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论金融衍生产品案件的证据规则 |
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时间：2013-03-07
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【内容提要】习惯适用传统民商法规定的法院在面对新型金融案件时会产生路径依赖，不仅在实体法适用方面，在证据规则的适用方面，路径依赖现象也十分明显。金融衍生产品交易纠纷案件不同于普通民商案件，运用传统民事证据规则裁判案件使得裁判结果偏离公证。因此，有必要明晰金融衍生产品的特别属性，重塑金融衍生产品交易纠纷案件的证据规则，结合民事诉讼证据规则原理，为公证裁判金融衍生产品案件提供制度支持，变路径依赖为路径创造。
【关键词】金融衍生产品；属性；路径依赖；证据规则
引言
受制于非市场化利率和汇率形成机制，我国尚处于金融抑制时代，储蓄、股票、基金、信托、企业债券、国债等传统金融产品主导投资方向，金融衍生产品处于边缘状态。激进型投资者从投资到投机的需求转变，金融机构创造利润的冲动，虽然我国金融衍生产品的发展滞后于国际市场[1]，金融衍生产品呈现供需两旺的趋势。伴随国际贸易结算货币和金融资产计价货币汇率频繁波动，汇率风险成为企业风险控制的要素之一，外汇远期、掉期交易成为企业规避外汇涨跌风险的有效路径。由于中国内地一直推行金融抑制政策，加之在金融衍生产品上的理论研究不足，金融衍生产品在普通投资者的视野中还是一个陌生概念，鲜有人知道何谓金融衍生产品，更不用提及金融衍生产品的风险。虽然因金融衍生产品交易而引发的诉讼纠纷极为少见，但历史证明，在商事交易中，收益和损失如影随形，特别是在零和博弈交易中，收益和损失呈完整性对称。金融衍生产品这个在中国刚诞生不久的新生事物，本身设计缺陷加之外围监管制度的缺失，为纠纷产生埋下伏笔。
2009 年，汇丰银行发行了一款名为“双利存款”的理财产品，最终与客户方先生产生纠纷并引发诉讼。方先生向上海市第二中级人民法院起诉称，其购买汇丰银行发行的“双利存款”理财产品，存入 17.9 万美元和 11.1 万加元，最后被汇丰银行兑换成澳元，最终亏损 34 万余元。方先生认为，由于银行隐瞒产品的真实情况，让他误以为“双利存款”是定期存款产品，汇丰银行的行为构成欺诈，请求判令汇丰银行赔偿损失。上海市第二中级人民法院认为汇丰银行已经对投资者进行风险提示，不存在银行隐瞒产品真实情况，判决驳回原告的诉讼请求。2008 年，美国第四大投资银行雷曼兄弟破产，其在香港发行的迷你债券造成大量个人投资者遭受损失并引发投资者集体抗议。香港金融监管局在调查中发现，香港的承销银行将雷曼迷你债券当作一个保本、低风险、高利息的稳健型理财产品推销给投资者。但承销银行没有提及这些产品与雷曼兄弟的关系和产品存在的风险，没有对产品属性作详尽的解释，后来经过多方协调，参与雷曼迷你债券分销的 16 家银行同意回购质押品并提供特惠款项，并没有因此引发大规模集体诉讼（注：2011 年 3 月，香港银行公会公布雷曼迷你债券的处理方案，经过香港金融监管局、香港证监会、香港银行业公会、16 家分销银行以及投资者代表的多方协商，达成雷曼迷你债券的赔偿方案，合格投资者可以获得约迷你债券票面金额 85% 至 96.5% 的款项。）。从金融学的角度分析，迷你债券是一种高风险的金融衍生产品。在中国内地，由于施行严格的金融管制政策，资本市场相对封闭，所以类似雷曼兄弟事件没有直接波及到内地的中小投资者，但在 2008 年金融危机中，依然有很多大陆企业特别是中央直属企业在从事金融衍生产品交易中遭受严重损失（注：国务院国资委官员李伟发表文章称，有 68 家央企参与金融衍生产品交易，账面浮亏达 114 亿元人民币。）。
