（二）   商主体的素质要求

1.商主体基本要件

如上所述，各国商主体的认定标准并不相同。法国、德国、韩国采取的可谓行为标准与职业标准的二标准制。前者系实质性标准，也是确定商主体的动态标准；后者系静态标准，也是时间标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以此为职业。日本采取的是三标准制：除行为标准与职业标准外，还采取名义标准，即要求商主体以自己的名义实施商行为。该名义标准是权责标准，也是核心标准。美国则采取的是四标准制：除上述三标准外，还特别强调可谓核心标准的知识标准。实际上，美国商法对商主体的认定，是专门针对买卖行为而言的，可以说专指买卖商。就其实质来说，本来就不存在民法与商法法律部门的英美国家，并不存在严格意义上的商法，只不过是一种以买卖为中心的市场交易法而已。从这个意义上说，将《美国商法典》视为现代商法的代表的观点，应属误解。[53]由此可见，尽管各国标准并不统一，但行为标准与职业标准则属共同标准。一般认为商行为具有以下特征：(1)商行为是以营利为目的的行为；（2）商行为是经营性行为，即商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种统一性质的营利活动，属于一种职业性营利行为；（3）商行为是体现商事交易特点的行为。[54]显然，职业标准实际上是行为标准在时间上的延伸，其基本内涵已包含于行为标准之中。

我国尚未制定商事基本法，故无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是：有谓商人者，[55]有谓市场经营主体者，[56]有谓市场主体者。[57]我们认为，商主体又可称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。[58]那么，商主体究竟应该具备什么要件呢？对此，由于商法典的缺失，我国法律没有统一规定，只是在各单行商事法律法规中有一些零星规定，且彼此之间并不协调，显得分散而零乱。具体来说，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》《外资企业法》等商事法律，都对各企业形态的设立要求作出了明确规定，[59]但由于缺乏统一规定，很难抽象出一个统一适用的资格要求。不过，从商主体的性质出发，可以认为其核心问题是营业能力。只有民事主体具备营业能力时，才能成为商事主体。所谓营业能力，是指从事营业活动的能力。营业能力首先必须具备一般民事能力的特征，同时还表现出一定的商事特点，如营业能力必须公示。[60]基于此，我们认为，可以借鉴国外立法例和法学理论，根据我国市场经济体制建设的实际情况，得出我国商主体应当包含哪些基本要件的结论。[61]

（1）行为和经营活动要件。究竟哪些行为属于商行为，哪些活动属于商业经营活动，一般要由商法加以规定。对此，德国、法国、日本商法典均作了列举性规定。尤其是现代商法，对商主体的认定，不再是单纯从身份出发，而是从行为的内容和性质出发。[62]因此，不从事特定商行为的人，就不是商主体。

（2）职业要件。商主体必须以实施商业交易为其职业。因此，偶尔从事一次以营利为目的的商品交易行为，因其非以专门从事商品交易为职业，也不能算作商主体。

（3）财产要件。要想成为商主体，必须拥有作为其商品交易行为物质基础的一定数额的财产，一则作为其运营的前提条件，二则作为其交易相对人的安全保障。

（4）组织要件。商主体从事商事活动时，必须借助于一定的组织形式，如公司、独资、合伙等。因此，商主体总是表现为按照一定组织形式组织起来的公司、合伙、独资企业等组织体。

（5）名义要件。商主体应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。在市场经济活动中，商主体不能没有自己的商号。从性质上讲，商号是商主体在营业上表现自己的名称，乃其法律人格的标志。

（6）经营方式要件。以营业的方式进行活动，乃商主体的重要特征。而所谓“营业”，“乃指继续为同种类之商事行为，至于偶然所为之营利行为，不得称为营业。”[63]可见，此与职业要件含义基本相同。

