内容提要 :选择公正的适用法来解释 WTO法律，是 WTO争端解决机构迅速公正解决争端的关键之一。随着世界文明多样化的快速发展，WTO法律体制的开放性已不容置疑。《条约法公约》作为习惯国际法的编纂，并不完全适合 WTO法律解释的特点和要求，作为唯一的适用法显然缺乏足够的合理性，必须适当选择非 WTO法来解释 WTO法律。当前，我们应该积极构建相应的理论框架，对 WTO相关法律进行修改。同时，WTO专家组和上诉机构在司法实践中应通过适当发展判例法来适用非 WTO法，认真考虑发展问题和发展中国家的特殊情形，以便做出公正合理的裁决。

关键词 : WTO争端解决机构 ;适用法 ;法律解释 ;判例法

法律解释乃是法律适用之不可欠缺的前提，要使法律得到妥当的适用，就必须有妥当的法律解释。

〔 1〕 WTO争端解决程序中法律解释的适用法是指 WTO法律体制中的法律解释者依据具体的法律规范来解释 WTO相关法律规定。WTO法律体制与其他法律体制相比，具有体系庞杂、法律漏洞多、诸多条款模糊不清等缺陷，迫切需要通过法律解释来补阙拾遗。遗憾的是，由于 WTO涵盖协议对法律解释的适用法没有做出明确规定，WTO专家组和上诉机构在司法实践中主要以 1980年生效的《维也纳条约法公约》 (以下简称为《条约法公约》)为法律解释的适用法。同时，专家组和上诉机构在解释实践中，也感觉到仅仅选择《条约法公约》作为适用法，不能适应当前经济及法律发展的需要，开始了悄然的探索。由于缺乏相应的解释理论支撑，

〔 2〕专家组和上诉机构的探索受到不少质疑，严重影响了 WTO争端解决机制应该具有的公正性和公信力。

 

〔3〕

本文从发展中国家的视角切入，对此进行简要评析。

*山东大学法学院教授，法学博士，博士生导师。本文系国家社会科学基金项目 “WTO法理框架中的生态文明理念之建构与中国对策研究 ” ( 13BFX151)和教育部人文社会科学研究规划基金项目 “中国决胜 WTO官司理论与诉讼技巧研究” ( 12YJA820030)的阶段性成果。

〔 1〕［日］矶村哲 :《现代法学讲义》，转引自梁慧星 :《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995年版，第 193页。 〔 2〕Isabelle Van Damme，“Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body”，European Journal of International Law 21 ( 2010)， 

p. 606.

〔 3〕从法律适用角度来看，“封闭说 ”主张 WTO的程序问题可以适用非 WTO规则，但实体争议只有两种情况可以适用非 WTO规则 :一是法律适用，二是直接并入 WTO协定中，而这两种情况与严格意义上的法律适用是不同的。“开放说 ”则认为程序问题和实体问题都可以适用非 WTO规则。这两种学说都没有对法律解释和适用问题两者之间的关系做出令人信服的分析。近年来，国外有学者开始关注两者间区别，例如，哈佛法学院早在 1935年的条约法公约评论中就指出，“解释是确定约文含义的过程，而适用是在特定情形下根据约文来确定结果的过程 ”。( See Harvard Law School，“Draft Convention on the Law of Treaties: Article 19. Interpretation”，Ｒeprinted in 1935 )。国内尚无学者对此进行专门、系统的研究，只有少数学者在研究中略有涉及，如有学者将二者视为同一过程，“法律解释往往是法律适用的必要前提，在法律适用中居于不可或缺的地位 ”。 (参见孙笑侠、夏立安 :《法律学导论》，高等教育出版社 2004年版，第 267页。)本文为研究方便，暂时不将两者之间的区别加以区分。

·131·

一、专家组和上诉机构法律解释中选择适用法的法律依据及有益探索 

(一)专家组和上诉机构法律解释中选择适用法的法律依据 

〔 4〕

WTO法律体制体系庞杂，协议众多，但对 WTO法律解释的适用法没有做出明确的规定。在 WTO实践中，法律解释者主要依据《关于争端解决规则与程序的谅解》 (以下简称为 “DSU”)第 3. 2条的模糊规定，将《条约法公约》解释为适用法。其中最具里程碑意义的当属上诉机构在 1996年的 “美国汽油标准案”中所做的解释 : “…… (条约法第 31条)规定的 ‘解释的通则 ’已得到所有当事方及第三方的信赖 ……这一解释的通则依据取得了习惯的或一般的国际法的地位。因此，它构成国际公法解释的习惯规则的一部分，根据 DSU第 3. 2条规定，上诉机构在寻求澄清马拉碦什建立世界贸易组织协定的总协定及其他涵盖协定条款的意义时应受其指导。”〔5〕专家组在 “日本酒类税案 ”中认为，DSU第 3. 2条规定的国际公法解释的习惯规则，就是指《条约法公约》中规定的那些解释规则，并引用了该公约第 31条和第 32条的完整约文。美国汽油标准案”中观点的同时，进一步指

〔6〕在该案的上诉审中，上诉机构在重申其在 “出，“不容置疑，维也纳条约法公约第 32条，在涉及解释的补充性方法的应用时，也取得了同样的地位。”上诉机构并认为《条约法公约》第 31条、第 32条都与该上诉案有关。

〔7〕显然， WTO专家组和上诉机构通过对上述两案对于 DSU第 3. 2条规定的 “国际公法解释的习惯规则 ”的解释，确立了《条约法公约》第 31条、第 32条在 WTO规则解释中的核心地位，成为审理案件时解释 WTO规则不可违背的准则。