新型交易纠纷的出现，意味着需要新的裁判规则，在缺乏新规则的新环境中，路径依赖应运而生。笔者期望通过本文的分析，揭示过度路径依赖对司法裁判公证性基础的危害，为法院在将来审理金融衍生产品交易纠纷案件提供有效的制度规则。本文无意为金融衍生产品交易设定实体规则，毕竟证据规则服务于诉讼裁判，证据规则本身不得缩小、扩大或改变任何实体权利，美国《联邦证据规则》第 2072 条规定，联邦最高法院有权为地区法院审理案件制定一般性惯例规定、程序和证据规则，但这些规则不得缩小、扩大或改变任何实体权利（注：Federal rules of evidence，Article 2072. The Supreme Courts hall have the power to prescribe general rules of practice and procedure and rules of evidence for cases in the United States district courts. Such rules shall nota bridge，enlarge or modify any substantive right.）。本文将在充分理解金融衍生产品属性和交易程序的基础上，从金融衍生产品交易的实体性权利义务关系出发，结合证据规则的基本原理，对金融衍生产品交易纠纷中的证明对象、证明责任、证明标准和证据的辨认和鉴真进行分析并得出建议性结论。
一、路径依赖——从实体到程序
路径依赖理论最早由保罗·大卫于 1985 年提出[2]，最初的路径依赖反映在电脑键盘设计上，虽然 Q W ER TY 排序的键盘设计并不是最合理的，但惯性力量对历史选择不断自我强化，最终形成依赖。后诺贝尔经济学奖获得者、美国著名制度经济学家道格拉斯·诺思将路径依赖理论引入制度经济学。与技术和制度经济学领域倾向反对路径依赖不同，在法律领域，路径依赖十分重要，路径依赖甚至是维护法律稳定性和延续性的重要基石，罗马法的思想精髓和法律原则对各国现行民法依然影响深远，甚至可以如此描述，离开路径依赖，法律将不复存在。但自我强化机制是路径依赖的的核心，由此导致组织体统锁定[3]，严重的路径依赖会导致法律规则钳制社会发展，由此产生司法裁判背离司法正义与公平。
国有经济对市场的深度占有和行政权力过分干预市场运营使得我国民商事交易规则处于初始阶段，当新型交易出现的时候，陈旧和保守的实体规则显得力不从心。中国人民大学法学院孙丽娟教授在《传统民法的有关规定在裁判证券纠纷中的适用》一文中指出，证券市场的客观要求以及规则和制度的特殊性，使得裁判证券纠纷在适用法律时必然出现迥异于传统民法之情形。孙丽娟教授认为，传统民事责任的承担方式、合同效力、担保方式、禁止流质契约等规定与证券市场的规则与惯例相冲突，应当制定新法律或出台新的司法解释[4]。由此可见，当涉及证券交易纠纷等新型金融案件时，由于缺乏专门性裁判规则导致法院用传统民事规则裁判新兴案件，存在较强的路径依赖，不但违背公平原则，也不利于金融市场健康发展。在“双利存款”案中，在实体规则方面，法院依据《中华人民共和国合同法》对双方的权利义务进行界定，在证据规则方面，法院依然适用传统证据规则确定证明对象、分配证明责任，证明对象被限定在当事人的缔约能力、意思表示真实，依照谁主张谁举证分配证明责任。由此可见，法院的路径依赖不仅体现在实体上，在程序﹙证据规则﹚方面也十分明显。笔者认为，“双利存款”产品本身的复杂性、法官对金融衍生产品属性的陌生，以及证据规则的缺失共同促成了原告的败诉。“双利存款”案凸显证据规则的缺失以及路径依赖给公证裁判带来的困境，虽然我国并非判例法国家，单个失败案例不能达到创设法律的效果，但典型裁判案件会产生事实上的拘束力，其负面影响不容忽视，应当通过路径创造弥补路径依赖的缺陷。