（7）登记要件。尽管并非所有国家都将登记作为商主体的成立要件，但在我国，要想成为商主体，则必须履行登记手续，获得国家有关部门的认可。

2.商主体成员的资格要求

不唯商主体本身需要具备一定的要件方能成立，要设立商主体或参加到商主体中从事商行为，也必须具备一定的要件。这关系到两方面的问题：商主体成员的积极资格与消极资格。只有从这两个方面严格把关，才能确保交易安全的维护与市场秩序的规范。具体来说，通过对商主体成员积极资格的限定，可以避免商主体的资质出现有损于市场信用与交易安全的瑕疵，从而在最初端的市场准入方面，设立安全屏障。通过对商主体成员消极资格的限定，可以阻止那些不宜加入市场竞争行列的个人或组织参与到商主体中，凭借其非正当行使的权力或由法律赋予的特权地位，获取其他商主体所不能获得的不正当“商业利润”，从而破坏正常的市场竞争秩序，损害市场经济制度的良性运行。

商主体成员的积极资格，不仅没有一般规定，在单行商主体法中，也只有《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”而这仅有的一条规定，实际上还是一个不太科学的规定。我国《民法通则》第55条将“行为人具有相应的民事行为能力”规定为民事法律行为的生效要件，并在第58条规定，无民事行为能力人实施的与限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为无效。依此，作为合伙事务的执行人，可以肯定不能是无民事行为能力人，但绝对排除限制民事行为能力人，则显得过于武断。在公司发起人方面，也同样如此。尽管《公司法》未作资格限定，但通说认为，公司发起人必须是完全民事行为能力人。[64]究其原因，或许是出于交易安全的考虑。但这显然是一种误解，毕竟，将自然人划分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人与无民事行为能力人，其依据乃意思能力的不同，而非财产能力的差异。认为完全民事行为能力人具有比限制民事行为能力人更强的财产能力，显然无科学依据。尤其是在知识经济初露端倪的今天，具有高超科技技能的限制民事行为能力人，明显比一般的完全民事行为能力人具有更高的财产能力。在立法例上，《德国商法典》对此未作规定，《法国商法典》原本也无限制，但1974年修订后在第2条规定：“未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。”《日本商法典》第5条规定：“未成年人经营前条的营业，应进行登记。”《韩国商法典》第6条规定：“未成年人或者限制行为能力人经法定代理人同意进行营业时，须进行登记。”可见各国的作法并不一致。就我国而言，我们认为不应绝对禁止限制民事行为能力人成为商主体成员，但应针对其不确定性的特点，在登记等问题上加强监管。

关于商主体成员的消极资格，在我国商事立法中尚不存在任何法律规范。不过，我国商事实践中,已存在一些关于商主体成员消极资格的规定。例如,我国现行《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《国家公务员管理条例》、《预备役军官法》等都明确规定,法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动。还有些规定有的是以党的或中央政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式出现。比如1984年12月3日颁布的《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》规定：“各级党政领导机关特别是经济部门及其领导干部更要正确发挥领导和组织经济建设的职能，坚持政企职责分开、官商分离的原则，发扬清正廉明、公道正派的作风，切实做到一心一意为发展生产服务，为企业和基层服务，为国家的繁荣强盛和人民的富裕幸福服务。决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争。”并对各种具体情况做出了明确规定。1988年10月3日颁布的《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》规定,党和国家机关的在职人员不得到经济实体兼职(含名义职务);机关干部(含离、退休干部)不得利用权力和关系进行商业经营、金融等活动,从中牟利。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》(1988年10月)也指出,党和国家机关的退休干部,不得兴办商业性企业,不得到这类企业任职。1993年10月9日中共中央办公厅、国务院办公厅就转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》还专门下发了通知。但是我们也看到,因为这些规则不具有法律规范的性质,因此难免会呈现出稳定性差、可操作性弱的特点,而且在许多问题上仍让人存有疑问,比如说党政机关干部离退休后到底是一律不能经商还是不能利用原有的影响、关系进行经商。凡此种种,都必须认真研究与探讨。因此,我们认为完善我国商主体法律体系,必须要以商事法律规范的形式全面、清晰地对商主体成员的消极资格作出规定,使其具有稳定性、可操作性。

