法律都考虑到在公司减少资本时,须对债权人加以保护,但保护的程序和方式却有区别:内地公司法采取通知债权人程序,对公司不予清偿债务或不提供担保的法律后果则不置可否,债权人无反对的资格;香港公司法采取法院许可程序,债权人有反对资格,而法院的许可以公司清偿债务或提供担保为前提。比较而言,香港法的规定更有利于保护债权人,只是大大增加了法院的工作量。在这方面,内地公司法应予以完善。
(四)关于公司章程的规定。
公司作为组织,必须要有章程。公司章程是有关公司结构的组织大纲及公司行为的基本规则。章程对于公司,犹如宪法对于国家,不可缺少。然而,不同传统的法律对公司章程的规定却有所差异,英美法将公司章程分为基本章程与附属章程两种,大陆法不作这样的区分。这种差异也反映在内地和香港的公司法中。
内地公司法规定:有限责任公司的章程由股东共同制定,股份有限公司的章程由发起人拟订经创立大会通过。公司章程应当载明的事项包括:公司的名称和住所、经营范围、设立方式、注册资本、发起人姓名及认购的股份数、股东名称和权利义务、股东的出资方式和出资额、转让出资条件、公司机构及其产生办法和职权与议事规则、公司的法定代表人、公司的解散和清算等。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力
香港《公司条例》将公司章程分为章程大纲和章程细则。章程大纲规定公司的名称、地址、资本、目的、成员责任等对外昭示公司基本情况的内容。章程细则规定公司的成员大会、大会的议事规则、董事的任免、董事权力及职责、董事的议事程序、秘书、印章、帐目等公司内部管理的内容。《公司条例》的附件分别规定了各种公司章程的大纲和细则的范本,公司章程大纲和细则对公司及其成员均有约束力
两相比较,内地和香港的公司章程有以下主要区别:
在章程结构上,内地公司法采取一元结构,将公司的内部关系和外部关系集于一体;香港公司法采取二元结构,将公司的内部关系和外部关系分别处理。
在章程内容上,内地公司法的规定较原则,主要列举绝对必要记载事项;香港公司法的要求较具体,尤其是关于公司管理运作程序方面的规则较详细,并提供了一系列公司章程范本。
在章程的性质和生效方面,内地公司法未予明确规定,但根据对有限责任公司章程的有关规定,似乎具有合同的性质,但在学理上,较多认为是公司的自治规则,须经公司登记后方能生效。研究香港公司法的一些学者认为,公司章程大纲和细则成为公司与成员以及成员彼此之间的一种合约,经公司成员在章程内签署及加盖印章生效。如某个成员违反公司章程,视同违反合约,其他成员可直接对该成员起诉,不必通过公司代表
在章程的独立性和公开性方面,内地公司章程多数随公司成立而须经行政审批,公司章程作为公司登记档案,属非完全公开文件,除执法司法人员和律师外,第三人不能查阅。香港公司章程不须经行政审批,但须向公司注册署登记,公司章程是公开文件,第三人可以在公司注册署查阅。
除上述区别外,与公司章程密切相关的公司行为效力的问题,两地法律的处理也不一样,颇值得研究。公司章程的意义之一在于,界定公司行为的有效空间,提供确定公司行为效力的准则。在这方面,内地公司章程以经营范围规定之,公司的经营范围也就是公司的行为能力范围或行为有效的空间。其法律要点是:公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记,其中属于法律、行政法规限制的项目,应依法经过批准,公司应当在登记的经营范围内从事经营活动,超越经营范围的交易行为无效。公司经营范围可经法定程序修改,但须经变更登记。与此相似,香港《公司条例》中规定了公司章程应确定公司目的条款(TheObject Clause),超越目的条款的交易便是越权行为(Ultra Vires)而无效。然而,两地法律对此的规定确有差异并反映出不同的背景特点。内地法律所规定的经营范围是指企业从事生产经营的商品类别和服务项目,每个企业的具体经营范围以一业为主,允许兼营相近项目。经营范围必须符合国家政策规定。因此,规定经营范围的目的,主要是为了保证国家管理秩序,具有公法的价值。香港法规定公司目的条款的作用旨在保障公司的投资者和交易者,具有私法的意义。另外,内地公司的经营范围规定的是具体的商品类别和服务项目,不能说明公司的目的或宗旨,且对公司行为的限制较大,对相对人的谨慎注意要求较高。香港公司的目的条款表达的是设立公司所追求的目标,虽然该目标也需要许多经营项目来反映,但法律不限制其范围,故现代的目的条款,几乎都将公司的业务及活动范围划得非常宽广。