二、证据裁判规则概述
从远古的神示证据制度到封建社会的法定证据制度，再到资本主义社会的证据裁判制度，证据制度的演进犹如人类文明进程的里程碑，记载着理性和正义的发展历程。在案件审理中，案件事实的认定必须要有证据证明，证据必须具备证据能力和证明力；案件事实即证明对象，即诉讼当事人需要提交证据进行证明的对象；证据能力意味着符合准入条件才可以作为证明事实的证据，证明力意味着证据与待证事实之间的关联程度应当达到必要的标准；作为认定事实的证据必须经过法定的证据调查程序进行调查；法院违背证据裁判原则，构成上诉和再审的理由[5]。
在运用证据裁判规则中，首先应当确定证明对象，即待证事实，当事人所提交的证据应当与待证事实存在直接或间接的关联性。《中华人民共和国民事诉讼法》第 64 条规定，当事人对自己提出的主张（注：主张除了原告的诉讼请求外，还包括被告的积极抗辩，以及原告针对被告抗辩的再抗辩。），有责任提供证据，从第 64 条措辞可以看出，当事人在民事诉讼中的主张就是本文所讨论的证明对象；《中华人民共和国刑事诉讼法》第 53 条规定，定罪量刑的事实都应当有证据证明，由此可见，定罪量刑的事实属于证明对象，包括犯罪嫌疑人的身份、年龄、精神状况、犯罪事实、情节、后果等；《中华人民共和国行政诉讼法》第 32 条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在行政诉讼中，证明对象即被告具体行政行为的合法性。虽然是梗概式的规定，基于中国三大诉讼制度指向诉争事实的区别，我国三大诉讼法对各自的证明对象作出较为明确的指向。在证明责任的分配方面，在民事诉讼中，除了法律特别规定外，原被告对各自积极性主张和抗辩承担证明责任；在刑事诉讼中，除法律规定特别情形外，由公诉机关对被告人有罪事实承担证明责任；在行政诉讼中，由行政机关对具体行政行为的合法性承担证明责任。简言之，民事诉讼中的原、被告均承担一定的证明责任，刑事诉讼中原则上由公诉方和自诉方﹙即原告﹚承担证明责任（注：在刑事案件中，涉嫌“巨额财产来源不明罪”的被告应承担其财产来源合法的证明责任。此外，如被告主张存在“正当防卫、紧急避险”等减轻或免除刑事责任情形的，亦应对存在正当防卫、紧急避险的情形举证证明。），在行政诉讼中由被告行政机关承担证明责任，原告仅承担部分程序事项的证明责任。在证明标准方面，三大诉讼法规定基本一致，证据的证明力要达到“事实清楚、证据确实、充分”（注：新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第 53 条对证据确实、充分进行细化，在证明力方面趋近于“排除合理怀疑”的标准，较之于民事诉讼和行政诉讼，刑事诉讼证明标准更高。）。但随着学界对西方证据制度的深入研究，学界对过分原则和貌合神离的统一规定持否定态度。有学者认为，在民事诉讼中，证据的证明力需要达到高度盖然的标准，即一方提供证据证明的事实存在或不存在的可能性，明显大于另一方提供证据证明的事实存在或不存在的可能性（注：《人民法院统一证据规定》﹙意见征询稿﹚第 141 条。）。在涉及人权保障的刑事诉讼和审查国家机关行使权力正当性的行政诉讼中，证据的证明力需要达到排除一切合理怀疑的标准。
三、金融衍生产品交易纠纷中的证明对象