3.商主体法律人格要素

（1）商主体法律人格要素含义

如上所述，各国关于商主体范围的规定差异较大，各有其特殊的适应性。因此，我国商主体范围也只能根据我国市场经济及其法律实践，依照世界各国商主体立法的一般趋势，针对我国国情加以确定。在具体构成上，我们将在下文述及，可以认为包含商法人、商合伙与商个人等形式。而这些商事组织，从本质上说，都属于企业范畴。（我们将在下文论及其法理）基于此，可以认为，商主体法律人格要素，指的是企业得以取得抽象法律人格或者说具备商主体资格的基本构成要素。当然，在我国，由于没有一般商事立法，关于商主体法律人格要素，并无法律界定，因而这也只能是学理上的理解。不过，我们可以通过对商主体各具体形态法律人格要素的分析，归纳出一般商主体的法律人格要素。

需要说明的是，商主体法律人格要素不同于商主体的成立要件[。商主体成立要件分为实质要件和形式要件，前者即为商主体得以获得法律上的确认，从而成为独立的法律人格所必不可少的条件，后者即获得法律承认所必须依法向有关主管机关履行的注册登记与申领营业执照等程序。商主体法律人格要素也不同于商主体法律人格的具体表现形式，如商主体具有独立的名称、住所、组织机构等。这些法律人格的具体表现形式实际上属于商主体人格权范畴的人格要素，即作为人格权客体意义的人格要素。当然商主体作为法律人格，必然具备这些要素，但不是本文所指的法律人格意义上的要素。

（2）商主体法律人格要素之构成

鉴于公司乃现代商主体的典型形态，我们且先对公司法律人格要素加以考察。尽管现代各国对公司本质之认识已趋于一致，但如上所述，由于立法传统、法律习惯等诸多因素的差异，公司在法律人格要素构成上还是存有差异。正因为如此，要确定我国公司法律人格的特征，就恰恰要立足于我国现行法律规定及一般学理认识得出结论。那么，我国公司法律人格究竟有哪些要素呢？对此，学界从不同角度分析，并得出不同结论。有学者认为，财产独立、团体意思与独立责任构成了公司法律人格的确认标准和条件。[65]另有学者认为，团体是否具有独立的人格,完全取决于它是否独立地承担责任。独立名称、独立意思、独立财产、独立负责任是团体独立人格的四个要素。[66]还有学者认为，公司人格独立的内涵为：公司财产独立；公司责任独立；股东责任有限。[67]关于公司法律人格要素，尽管还有其他观点，但其所提出的要素内容上，则大抵如此。我们认为，公司法律人格要素应为财产独立与意思独立。为确定公司法律人格要素的确切内容，下面我们且对这两项要素分别进行分析。

其一，关于公司财产独立。公司的财产，虽已成为广泛使用的法律术语，但其确切内涵与外延并无法律的明确界定。从公司以其独立财产取得法律人格的角度出发，可以把公司财产分为两类：一类是公司成立时的财产，一类是公司成立后的财产。但有关主管机关在判断设立中的公司应否赋予其法律人格时，基于公司的最低资本要求，必须考察该组织是否具备符合规定要求的作为其运营基础的财产。这时的公司财产显然还只是由股东出资形成，并未得到任何形式的增值。因此，公司法律人格要素所要研究的财产只能是公司成立时的财产，即公司的资本。也就是说，财产独立乃指公司资本的独立。而在我国，公司资本指的是公司的注册资本，因此，公司财产独立也就是要求公司必须具备一定独立于其成员的注册资本。当然，并不是说，公司取得法律人格后，其财产独立没有意义。事实上，尽管公司成为独立责任主体从而使股东享受到有限责任的利益，但各国现代公司法的理论与实践中，大多通过“刺破公司的面纱”或“公司法人格否认”制度，使公司股东站出来成为真正的责任承担者。在许多国家，公司经营过程中财产混合即属于引起“刺破公司的面纱”使用的原因之一。在美国，若公司不具备与其经营性质相适应的财产，也会引起“刺破公司的面纱”的运用，可见财产独立始终具有非常重要的意义。只不过由于“刺破公司的面纱”的运用只具有个案解决的意义，严格来说并非对公司法律人格的真正否定，只是一种责任承担机制而已。

