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论交叉持股之利弊及法律规制路径 |
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时间：2013-12-29
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【内容提要】公司交叉持股是指两个以上公司基于特定目的，相互投资而彼此持有对方所发行之股份，继而相互成为对方股东的情形。交叉持股是一项利弊共存的制度，有助于公司稳定经营权、防御敌意收购、灵活筹措资金等，但也具有内部人控制、资本虚增、内幕交易等弊端。应在公司法、证券法、反垄断法以及税法层面对公司交叉持股进行合理规制，既发挥其正面效能，又抑制其负面效应。
【关键词】交叉持股；稳定股东；资本虚增
所谓“公司交叉持股”，是指两个以上公司基于特定目的，相互投资而彼此持有对方所发行之股份，继而相互成为对方股东的情形。目前，交叉持股在我国公司之间得到了越来越普遍的运用。究其原因，主要是出于保持经营权的稳定、公司间的策略联盟、抵制敌意收购、财务上的需求等考虑。虽然交叉持股具有正面功能，但其负面效果也不容小觑，必须以法律手段进行规制。
一、公司交叉持股之裨益
对公司而言，交叉持股具有很多正面功能。二战之后，日本公司采用了大量的交叉持股，就是希望稳定股东，保持公司经营权的稳定，防御敌意收购，避免公司的经营权落入他人之手。具体来说，交叉持股主要具有以下功能：
第一，交叉持股有助于防御敌意收购，稳定公司的经营权。公司之间通过交叉持股，达到“你中有我，我中有你”的效果，建立一种相互持股联盟，互相支持对方公司的经营者，使得经营者能够稳固其经营权。而且公司通过交叉持股，减少了流通在市场上的股份，也使得公司收购行为难以进行，从而保持经营者的地位。二战之后，日本财阀开始解体，为了不让公司的股份流通在外而被收购者，特别是国外的收购者所收购，财阀公司就把那些股份分配给稳定股东。稳定股东一般是属于同一公司集团或公司系列的银行、公司，或者是有交易关系的银行、公司。[1]而且，财阀公司和稳定股东之间一般都具有相互持股的关系。稳定股东不会因为公司盈利的下降或股票价格的涨跌抛售所持有的股份，从而增加了外部收购者收购该公司股份的难度，有效阻止了敌意收购，使公司经营者可以专心经营公司，谋求公司的长期利益。
第二，交叉持股有助于建立公司之间的策略联盟。公司要拓展业务、降低成本、增强对外竞争力，会倾向于在上下游公司或者有业务联系的公司之间建立交叉持股的联盟关系。例如中国国际航空股份有限公司（以下简称“中国国航”）和香港国泰航空有限公司（以下简称“国泰航空”）之间的交叉持股，就具有重要的战略意义。按照协议，中国国航与国泰航空在销售和营销、代码共享与航线联营、货运业务等方面开展合作。这些合作一方面利用了中国国航在中国大陆地区的优势，增强了国泰航空在中国大陆地区的竞争力，另一方面借助了国泰航空的国际影响力，为中国国航开拓国际市场打开了局面。同时，通过交叉持股的战略安排，中国国航与国泰航空在资本市场、人力资源市场等外部环境方面均有较大的提高和改善。[2]
第三，交叉持股有助于公司灵活筹措资金。交叉持股公司之间具有互相投资的合作关系。其中一个公司因需要资金而发行新股或公司债，进行资金调度时，交叉持股的关系公司通常会优先认购该股份或公司债，甚至在股份无法完全售出时收受未发行完毕的股票。这就降低了公司在资金筹措时的风险与成本，增加了资金筹措的稳定性。[3]
二、公司交叉持股之弊端
虽然公司交叉持股具有以上正面功能，受到了企业界和一部分学者的推崇，甚至有的学者提出通过法人交叉持股来促进国有企业的公司化改造，“认为法人交叉持股是国有资产法人持股的一种主要形式，是国有企业进行公司化改造的较好选择”，[4]但是，公司交叉持股也是一把“双刃剑”，运用不当会产生诸多弊端。具体来说，交叉持股的弊端主要体现在如下方面：
第一，交叉持股容易形成内部人控制的局面。由于公司持有其他公司股份，其表决权是由公司的经营者来行使的，因此，对交叉持股的公司而言，理想的状态是各个公司的经营者均不干涉其他公司的经营，以换取其他公司也不干预自己公司经营的承诺。在这种共同的默契下，各个公司的经营者实际上是将自己持有的其他公司的股份表决权委托其他公司的经营者代为行使，结果会造成各经营者对交叉持股下自己公司的股份享有完全的自主控制权，[5]从而使通过股东大会选任公司经营者的机制难以发挥作用，公司被牢牢控制在经营者手中。此外，因交叉持股而形成的市场格局也会使公司控制权市场难以发挥作用，资源不能实现优化配置，无法对管理者形成激励。
第二，交叉持股容易导致公司资本虚增的现象。当公司交叉持股时，虽然在实质上只有同一资金在公司之间流动，但每经过一手，该公司的资本额在形式上就会增加同样的数额，易造成公司登记的资本总额虚增的假象。可见，交叉持股与公司取得自己股份具有同质性，都会产生事实上返还出资的效果。韩国的李哲松教授甚至认为，相互认购股份等于虚假出资。例如，A公司增资1000万元，接着B公司又增资1000万元，并相互认购增资部分，那么，两公司的资本增加合计为2000万元。但认购资金从B公司流向A公司，再由A公司向B公司流动，事实上只有出资的往来，净资产并没有增加，等于是A公司向B公司退还了出资。[6]