确定金融衍生产品交易纠纷案件的证明对象需要特别注意金融衍生产品的金融属性，再辅以诉争事实综合考虑。以“双利存款”案为例，“双利存款”的直观属性为存款产品，但还包含存入货币看跌期权﹙美元、加元对澳元﹚，即同一名称、两种产品，前者属于金融基本产品，后者属于金融衍生产品。客户购买“双利存款”产品，因向银行提供资金而获得活期存款利息，同时客户向银行卖出美元和加元对澳元的看跌期权而获得期权费用，活期存款利息和期权出售费用两项构成“双利”。普通存款业务具有流程简单、风险性低的特点，因此鲜有因存款业务而引发储户与银行之间的民事纠纷。但涉及金融衍生产品交易的纠纷则十分复杂，与从事传统存贷业务的商业银行相比，金融监管部门（注：我国金融监管部门主要包括“一行三会”，即中央银行、证券业监督管理委员会、银行业监督管理会和保险业监督管理委员会，此外，地方政府还设立金融管理办公室，以监管小额贷款公司和融资类担保公司。）对发行金融衍生产品银行所具备的资质要求更高。由于我国在金融衍生产品方面尚处于初始阶段，加之对数理模型的研究较为肤浅，无论在金融操作实务中还是立法活动中，均没有形成完整的规则体系。中国银行业监督管理委员会颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》﹙以下简称《管理办法》﹚第 3 条仅规定远期、期货、掉期﹙互换﹚和期权四种基础衍生工具（注：《管理办法》第 3 条规定，本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期﹙互换﹚和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期﹙互换﹚和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。），但没有对上述四种金融衍生工具作出明确定义（注：国际衍生及互换协会认为，只有那些衍生于其他资产的产品才属于金融衍生产品，该组织认为金融衍生产品主要分为远期、期货、互换、期权四大类，我国银监会的规定与其基本一致。由于金融衍生产品种类繁多，许多衍生产品经过多级衍生，套利模型和风险等级极为复杂，本文无法一一分析，但笔者认为许多金融衍生产品都是由上述四类金融衍生产品衍化而来，加之本文重心在于证据规则分析而非金融产品金融属性分析，因此主要以上述四类金融衍生产品作为分析对象。）。结合金融学概念，对上述四类衍生金融工具的特性归纳如下：远期又称远期合约，交易双方约定在未来的某一确定时间，以确定的价格买卖一定数量的某种金融资产的合约；期货又称期货合约，是由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量金融资产的标准化合约；掉期#p#分页标题#e#﹙互换﹚分为货币互换和利率互换，货币互换是指两笔金额相同、期限相同、计算利率方法相同的货币调换，利率互换是指同种货币债务之间固定利率和浮动利率的调换。期权是一种选择权，是指一种能在未来某特定时间以特定价格买入或卖出一定数量的金融资产的权利。除《管理办法》中直接规定的金融衍生工具外，笔者搜集了我国金融市场的其他金融衍生产品，包括中国人民银行推出的信用缓释合约、股份公司发行的可转换债券、可提前赎回的公司债券、换股权证等，均带有金融衍生产品的属性。
金融衍生产品交易中风险敞口和风险承担是产品属性的核心，期货和远期在本质上没有区别，交易双方在约定的时间以约定的价格交割，属于典型的零和博弈，一方的获利以另一方的损失为基础，交割价格与约定价格之间的差价就是风险敞口，而且风险敞口没有上限，风险承担无法预先设定；期权属于权利型产品，期权买入方除了支付期权费用外，没有风险敞口，有权在对其有利的价格情形下行使期权，而期权卖出方除了获得期权费用外，面临无限风险敞口，在“双利存款”案中，如果澳元兑美元的汇率趋近于零，则方先生的存款将全部损失。在互换交易中，货币互换的风险为汇率变化，利率互换的风险为利率变动，风险敞口没有上限，风险承担也无法预设。信用缓释合约为纯粹的风险转移型衍生产品，合约出售方为风险承担方，商业银行作为合约买入方，其发放的贷款可能面临损失的风险，一旦发生损失，合约出售方将承担其全部损失，风险最大敞口为商业银行的贷款数额。由此可见，各类金融衍生产品的风险敞口和风险承担都不一样，投资者所面临的风险完全不同于一般商事交易。