从法律上来说，公司作为独立的法律主体，必须具备一定的财产作为其生产经营活动的物质基础。由于法律赋予公司（狭义上的公司）股东以有限责任的特权，从而使公司成为独立的责任承担者，因而公司必须具备履行其债务的责任财产，作为其债务的一般担保。正是为维护债权人的交易安全，确保公司资本的独立，传统大陆法系各国多以事先审查防患于未然为出发点，实行法定资本制，确定公司的最低资本限额，并将“资本三原则”作为公司资本制度的基石加以规定。我国《公司法》第19条与第73条即分别将股东出资达到法定资本最低限额与发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额作为设立有限责任公司与股份有限公司的条件。据此，财产对于公司的意义确实远胜于财产对于自然人的意义。个人是否具有人格并不以财产为条件,没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体,而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件,没有财产的团体不可能具有独立人格,财产是法人人格不可缺少的要素。[68]对于公司而言，可谓“没有财产就没有人格”。故财产独立为公司法律人格要素当无疑义。

其二，关于公司团体意思。我们认为，公司作为团体，当然也包含人与财产的要素，其中“人”指的是构成团体的成员即股东或出资人，公司中的职工（包括高层管理人员）只是公司经营过程中雇佣的劳动者而已，并不具有使公司作为一个组织得以持续存在的性质，因而不能成为公司要素意义上的“人”。尽管人力资本理论风行一时，但仍然可以确定公司成员仍应限于物质资本投资者，即股东或出资人。由此，公司系由股东作为其成员而以其独立财产为物质基础的团体。但公司何以成为民商事主体，则有待进一步分析。从公司的发展史可以发现，法律之所以赋予公司以人格，乃在于随着商品经济的发展，公司基于股东出资形成的独立财产，能够摆脱单个股东进入与撤出对其存在的影响而获得持续存在的“生命”，具有了区别于单个股东的利益要求，应当作为独立的法律上的人看待，从而有利于经济与社会秩序的维护。可以说，尽管法学界关于法人的本质问题历来有法人拟制说、法人否定说与法人实在说之争，但公司得以成为民商事主体，乃法律出于现实经济生活的需要而构造或拟制或确认而成的，当无疑义。此为公司成为独立民商事主体的经济原因。从民法哲学角度上说，人的资格表面上是行为资格，实际上则是意志资格。要成为法律上的人，尽管不必具有意思能力以直接表达其意志，因为无意思能力者可以通过代理人以践行其意志，但作为私法主体，具备独立的意志则是必不可少的。公司被赋予法律人格，便在于其拥有由全体股东意志共同形成的共同意志，确切地说，应是股东共同意志转化为单独存在的已经不再是各个股东单个意志集合（尽管非简单集合）的共同意志的单个意志。也就是说，公司作为抽象的法律人格者，必然具有其独立的意志。至于公司作为法律上的实体如何实践自己的意志，则由公司机关具体完成。因此，公司机关的使命乃在于充当公司这一由法律拟制而成的抽象主体的表意器官。公司借公司机关所表示出来的意思，理应是超脱于股东或经营者的个人意志而单独生成的。

但是，由于其意志形成机制的特殊性,公司的意志很容易地受到股东的干涉。在股东投资设立公司后,股东并不完全脱离公司,股东和公司的分离,只是在人格上的分离,但股东仍作为公司的投资者和公司财产的终极所有者,在不同程度上控制着公司,公司的意志从根本上来看,仍是股东意志的体现。但这种体现了股东意志的公司意志并不等同于股东的意志,法律也通过一系列制度,特别是公司的组织制度,企图以理想化了的公司治理结构来保证公司的意志和股东的意志相区别。如果公司的意志实际上就直接代表了股东的意志,即公司的意志和股东的意志发生混同,那么公司的行为就不能单纯地被看作是公司自己的行为,对该行为的责任,也就不能由公司单独承担。在西方国家“刺破公司面纱”的司法实践中，这种股东意志与公司意志混同的情况即被作为人格混同的表现形式而透过公司的独立责任让站在背后的股东承担连带责任。但需要说明的是，这种“直索”责任只是一种责任分配方式而已，并不能真正影响公司的法律人格。而作为公司法律人格要素意义上的团体意思，指的是公司在设立时必须具备区别于股东与管理者个人意志或其意志的简单集合的独立存在的意志，为彰显这种意志的属性，我们将其称之为独立的意志，从其之于公司法律人格影响的角度出发，则可将其表现出的特征称之为意思独立。至此，意思独立作为公司法律人格要素的推论也就可以完成了。