第三，交叉持股易导致操纵股价和内幕交易行为。以交叉持股之方式介入股市，若遭到不当利用，很可能就会成为不法操纵股价的工具。这种情况在母子公司交叉持股的情形下更甚，即由母公司先行设立若干子公司，再将本身资金以资金借贷或其他方式输送给子公司，让子公司在证券交易市场上大量购买母公司的股票，锁住母公司股票流通的在外筹码以拉抬其股价，让内部相关人士获利。[7]还有，相对于其他公司而言，交叉持股的公司本身即处于内部人的地位，极易滋生内幕交易行为。公司交叉持股后，在财务上还会出现因一家公司的市盈率高估而导致另一家公司账面净利润增加的现象，使公司资产和证券市场产生估值泡沫，给投资人带来风险。
第四，交叉持股容易妨碍竞争，导致垄断行为。交叉持股可以形成公司之间的策略联盟，增强竞争力，但也可能造成垄断联合。特别是在具有竞争关系的公司之间，利用交叉持股可以减少竞争，排挤其他竞争对手，导致市场进入的歧视和壁垒。
第五，交叉持股公司容易规避税收。交叉持股的公司之间极有可能通过关联交易转移定价、转移利润等，把收入尽量转移到低税负的公司中，而把费用尽量转移到高税负的公司中，从而达到避税的目的。[8]
三、公司交叉持股之法律规制路径
正因为公司交叉持股具有两面性，我们在对其进行法律规制时，既不能一概禁止，也不能放任不管，而应把握好其中的“度”，做到既能发挥交叉持股的正面效应，又能抑制其弊端，以寻求债权人和中小股东利益的平衡，促进我国经济的良好运行。
目前，我国关于交叉持股的立法可以说基本上处于空白状态。1993年《公司法》虽然没有对公司交叉持股予以直接规定，但是第12条对公司转投资的对象和投资额进行了规定。该规定对于公司交叉持股还是具有一定的制约作用的。2005年新修订的《公司法》取消了公司转投资的限额，并扩大了公司转投资的对象范围。新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”可见，新《公司法》对公司之间的交叉持股明显持放任态度，这不能不说是立法上的一大缺憾。在缺少法律规制的情况下，我国资本市场中交叉持股带来的诸如内部人控制、虚增资本等弊端无法被矫正，公司债权人和投资者的利益得不到保护。因此，对公司交叉持股进行立法规制就显得尤为必要和紧迫了。
对于公司交叉持股进行法律规制，应该从公司法、证券法、反垄断法以及税法的层面来展开。在公司法层面，应限制公司交叉持有股份的表决权，防止公司经营者稳固自己的控制地位。另外，对于母子公司之间的交叉持股应特别予以规制。母子公司交叉持股与公司取得自己股份具有同质性，因此，关于母子公司交叉持股的法律规范应与公司取得自己股份的法律规范衔接起来。此外，在母子公司的界定上可以采用实质标准，即不以某公司是否持有另一公司过半数的表决权股份为限，即使某公司没有持有另一公司过半数的表决权股份，但该公司能够直接或间接控制另一公司的人事、财务或业务经营者，则该公司也应被视为母公司，另一公司为子公司。
在证券法层面，应对公司之间的相互持股规定通知义务和公告义务。对此，可以借鉴《德国股份法》第21条的规定：“一旦一个公司拥有另一公司的超过25%的股份，其即应毫不迟延地以书面方式向对方进行通知；受通知的公司应当在确认持股事实后立即予以公告。如果公司没有依照规定及时作出通知和公告的，则负有通知义务的公司所拥有的股份产生的权利，在其不履行通知义务期间不存在。”另外，我们还应完善上市公司交叉持股的信息披露义务。对于上市公司之间交叉持股的，应要求在会计报告中披露相互持股的详细情况。
在反垄断法层面，应防范公司之间通过交叉持股形成垄断、妨碍竞争。日本《反垄断法》第54条规定：银行最多只能持有任何公司股份的5%。韩国《公平交易法》第9条也禁止集团企业之间的交叉持股。由于交叉持股的企业，特别是具有竞争关系的企业之间容易形成联盟、妨碍竞争，我们应在《反垄断法》中对具有竞争关系的企业之间的交叉持股予以限制，规定不超过5%的比例。
此外，由于交叉持股的企业容易规避税法、逃脱税负，我们在税法中应对关联方予以明确界定：相互持股达20%的企业就属于关联方，应按照税法规定，对与关联方之间的业务往来附送年度关联业务往来报告表。为防止关联企业通过转让定价避税，还应对恶意转让定价行为进行严格处罚。如果企业恶意转让定价、故意不提供与其关联方之间的业务往来资料、提供的资料虚假或不完整，税务机关除有权依法按照独立交易原则调整其应纳税所得额外，还应对其处以一定金额的罚款，才能起到应有的威慑作用。
【作者简介】
李晓春，佛山大学政法学院副教授。
【注释】
【基金项目】教育部人文社会科学研究青年基金项目《公司交叉持股法律问题研究》（12YJC820056）的阶段成果。
【参考文献】
[1]高煜.企业相互持股问题理论研究：内生性、效率、管制及对中国的启示[D].西安：西北大学，2004：16.
[2]冉明东.论企业交叉持股的“双刃剑效应”——基于公司治理框架的案例研究[J].#p#分页标题#e#会计研究，2011(5).
[3]许振明.企业交叉持股与改善之道[J].证交资料，1999(12).
[4]王乃芬.法人持股：国有企业公司化的一种选择[J].求索，1995(1).
[5]黄铭杰.交叉持股VS.公司监控[J].台大法学论丛，2001(1).
[6][韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕译.北京：中国政法大学出版社，2000：290.
[7]吴桂茂.子公司买回母公司股票及交叉持股问题探讨[J].实用税务，1999(1).
[8]马兆瑞.关联企业的避税行为及其防范[J].现代财经，2000(3).
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