正是由于金融衍生产品的风险特质，所以金融衍生产品交易的主体、产品属性、发行方式等均需满足严格标准。首先，发行金融衍生产品的银行必须具备银行业监督管理部门所认定的主体资格，在存续时间、资本规模、从业人员、资本充足率、内部控制制度、风险控制制度、交易硬件设施、财务会计、审计制度等方面都必须达到监管部门的要求。其次，银行发行的金融衍生产品应当合格，最低资金要求和最高资金限制、最大风险敞口、交易延续期限、行权条件、风险承担方式等均是判定金融衍生产品是否合格的要件。此外，金融衍生产品的发行方式是否适格亦是认定是非对错的重要因素，无论通过传统的银行渠道发行、或是通过证券交易所公开发行，还是通过私募定向发行，都是发行衍生产品的可行方式。结合“双利存款”案中的诉争事实分析，原告认为，双方之间存在严重的信息不对称，汇丰银行恶意隐瞒交易风险构成欺诈。因此，金融衍生产品发行机构应当对金融衍生产品所包含的风险进行充分揭示。考虑到发行方式不同，风险揭示的深度和方式也应随之调整。判断金融机构的信息披露是否足以达到改变信息不对称的标准，金融机构所披露的信息应使得投资者能够作出理性的决策，信息披露应当对金融衍生产品的投机风险进行揭示，信息应当完整且合理的呈现给投资者[6]。如果发行存在风险敞口的金融衍生产品，购买此类金融衍生产品的投资者应当同时具备对应的风险识别能力和风险承担能力。
金融衍生产品本身的特殊性和高风险性使得其与一般商事交易存在本质区别，在一般商事交易中，缔约双方是否具有民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律法规的禁止性规定等事实为主要证明对象。结合我国现有主要金融衍生产品的种类和特征，在金融衍生产品的设计、发行、交易过程中产生权利义务关系的事实都属于诉讼中的证明事项。笔者认为，金融衍生产品发行人的资质、交易对手的适格性﹙风险识别能力和风险承受能力﹚、产品本身的合格性、信息对称性以及交易程序的合法性属于基础性证明事项，无论为何种金融衍生产品纠纷案件，基础性事实都属于证明对象。
四、金融衍生产品交易纠纷中的证明责任与证明标准
在厘清证明对象后，便是划分证明责任和拟定证明标准。李浩教授在《民事判决中的举证责任分配》一文中提出，证明责任的分配可以通过四种途径进行，第一是依照民商事实体法的规定进行分配；第二是由最高人民法院通过司法解释来分配举证责任；第三，是通过当事人订立的证据契约来确定举证责任的承担；第四，是通过法官裁量分配举证责任[5]。不难发现，李浩教授提出的四种途径足以囊括现行证明责任的分配途径。笔者认为，上述四种途径很难满足金融衍生产品交易纠纷案件的审理需要，首先，有关金融衍生产品交易的实体规则严重缺失，《管理办法》中没有任何关于证明责任分配的规定。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》﹙以下简称《证据规定》﹚第 5 条规定，由提出积极主张或抗辩的一方就自己的主张和抗辩承担举证责任。但是，原则性的规定很难在复杂的金融衍生产品交易纠纷案件中发挥作用，《证据规定》的精准性远不能满足此类案件的需求。再次，金融衍生产品交易的合同多为金融机构单方面拟定的格式合同，交易对手特别是非金融机构类交易对手根本没有协商合同条款的机会和能力，金融机构在格式合同中不会写入不利于己方的证明责任分配条款。最后，法官在审理一般商事纠纷案件中极少使用分配证明责任的自由裁量权，几乎不会在陌生的金融衍生产品交易纠纷案件中行使分配证明责任的自由裁量权。下文笔者依照自己的理解就金融衍生产品发行人的资质、交易对手的适格性、产品本身的合格性、信息对称性以及交易程序等事项的证明责任和证明标准进行论述：