需要说明的是，我国学术界也把有限责任作为公司概念的应有之义来理解：“团体之是否具有独立人格最终取决它是否独立承担责任,或者更准确些说,最终表现为它是否独立承担责任。独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱,而独立责任是独立财产的最终体现。”[69]这种理解在国内法学界极具代表性，可谓一时之通说。但公司产生的历史和功能都表明,公司并非天然的含有有限责任的内容,公司、有限责任、法人制度在其产生背景、功能上各有其个性。股东得以承担有限责任并非是公司法人人格的必然结果，起决定作用的是作为对股东或出资人所享有的特权的有限责任形式的衡平性制度安排。股东或出资人须履行或遵守某些法律义务,并且,这些义务的切实履行或遵守才是股东获得有限责任权利的自足条件。由于法律赋予股东以有限责任的特权使公司成为独立责任者，因而必须在财产制度与形成独立意思的公司法人治理结构上做出特别安排，其目的都无非是视公司具备充裕的责任财产以维护交易安全。因此，公司的独立责任或股东有限责任不能成为其法律人格要素。事实上，独立责任或有限责任只是在公司（狭义）成立后作为其特征（区别于合伙）而表现出来。

应该说，作为商主体中要求最为严格的公司，其法律人格要素并不能当然成为商主体的法律人格要素。但是，通过以上分析，我们可以清楚地看到，财产独立与意思独立也并非理所当然地成为公司的“专利”。那么，其他商主体的法律人格要素究竟是什么？能否在各具体商主体类型的法律人格要素之上，抽象出一个为所有商主体所共有的法律人格要素，即商主体法律人格要素？这一理论研究极其匮乏甚至完全空白的学理问题，对于正在致力于商法理论体系构建的我国商法学界来说，具有非常重大的研究价值，需要我们共同努力。限于篇幅及本文主旨，我们在此且先作一点简短的评述。

如上所述，由于商主体所实施的行为均可归入商行为的范畴，而商行为的本质特征乃其具有营业性，因此，从商行为视角出发，商主体为实施营业行为，势必需要具备作为营业行为物质基础的一定的财产。尽管个人独资企业并无明确的资本要求，合伙企业也只要求应有合伙人的出资而最低资本规定，但是，不可否认的是，这两种缺失法定资本要求的企业形态，在其登记成立之时，都必然具备一定数额的实物或其他形态的资本，以维持其正常的生产经营活动。我国《合伙企业法》第12条第1款第2款分别规定：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。”“各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。”很明显，合伙企业不仅要求合伙人出资，而且还要求“实际缴付”。这样，合伙企业当然能够获得其生产经营所必需的独立的财产。(关于合伙企业独立的财产要素的具体理由我们将在本文第四部分论证，此处不赘。)对于个人独资企业来说，有人认为从理论和法律制度的要求上看,“1元钱当老板”亦即以极少量的资本即可投资设立一个个人独资企业是可能的, 但若要继续当老板或者当好老板,就绝非1元钱所能办到。事实上，“1元钱当老板”只能是一种形象的说法，并非严格的法律用语，因为《个人独资企业法》第8条即将“有投资人申报的出资”与“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”规定为设立个人独资企业应当具备的条件。显然，该规定实际上也就包含了对财产数量的要求,而这种财产,绝非“一元钱”可以胜任的。基于此，甚至有人提出，个人独资企业的

  

出资应有一个下限规定,惟其如此,方能利于双重优先原则的实施及个人独资企业的成长。[70]由此可见，从企业成立时的资本要求来看，尽管不能说所有商主体形态都具有公司法要求极为严格的独立的财产——达到法定限额的注册资本，但是各种商主体都必须具有一定的资本方能取得独立的主体资格，则是不容质疑的。也就是说，所有商主体都必须以独立的财产作为其法律人格要素。至于说，为何合伙企业与个人独资企业的财产要求远远低于公司的财产要求，如果我们注意到合伙企业与个人独资企业的责任承担方式——出资人承担无限连带责任，就会发现，这两类企业法律人格要素的构建，并不必像公司法律人格要素那样严格。