与目的条款有关的是公司权力(Powers),公司权力是用来达到目的的各种方法。香港1984年修订了《公司条例》,所有于1984831日之后成立的公司,都自动享有该条例第7附表所载列的权力。该表载列的权力共26项,其中第1项权力是经营在公司看来可与其业务一起方便经营的任何其他业务,或经营旨在直接或间接提高公司任何财产或财产权利的价值的任何其他业务,或经营旨在直接或间接使公司任何财产或财产权利成为有利可图的任何其他业务。可见,公司的行为空间是相当广泛的。比较来看,经营范围以实现管理秩序为主,侧重于安全价值;目的条款以实现公司利益最大化为主,侧重于自由价值。
内地在向市场经济方向发展过程中,有必要在法律上对公司章程加以合理规范,如增加公司目的(宗旨)条款以指导公司行为和解释公司行为效力;明确公司章程的性质以解决公司章程的生效问题;提供公司章程详细范本以增强公司章程的规范作用等。而所有这些,均应考虑公司行为的自由度和效益性。
(五)关于公司机构的设计。
公司的经营决策和管理运作要靠一定的机构来实施完成,公司机构及其运作规则的设计安排是否适当合理,直接关系到公司管理的效率和经营的效益。内地和香港公司法在这方面的设计有较大不同。
#p#分页标题#e#内地公司法对有限责任公司和股份有限公司机构的设计,总的来说是采取分权制衡原则,运用权力平衡原理,将公司机构分为权力机构、执行机构、监督机构。权力机构在有限责任公司是股东会,在股份有限公司是股东大会,其职权范围皆由法律规定,主要是对公司的重大事项作出决议。但是,国有独资公司、外商投资的有限责任公司不设股东会,主要由董事会行使决策权。公司的董事会是公司的执行机构,又是具体经营管理的决策机构,其职权范围亦由法律规定。董事长是公司的法定代表人,经理是董事会下设的工作机构,其职权除法定外,还可由公司章程和董事会授权。公司的监督机构是监事会,监督对象主要是公司的董事、经理和公司的财务,其职权除法定外,可由公司章程赋予其他职权。外商投资的有限责任公司不设监事会。对于公司机构的议事方式和程序规则,法律规定较简略。
在香港,对公司的控制及日常管理,通常由公司董事会负责。为了限制和避免公司董事滥用职权,《公司条例》赋予公司股东召开股东年会,以审议公司事务和对重要事项作出决议的权利。每个公司至少应有两名董事,除公司章程细则规定某些董事必须持有指定的股份外,董事无须在公司内持有股份,因此,董事可以是公司的雇员。《公司条例》没有规定公司的法定代表人,董事会可授权任何一位或多位董事对外代表公司。公司董事会和董事的职权主要由公司章程细则确定,法律不作具体规定。但对董事的职责,不仅《公司条例》有很多规定,而且公司章程大纲和细则也要规定,并且,董事还负有受信人(信托关系中的受委托人)的职责和成例上的职责。为解决对公司财务监督的问题,《公司条例》要求每一公司必须于股东年会上委任核数师,核数师应就公司每年的会计帐目制作报告并提交给股东年会。总的来看,公司机构的职权范围主要是由公司章程细则确定,而公司机构的议事规则及程序,《公司条例》和判例法则有详细的要求。香港公司法在公司机构设计上没有采取完整的分权制衡和权力平衡规则,而是采取董事会中心主义的管理模式,侧重于管理效率。
对两地公司法在公司机构方面的主要差异,笔者有以下看法:第一,对于董事和董事会应予以监督是各国公司立法的共识,香港公司不设专门的监督机构,而由股东会并借助于职业会计师对董事或及其公司财务进行监督,虽可能减少管理成本,提高经营效率,但“难以做到即时监督,切实防止董事滥用职权”。比较来看,内地公司法的规定在结构上较为合理;第二,香港公司表现出较强的董事会中心主义,但在制定法和判例法上却对董事设定了受信托义务、竞业禁止义务、注意义务、忠实义务及其认定规则,这对于加强董事责任,保护公司、股东、债权人的利益是必要的;而内地公司法虽然对董事也规定了一些原则上的义务,但具体实务操作上对董事义务的确定仍显阙疑,故在此方面尚可借鉴香港法;第三,内地公司股东会和董事会的职权均为法定,有利于规范化管理,也有利于对相对人知情权的保障,从而有利于交易安全。但是,每个公司都有其特殊性,应当允许公司章程有规定公司机构职权的自由度,在这方面,香港公司法的做法值得借鉴;第四,在公司机构的议事程序规则方面,香港法规定较严密,内地法显得较粗疏。比如,股东大会通过的决议,在香港法上就分为普通决议、特别决议、须特别通知的决议、签约决议,对不同决议有不同的形成规则;又如,股东年会和临时股东会的召开和议事,分别有不同的程序;另外,诸如举手表决、投票表决、签署表决,公司印章使用等细节,也有不厌其烦的规定。内地公司法注重对公司机构实体权力的规定而疏于对权力行使程序的设计,有必要参考香港法加以完善。因为,明确而合理的议事程序是提高公司机构运作效率的保障,也是限制管理者滥用权力的保障。