1.对于金融衍生产品发行人资质适格的证明，如发行金融衍生产品的金融机构主体资格已经获得金融监管部门的认定，金融监管部门的认定对于案件事实应当具有预设的初步法律效力，应当推定该金融机构满足发行金融衍生产品的资质而无需金融机构证明其具有发行金融衍生产品的资质。但这种预设的法律效力并不是终局的，推定可以被其他证据推翻。推定导致了证明责任的强制性转移[7]，如果投资者认为金融机构不具备发行某种金融衍生产品的主体资格，则应当承担证明责任。在证明标准方面，考虑到投资者不具有监管部门所拥有的专业资源和信息优势，无法对金融机构发行金融衍生产品是否具备资质作出合理的判断，其证明能力是有限的，投资者提交证据的证明能力只要达到高度盖然的标准即可。此外，投资者还可以通过行政诉讼的方式，诉请行政法庭判令金融监管部门作出撤销该金融机构金融业务许可证的决定，一旦行政机关撤销该金融机构金融业务许可证，应当视为发行人不具备法定资质，对于行政机关作出的否定性决定，在民事诉讼中，人民法院应当直接采信而不得再次审查。
2.在金融衍生产品的合格性方面，考虑到我们国家对于金融基础产品和金融衍生产品的发行实行以核准制为主、注册制为辅的模式，应当区别对待。对于在核准制下发行的金融衍生产品，由于金融监管部门已经对产品的合格性进行了必要的实体性审查，应当推定该种衍生产品具备合格性。如果投资者主张该种衍生产品不具备合格性，投资者应承担举证责任，考虑到投资者证明能力的有限性，其证据的证明力只要达到高度盖然的标准即可。而对在注册制下发行的金融衍生产品，虽然有会计师事务所出具的审计报告和律师事务所出具的法律意见书，但会计事务所和律师事务所的报酬由金融机构支付，双方的利益存在一定的捆绑性，有一致行动人倾向，会计师事务所和律师事务所的独立性和公正性有可能受到侵蚀。而且衍生金融衍生产品的信息均由金融机构单方面提供，金融监管部门仅作形式审查，对于金融衍生产品是否合格没有进行实质性审查。因此，只要投资者对其产品的合格性提出合理的怀疑，则应由发行金融衍生产品的金融机构承担证明金融衍生产品合格性的责任，不但要证明其发行的金融衍生产品应同时符合监管部门订立的强制性标准，也应证明产品属性符合发行文件的陈述。在证明标准方面，考虑到发行金融衍生产品应当遵循的严谨性和金融机构的信息优势和举证能力，证明金融衍生产品合格性的证据的证明力应当超过高度盖然的标准。在“双利存款”案中，汇丰银行发行带有“卖出看跌期权”的金融衍生产品，既没有获得监管部门的审核批准，也没有公开注册，属于私自发行衍生产品，裁判法院在案件审理中没有对“双利存款”是否合格进行审查就作出裁判，直接导致判决的不公。此外，还有金融机构针对单个客户定制﹙custom ized﹚、非公开发行的金融衍生产品，此种情形下，金融衍生产品由双方协商发行，金融衍生产品的规模、定价、风险承担等核心要素是双方博弈的结果，且在交易过程中有会计师和律师等专业人士参与，客户并非当然处于弱势地位，针对单个客户定制的金融衍生产品，应当推定其具备合格性，如客户主张金融衍生产品不合格，则应承担证明责任，且证明标准应达到高度盖然的标准。