如上所述，公司的意思独立，一方面乃公司作为法律主体生成与表示其独立意志的要求与表现，另一方面也是公司承担独立责任的要求。那么，合伙企业与个人独资企业，是否也以意思独立为其法律人格要素呢？显然，合伙企业具有不同于合伙人个人的抽象利益，或者说由全体合伙人共同拥有的形式上归属于合伙企业的利益并不同于单个合伙人的利益。因此，合伙企业必须以一定的机制形成并实现体现全体合伙人共同利益的共同的意思，即抽象的合伙企业的独立的意思。(关于合伙企业独立的意思要素的具体理由我们也将在本文第四部分论证，此处不赘。) 关于个人独资企业的法律人格要素，传统上一直认为商个人的法律人格依附于其自然人人格，亦即企业与作为业主的投资者个人系同一法律人格即独资企业的主体资格就是企业主的个人人格。[71]甚至有人进一步认为，在法律上,无论在实体法还是程序法上都将独资企业与企业主个人等同看待,企业主个人就是独资企业,独资企业就是企业主个人。[72]据此，似乎个人独资企业应无独立的意思可言。但是，我们应当注意到，《独资企业法》第21条规定：“个人独资企业应当依法设置会计帐簿,进行会计核算。”可见,我国采取严格原则,即无论企业大小,均应依照《会计法》及有关规定设置会计帐簿。并且，在国际上，多数国家都要求商主体无论大小都必须设立商业帐簿，即使是小商人，其每笔营业也要记帐,只不过不以商业帐簿对待而已。[73]值得注意的是，商业帐簿或相应簿记制度的规定，并非为税收征管目的，因为各国均不对个人独资企业征收企业所得税，而只对其投资者征收人格所得税。即使是在我国，也已在2000年即已明文废除了原有的对合伙企业与个人独资企业征收企业所得税的规定，而改行只对投资者征收个人所得税的制度。显然，各国法律实际上是将个人独资企业的营业行为严格区别于其投资者的个人行为的。因此，个人独资企业的投资者或其委托、俜用的管理人只能以该企业的名义实施营业行为，形成独立于投资者个人意思的独立意思。许多学者所谓的个人独资企业的人格依附性实际上只是对其责任承担方式的误解。

根据以上分析，我们能够得出结论：所有商主体均以财产独立与意思独立为其法律人格要素，只不过公司的法律人格要素较之于其他商主体要求更加严格而已。确定了商主体法律人格要素后，在商事立法与司法以及对商主体设立、运行的监管中，必须加强这两个方面的考核，竭力排除不符合商主体本质要求的人与组织参与到商主体行列，以确保商主体成为完全而规范的市场竞争主体，从而促使我国市场经济体制得以健康发展。更为重要的是，在商主体运营过程中，必须严格按照商主体法律人格要素要求，规范商主体的市场行为，同时，还要竭力排除妨害商主体法律人格要素的机能正常实现的各种干扰因素，使商主体得以作为“健康”的市场主体参与市场竞争。然而，在实际生活中，各种破坏商主体法律人格要素机能的因素比比皆是，在国有企业以及国有控股公司中尤其明显，因此，实践中加强对商主体法律人格要素要求的落实工作极为迫切。

四、商主体外延考察——代结束语

（一）   立法例考察

如上所述，尽管民商分立国家都有关于商主体的规定，但由于种种原因，其范围并不一致。基于不同的标准，商主体有不同的分类，表现在范围上当然也不一致。《法国商法典》关于商主体规定有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等形式。《德国商法典》规定有必然商人、自由登记商人（含农业和林业企业）、依登记的商人、形式商人、其他商人等形式。《日本商法典》规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小商人、其他商人等形式。《韩国商法典》规定有法定商人、拟制商人、小商人等形式。除此之外，各国商法中，还存在着公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商、行纪商等按照组织与经营方式划分的具体商主体中的几种形态。显然，各国划分商主体的标准并不统一，或者说，这些不同类型的商主体，并非依照同一标准所作的一次性划分。但若以组织形式划分，大体上可以将商主体范围界定为公司（有限责任公司与股份有限公司）、商合伙（含无限公司与两合公司）、商个人等形式。