(六)关于公司地位的处理。
公司的地位,是指公司在法律关系中的资格和位置。公司的地位决定公司的权利义务和责任。
在内地公司法中,公司具有法人资格,处于独立地位。法人的人格与组成法人的成员的人格相分离,正是这种人格分离的法律拟制技术,使法人的独立地位在法律上得以成立。内地公司的法人资格是在符合法律规定的条件和程序时取得。公司的法人资格一经取得,非经行政的注销或吊销程序并不丧失。因此,公司的独立地位几乎具有绝对性。公司的责任和公司股东的责任截然分开。
香港公司的法人资格,长期以来是通过判例法确定的。最典型的是1897年的“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案”1961年“李氏诉李氏空中农业有限公司案”。香港1984年修订《公司条例》时,已将上述判例的结论转化为制定法例。该法规定公司成为法人所需具备的条件有二:第一,有两个以上成员;第二,有组织大纲。比较而言,在香港取得公司法人资格是比较容易的。但是,法人与自然人毕竟不同,法人没有像自然人那样的思维能力,法人意志实质是法人成员的意志,甚至可能是公司法人的董事的意志。因此,法人的独立人格又可能成为规避法律的工具。对此问题,英国法是通过“揭开公司的面纱”(Liftingthe Veil of Incorporation)的判例来解决的。这方面较典型的案例有1911年的“达比一案”1933年的“吉尔福汽车公司诉霍恩案”。这些判例不理会公司法人独立人格,而将公司的行为归属于公司控制者的行为,再从法律上判定该行为的效力。香港1984年修订的《公司条例》将“揭开公司面纱”的规则从制定法上予以体现,如第31条规定:若公司股东知道在不足法定人数(二人)的情况下经营业务已达六个月,则该股东应对公司债务负责。这是将表面上的公司债务归属于个人债务。又如第275条规定:任何故意参与利用公司欺诈经营的人,在公司清盘时应对公司债务负无限责任。这是将表面上的公司行为后果归属于自然人。不过,香港制定法未能全部体现“揭开公司面纱”的规则,因为该制定法未采取概括方式立法,所以,除法定情形之外,其他规则尚须遵循先例,甚至再创判例。
揭开公司面纱的理念与公司法人资格独立规则是相悖的,但却可以解决法人资格被滥用的问题,维护特定情形下的公平与正义。追求公平、正义而不拘于逻辑,这或许是普通法系特有的一种文化。
公司法的目的在于实现相关利益主体之间合理的利益均衡。公司地位独立的法律意义,是使公司人格和股东人格相分离,从而限制投资风险,其立足点是鼓励投资,保护投资者的利益,但是,这就有可能影响债权人的利益。解决此矛盾的方法,在大陆法系,采取静态的资本三原则和法定资本制等措施来保护债权人,以平衡投资者和债权人的利益;在普通法系,则采取动态的灵活资本原则和授权资本制,并用“揭开公司面纱”等平衡手段达到利益均衡的目的。方法不同,其实际效果也会有差异。
在公司地位问题上,内地法律是将公司法人资格的取得置于严格的条件下,一经取得,不会遭至轻易否定。这样处理的优点是能强化静态法人资格质量,但是,如果条件控制失灵或取得法人资格后将其滥用,则法律就显得无能为力。内地一些不法之人利用公司法人独立资格,玩弄“金蝉脱壳”把戏,逃避债务,巧取利益,但法律却难有作为。香港法律对取得公司法人资格的要求相对较宽松,但一经取得,并非绝对享有,可以通过“揭开面纱”将其独立资格否定。这样处理的好处是能从动态上实现实质的利益均衡和公平正义。但是,如果否定其独立资格后却不能对债权人的受损事实予以实在的救济(因为事先没有必要的保障),则依然不能使利益得到平衡,不能使公平和正义得到落实。有鉴于此,笔者认为,两地若能相互借鉴,内地将“揭开公司面纱”规则适当引入,香港将法人资格取得条件进一步严格化,则会使公司法律地位的真实性与合理性得到更充分的实现。
内地与香港公司法的差异不仅表现在上述六个方面,其他诸如:公司的设立条件和程序、公司的财务和会计、公司的合并分立及重整、对公司小股东的保护等,也有较大不同,容另文再述。