3.在信息披露方面，经济学家认为，参与市场交易的主体面临的最大风险不是实力悬殊，而是信息不对称。在”双利存款”案中，原告主张被告隐瞒产品的真实风险，存在欺诈，其本质就是交易双方是否存在信息不对称的问题。为解决信息不对称的问题，信息强制披露制度应运而生。关于金融衍生产品的名称、发行机构、期限、风险敞口、与基础交易的关系等都属于强制披露的范围。金融机构作为信息强制披露的义务方，理应负有证明其已经完成信息披露的义务。在“双利存款”案中，汇丰银行对“双利存款”的描述极其简单，对产品的金融属性没有任何描述，从字面描述无法判断“双利存款”包含投资者向汇丰银行卖出看跌期权这一重要交易，更不用说披露看跌期权的风险。由于无法对风险敞口进行合理的判断，投资者在购买金融衍生产品时的风险预期和实际风险之间存在严重偏差。金融机构应当提交证据证明信息披露足以使一般投资者充分理解所购买的金融衍生产品的风险。由于每个投资者对于风险揭示的理解、认知和偏好不尽相同，不能苛求风险揭示使得每一个投资者对其购买的金融衍生产品的风险类型和风险程序都能准确、完整地理解，因此，在证明标准方面，金融机构提交的证据只需要达到高度盖然的标准即可。
4.投资者﹙交易对手﹚对风险的理解能力和风险承担能力的证明方面，应当结合投资者的类型予以区别对待。如果投资者本身就是金融机构，则应当推定其对金融衍生产品的风险具有完全的理解能力并能承担相应的风险。如果金融机构型投资者主张其不具备相应的风险承受能力而发行金融衍生产品的金融机构对此是明知的，则金融机构型投资者应对发行金融衍生产品的金融机构对“明知”承担证明责任；如果投资者为非金融类机构或个人，则应由发行金融衍生产品的金融机构对投资者具有风险理解能力和风险承担能力承担证明责任，但投资金融衍生产品具有冲抵风险和投机的双重功能，风险自担、盈亏自负本是商事交易的基本原则，“意思自治”不仅包含着当事人自由选择进行交易，也包含着当事人对交易后果的接受，在证明标准方面，金融机构的证据只要达到高度盖然的标准即可。
5.在金融衍生产品的发行程序方面，如果通过开放性市场公开发行，例如通过交易所、银行间市场等市场发行的，发行程序经正当程序注册和公示的，应当推定发行程序符合法定标准。如果投资者认为发行程序违法违规的，应当承担证明责任，投资者提交证明只需要达到高度盖然的标准。而对于通过非公开渠道发行的，例如通过私募发行的，则由金融机构承担证明发行程序符合合规性的证明责任，证据应达到高度盖然的标准。在“双利存款”案中，汇丰银行通过自己的销售渠道非公开发行带有金融衍生产品性质的理财产品，人民法院本应推定其发行程序违法，但由于没有可以直接适用的证据规则，加之人民法院在处理类似案件上的经验严重不足，对于涉及认定诉讼双方权利义务的重要事项居然没有进行任何审查，为判决的错误创造了诱因。
此外，根据《管理办法》第 4 条的规定，金融机构为规避自有资产、负债的风险获利进行金融衍生产品交易。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。金融机构向客户﹙包括其他金融机构﹚提供金融衍生产品交易服务，金融机构从事此类业务时被视为金融衍生产品的交易商，其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。金融机构既可以发行金融衍生产品，也可以购买其他金融机构发行的金融衍生产品，相对于其他非金融类机构投资者和个人投资者，金融机构本身具有极强的专业能力和抗风险能力，如果金融机构之间发生金融衍生产品交易纠纷，在证明责任的分配和证明标准上不同于金融机构与非金融类机构和个人投资者产生的纠纷。但发行金融衍生产品涉及众多事项，随着交易主体和交易对象的变化，证明责任和证明标准也随之变化，所以很难为审理金融衍生产品交易纠纷制定统一的证据规则。
五、证据的辨认和鉴真