（二）当代商主体观念之变革：从商人到企业

传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折衷主义原则，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点，甚至成为致命的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值，从其诞生之日起就倍受挞伐，使其原本能够正常发挥的经济与社会功能受到极大的削弱，也影响了其适应经济发展所应做出的完善进程。

传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在两个方面。[74]第一，传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商主体已远远不符合现代经营主体的形态要求。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等等，已不再是一个个单个的权利人，而是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业与只有一个家庭成员参加的个体工商户，由于商法要求其在商号、商业账簿等方面独立，也与其成员本人区别开来。显然，这些组织体已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。第二，传统的商人，作为经济活动中的权利人，在财产关系上是与雇员对立的。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层间的对立，在观念上催化社会矛盾。事实上，现代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格。基于此，相当多的商法学家认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是据有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，应处于商法的核心地位。[75]由此，商法的任务就是调整企业在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立与消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计与决算、企业的交易等为调整内容。在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[76]依该说，商人即企业主体，商行为即企业活动。而企业则是持续的、有计划的实现营利目的的统一的、独立的经济单位。该说有可细分为二：其一，只有商事企业才是商法的对象，原始产业的企业应作为商法对象的例外；其二，则认为对作为商法调整对象的企业不必作这种限制。在葡萄牙，学者均认为商法最深远的意义乃在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。基于此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”。[77]法国学者Escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[78]反映在立法上，经1999年修订后的《澳门商法典》则直接将商业企业作为商主体加以规定。

（三）我国商主体范围的构建思路

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予以科学的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。鉴于这一问题的判断必须具体展开，我们将另文研究，在此就不详加阐述了。

（本文原载于《南京大学法律评论》2003年春季号）

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[53]参见徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社，1999年版，第57页。 [54]参见范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第50页。 [55]参见王保树：《商法的实践和实践中的商法》，载王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社，1999年版，第7页。 [56]参见王俊岩、王保树著：《市场经济法律导论》，中国民主法制出版社，1996年版，第65页。 [57]参见徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社，1999年版，第187页。 [58]参见范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第29页。 [59]参见范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第31~34页。 [60]参见王保树：《商法的实践和实践中的商法》，载王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社，1999年版，第15页。 [61]参见任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社，2000年版，第216页。 [62] 参见[日]我妻荣：《新编律学大辞典》，中国政法大学出版社，1991年版，第256页。 [63]刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆，1995年版，第14页。 [64]参见蒋大兴著：《公司法的展开与批判——方法.判例.制度》，法律出版社，2001年版，第3页。 [65]参见李庆：《论公司的法律人格》，《现代法学》，1998年第6期。 [66]宋才发：《法人主体资格认定的法律探讨》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》，　　　　　　　　　1998年第4期。 [67]参见刘静、张振亮：《论公司法人人格否认制度》，《社科纵横》，1997年第2期。 [68]参见江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社,1996年版,第7页。 [69]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社,1996年版,第32页。 [70]参见黄锡生、王保信：《关于<个人独资企业法>的几个问题》，《重庆大学学报(社会科学版)》，2000年第3期。 [71] 参见于新循：《对独资企业及我国统一立法之探析》，《重庆商学院学报》，1999年第6期。 [72]参见徐燕著：《公司法原理》,法律出版社,1997年版,第51页。 [73] 参见李伯侨：《〈独资企业法〉探微》，《中国法学》，2000年第3期。 [74]参见范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第35页；范健：《二十世纪世界商法之进展》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》,1992年第4期。 [75] 参见范健：《德国商法与德国商法典——德国商法中的几个理论问题探析》，载《中德经济法研究所年刊》（1991年），南京大学出版社，1992年版，第156页。 [76] [日]北泽正启编：《商法的争点》（第一版），日本有斐阁，第12页。转引自王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社，1997年版，第3页。 [77]参见Paolo Mota Pinto著：《民法总论》，澳门翻译公司译，法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年版，第13页。 [78]参见沈达明著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社，2001年版，第6页。