三、香港回归后两地经贸投资中公司法的协调和适用问题
,97香港回归祖国后,两地的经贸投资往来会更加频繁,涉及两地公司法的协调和适用的问题主要有两个方面。
第一,相互投资设立公司的法律协调和适用问题。由于两地的公司法仅在各自的区域范围内适用,香港回归后,香港投资者到内地投资设立公司依然应适用内地法律,内地投资者到香港投资设立公司也应适用香港法。但有必要分析的是,回归之后,香港的投资者在事实和法律上都不是“境外投资者”,这就产生了香港投资者到内地投资设立公司是否仍然适用外商投资企业法的问题。如果适用,从法理上难以成立;如果不适用,势必大大挫伤香港投资者的投资积极性。如何解决,笔者认为可以采取分阶段方法处理。在近期,通过立法解释,暂时可适用外商投资企业法;到中期,制定专门适用于港、澳、台投资者到内地投资的投资保护法;最后,通过修订《公司法》和前述投资保护法,逐步缩小两套法律的差异,使两地投资者在内地投资设立公司方面遵循同一规则,真正作到“法律面前人人平等”。另外,内地投资者到香港投资设立公司,依香港《公司条例》的规定注册,享有注册公司的地位。
第二,经贸往来涉及公司的法律协调和适用问题。两地公司之间的经贸往来,一般有两种法律方式。一是互在对方范围内设立分支机构,通过分支机构来交易;二是直接在两地公司之间交易。对于前一种方式,内地公司到香港设立分支机构,在香港公司法上的地位是海外公司,即在香港有营业地点而在香港以外地区成立的公司。海外公司依《公司条例》第十一部注册,此种注册只是获得营业许可的法律承认和避免公司名称混同,不产生创设法律主体的效果。海外公司要享有香港私人公司的待遇,按公司注册署要求应提供下列文件:(1)一份由该公司成立地方的执业律师或核数师出具的证明,证明在指定期间内:a.该公司成员未超过五十人;b.该公司未对公众发行股份,未在证券交易所挂牌交易,同时,该公司原注册地的法律禁止该公司向公众发行股份;c.该公司章程内无可发行股份的规定;d.公司所在地法律不要求该公司公开帐目;(2)该公司的一名高级职员每年向公司注册署长提交一份内容与(1)相同的证明书。根据上述要求,内地有限公司在香港设立分支机构,当可获私人公司的待遇。香港公司在内地设立分支机构,回归后不宜直接适用《公司法》第九章“外国公司的分支机构”的规定,可参照该规定或另作专门规定。对于后一种方式,涉及两地公司的权利能力和行为能力的问题。按照冲突法一般原理,人的能力依属人法。所以,两地公司在经贸交往中有关对方能力的认定,应分别适用成立地公司法,但在必要时,亦应受行为地法的限制。
【作者简介】
李平华中师范大学政法学院。
 
【注释】
〔日〕奥村宏:《法人资本主义》第1章第1节,李建国等译,三联书店1990年版。
《公司法》第18条规定:外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。
香港于1865年仿照英国制定了《公司条例》,其后于1911年和1932年制定的《公司条例》都分别追随英国修订的公司法例,这种状况到1948年后有了改变。香港法院自1905年起开始建立案例记录制度,经编辑选择,把较重要的判例收入《香港判例汇编》(HKLR),至今已超过100册。香港回归祖国后,香港原有的判例法除与基本法相抵触者外,继续适用。源于英国和英联邦地区的判例法不属于香港原有法律,不能继续适用,但可供参考。
现行的香港公司法是载于《香港法律》第32章的《公司条例》,该法共14#p#分页标题#e#365条,另有15件附表,其中附表1又含5表,相关附属法例共10件。
江平主编《新编公司法教程》第1-2页,25页,57页,72页,法律出版社1994年版。
李宗锷:《香港合约法与公司法》第101页,112页,187页,189-190页,139页,130页,147-159页,香港商务印书馆1995年版。
《香港年报•1996》第3页,香港政府印制。
王保树:《转轨中的中国公司法和公司法的改革》,《南京大学法律评论》1996年秋季号。
《中华人民共和国公司法》第3条。
80年代中后期,大量不规范的公司出现,公司被作为牟利工具,引起经济秩序混乱,不得不多次清理整顿公司,此后严格限制公司的范围。
香港《公司条例》第2条(释义)。
香港《公司条例》第2条(释义)对私人公司、上市公司、海外公司、无限公司、保证有限公司、附属公司和公司集团作了简单的释义。
香港《公司条例》第4(2)(a)条。