在金融衍生产品交易中，交易双方的意思表示主要通过书面文件、网络软件操作、电话三种方式进行，由此形成书证、音像和电子证据，金融衍生产品交易过程中形成的证据种类不同于传统商事交易所形成的证据，所以金融衍生产品交易纠纷案中的主要证据辨认和鉴真方式也有独特之处。书证、音像、电子证据在出示之后、被采纳之前，如果对方提出异议，应当由证据提出者提供有关制作者、提取者和保管者出庭作证，通过辨认确定其同一性，或者通过鉴真确定其真实性。在交易程序中，有关金融衍生产品的宣传、发行文件，网络操作记录、电话录音等证据均由金融机构保存。金融监管部门规定银行、证券公司﹙又称投资银行﹚、保险公司、财务公司、信托投资公司、基金公司等金融机构对其业务交易记录应保存 20 年以上。如果投资者对金融机构提交的书面证据提出异议，由制作者、提取者和保管者就包括作者、来源、内容、存放地点或者其独特内容等进行辨认和鉴真。对于电话等音像证据的真实性，在投资者提出异议时，由制作人、持有人、提取人、见证人和保管人以及其他了解该音像证据制作、保管过程的证人辨认和鉴真。对于通过网络在交易软件上操作而形成电子证据的真实性，在投资者提出异议时，由制作人、见证人和保管人以及其他了解该电子证据制作、保管过程的人辨认和鉴真。鉴于金融机构在保存书面文件和电子文件都遵循严格的操作流程且待命于接受金融监管部门的检查，因此金融机构能证明其书面文件和电子文件的保存方式和流程遵循了监管部门的要求，应当推定其真实性，但投资者能提交证据推翻的除外。
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从“双利存款”案中可以看出，金融衍生产品纠纷案件所涉及的事实已经超出了法官的理解范围，特别是金融衍生产品与数理模型密不可分，从我国法官的来源和构成分析，法官中很少有人能理解金融衍生产品的原理和交易过程，法官对金融衍生产品理解的缺失必将导致案件裁判质量的降低。笔者认为，为了弥补法官在金融衍生产品理解上的不足，当事人为了说服法官接受自己的观点，可以聘请具有金融知识的人员作为专家辅助人，经人民法院许可，出庭就金融衍生产品属性、风险敞口、风险承担、信息披露程度等专门性问题发表意见。但专家辅助人只能就专门性问题发表意见，不得涉及法律适用问题。专家辅助人发表专家意见的目的在于向法官释明专业问题，以帮助法官查明事实，双方当事人都可以申请己方的专家辅助人出庭。一方当事人有权对另一方当事人聘请的专家辅助人的专家意见进行辩驳。人民法院应当在充分听取专家辅助人的专家意见和对方当事人的辩驳意见后认定相关事实。
结论
根据我国金融改革的预设计划，我国将在 2020 年前完成利率和汇率市场化改革，届时，参与金融衍生产品的金融机构数量将大幅上升，金融衍生产品的品种将更加丰富，而金融衍生产品愈加复杂，由此产生的纠纷也将增加。有关证据规则的缺失将使得人民法院不能完成其通过个案实现正义的目标，过分的路径依赖会损害裁判的公正性。有关立法部门应当组织金融和法律专家共同制定专门适用于金融衍生产品交易纠纷案件的证据规则，为此类案件提供公正的裁判依据，为当事人提供有效的法律救济，通过路径创新实现裁判的公正性。
【作者简介】廖森林﹙1981-﹚，男，重庆奉节人，厦门大学法学院 2010 级诉讼法学专业博士研究生，北京市中伦﹙深圳﹚律师事务所律师，研究方向：诉讼法。
【注释】
[1]林清泉，罗刚.我国金融衍生品市场发展模式与路径选择[J].经济学动态，2011，﹙4﹚.
[2]曹蠧玮，席酉民，陈雪莲.路径依赖研究综述[J].经济社会体制比较，2008，﹙3﹚.
[3]谭乔予.组织路径依赖的形成与超越——基于自我强化机制视角的分析[J]. 财经科学，2011，﹙3﹚.
[4]孙丽娟.传统民法的有关规定在裁判证券纠纷中的适用[J].证券法苑，2010，﹙第二卷﹚.
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