内地的股份有限公司虽然有发起设立和募集设立之分,但发起设立的股份有限公司在设立后可向社会发行新增股份,并且,向公众发行债券是这种公司的权利。
上市公司并非都是香港法所指的公众公司,因为上市公司是指其股份在联合交易所上市的公司,其中包括在香港地区之外成立的公司。
《香港统计月刊》199611月载:至19969月,香港私人公司有470937家,公众公司有6174家。
黄川口:《公司法论》第81页,台北三民书局1984年版。所谓三要素,即股东、章程、资本。
《中华人民共和国公司法》第192378252627829194条。
《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条。
《中华人民共和国公司法》第186187条。
《中外合资经营企业法实施条例》第22条,《外资企业法实施细则》第22条。
张汉槎:《香港公司法原理与实务》第76页,29页,29,科学普及出版社1994年版。
香港《公司条例》第585960条。
《特雷弗诉惠特沃斯》案,转引自李宗锷著《香港合约法与公司法》第189页。
《中华人民共和国公司法》第1922737911条。
香港《公司条例》附表1,《公司条例》第23条第1款。
《中华人民共和国公司法》第25条。
曾华群、李曙峰:《中港公司法实务》第125页,香港商务印书馆1994年版。
《中华人民共和国公司法》第3738465052546668102103112119124126条,《中外合资经营企业法》第6条。
成例上的责任主要是侵权法上的责任,参见李宗锷著《香港合约法与公司法》第252页。
香港《公司条例》第111114118153155131141条和附表1
石少侠:《论公司内部的权力分配与制衡》,《中国法学》1996年第2期。
梅慎实:《现代股份公司经营监督模式比较与评析》,《中国法学》1996年第3期。
梅慎实:《董事义务判断之比较研究》,《外国法译评》1996年第1期。
《中华人民共和国公司法》第3条。
《民法通则》规定了法人的条件,《公司登记管理条例》规定了取得法人资格的程序。
Salomon v.A.Slonon and Co.Ltd A.C.22:萨洛蒙是一个制造商,注册成立萨洛蒙有限公司。蒴洛蒙自己持有二万股,妻子、儿子、女儿各一股。萨洛蒙将自己的钱借给公司,公司以财产抵押给萨洛蒙。后来,公司清盘,萨洛蒙称自己是有抵押权的债权人,可优先于其他普通债权人分配公司的财产,遂与其他债权人发生争议。法院认为,萨洛蒙的请求是正确的,公司是独立于萨洛蒙而存在的法人,公司与萨洛蒙之间有债权债务关系。
Lee v.Lee's Air Farming Limited A.C.12:李氏原是李氏空中农业有限公司的大股东,又是该公司的主理董事。他以该公司的名义与自己签了一份合同,委任自己为公司的首席飞行员。公司的业务只是由李氏驾驶飞机替别的农场喷杀虫水、播种。李氏后因飞机失事身亡,李太太持李氏的劳工保险合约向保险公司申请赔款。保险公司认为,李氏是公司的大股东,又是主理董事,不能视为一般雇员,故不予赔偿。案件到达英国枢密院,莫里斯法官认为,公司和死者拥有各自独立的身份,死者作为公司的代表,可与自己订合同,公司和个人不能混同。
香港《公司条例》第4条。
Darby,ex parte brougham 1 K.B95:在该案中,两个流氓组织了一家有限公司,然后又用此公司去组建上市公司,当上市公司取得股本后,又通过有限公司将不值钱的石矿场牌照高价卖给上市公司,流氓因此获利。法院拒绝流氓与有限公司是不同人格的辩方意见,令流氓必须交出巧取所得利益。
Gilford Mortor Company v.Home Ch.9354:在此案中,被告人原是原告公司的经理,根据被告人与公司的雇佣合同,被告人不得于离职之后兜搭原告公司的顾客。但被告人离职后即组织一有限公司,用有限公司的名义去兜搭原告公司的顾客。英国上诉庭认为新组建的有限公司其实是被告人的替身,故颁发禁止令禁止被告人及他组建的公司违反被告人与原告公司的合同。
陈现杰:《公司人格否认法理述评》,《外国法译评》1996年第3期。
#p#分页标题#e#香港《公司条例》未见此详细规定,但据李宗锷法官介绍:公司注册署1977年第1号备忘录有此表示。参见李宗锷《香港合约法与公司法》第113-114页。
 
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