另一依据是对专家组对 DSU第 6. 2条及第 7. 1条的推理解释。成员方依据第 6. 2条提出的诉求构成专家组标准职权范围的基础，使专家组能够为成员方发挥提供正当程序的职能。专家组在 “韩国政府购买案”中指出，“职权范围的目的是适当确定成员方的诉求，从而确立专家组审议的范围。我们没有发现任何主张职权范围旨在排除专家组在解释中参考广泛的习惯国际法规则的依据 ”。

〔 8〕仔细分析第 7条的规定会发现，本条中没有任何词语明示专家组程序中的适用法仅限于所涵盖的协议之中。本条第 1段规定了专家组应该按照 ( in the light of)有关涵盖协议中的有关规定审议申诉方提起的事宜，这里的 “按照 ”一词含 “考虑 ”、 “从…方面 ”的意思，并未排除那些可能作为审议上述事宜的法源。本条第 2段规定了应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定，同样也可以宽泛地予以解释:本段并未阻止专家组在审议争议的过程中使用其他法源。

〔9〕此外，与此相关的是，本条第 1段及第 3段提供了专家组以非标准职权范围设立的可能性。这样一来，如果专家组的职权范围确定了管辖权，这似乎就意味着 DSU命令了专家组可以适用涵盖协议以外的法源。

〔10〕因此，可以授权非标准职权范围的可能性表明，DSU第 7条并未限制专家组依据 DSU规定裁决争端中的适用法渊源。 

 

〔 4〕Isabelle Van Damme，supra note〔2〕，p. 605.

〔 5〕WT/DS2 /ABＲ，p. 17.

〔 6〕WT/DS8 /Ｒ，WT/DS10 /Ｒ，WT/DS11 /Ｒ，para. 6. 8.

〔 7〕WT/DS11 /ABＲ，p. 10.

〔 8〕WT/DS163 /Ｒ，para. 7. 101.

 

〔 9〕将本条的规定与 United States－Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India一案联系起来就容易理解了。专家组在本案中认为 DSU第 11条符合司法经济原则，并不要求专家组审议争端方提起的所有诉求。上诉机构也维持了专家组的观点。 

〔10〕WTO实践中已有先例: Brazil－Measures Affecting Desiccated Coconut (WT/DS22 /Ｒ )及 Australia－Measures Affecting the Im-

portation of Salmonids  ( WT/DS21 /5)案中的专家组已被授予了非标准职权范围。·132·

此外，DSU第 25条规定，“除本谅解另有规定外，诉诸仲裁需经各方同意，各方应议定将

要遵循的程序”。显然，这就意味着，只要争议各方同意，相关 WTO争议可以在成员之间通过

仲裁解决。同时，争议各方可以议定将遵循的程序。也就是说，争议各方可以通过议定授权仲裁

〔11〕

员适用 WTO涵盖协定中没有包括的具体适用法。WTO专家 Petersmann教授也持相同观点。

虽然学者对 WTO专家组和上诉机构的上述解释不无质疑，但多数学者持支持态度。

〔12〕一般认为，WTO裁决机构选择条约法公约作为解释 WTO规则的适用法的主要法理理由是:第一，《条约法公约》是调整国家之间签订的条约的国际法，而 WTO法在性质上属于国际法的一个分支，“理论

〔13〕 WTO涵盖协议当然应按照一般国际法规定的规则予以解释。Pauwelyn教授认为: 上，国家在其条约关系中可以 ‘约定排除’一项或更多国际法规则 (强行法除外)，但他们不能约定排除国际法体系…WTO条约已经约定排除了部分国际法规则…但是，约定排除某些国际法规则并不意味着约定排除全部规则，更不能排除国际法体系…”;〔14〕第二，DSU第 3. 2条明文规定依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。虽然 DSU这里没有具体规定 “解释国际法的惯例”就是指《条约法公约》，但是，专家组和上诉机构在实践中已经做了相关的解释。因此，WTO规则在解释中必须考虑它们作为国际法规则的性质。 

 

(二)专家组和上诉机构法律解释中选择适用法的有益探索

专家组和上诉机构在解释程序及解释方法上，曾经一直适用《条约法公约》的规定。然而，随着经济及法律全球化的快速发展，WTO争端也日趋复杂，仅仅依据《条约法公约》来解释 WTO规则，很难迅速有效地解决 WTO争端。为此，专家组和上诉机构在解释实践中，也做了一些有益的探索。 

1.专家组和上诉机构在解释程序上不再严格遵循《条约法公约》的规定

根据国际法委员会的解释，《条约法公约》第 31条采取的是约文解释法，即把约文推定为各条约当事国的意思的权威表示，而不是从头调查各当事国的意思。该条明确规定了三个原则:善意解释原则、约文解释原则及词语的通常意义应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定的原则。专家组和上诉机构曾经一直按照自己对第 31条的理解，在解释程序上主要通过查阅词典、确定上下文及条约的目的和宗旨来确定约文的含义，未敢越雷池一步。

〔15〕可喜的 

〔11〕Ernst－Ulrich Petersmann，Conflict of Interests at the WTO，International Organizations and International Dispute Settlement: Trends and Prospects，Conference Organised by Project on International Courts and Tribunals，Geneva，9 February 2001，p. 248. 

〔12〕See Mitsuo Matsushita，Thomas Schoenbaum，and Petros Mavroidis，The World Trade Organization: Law，Practice and Police， Oxford University Press，2006，p. 29; James Cameron and Kevin Gray，“Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body”，International and Comparative Law Quarterly 50 ( 2001)，p. 254; Daya Shanker，“The Vienna Convention on the Law of Treaties，the Dispute Settlement System of the WTO and the Doha Declaration on the TＲIPS Agreement”，Journal of World Trade 36 ( 2002)，p. 762; Michael Lennard，“Navigating by the Stars: Interpreting the WTO Agreements”，Journal of International Economic Law 5 ( 2002)，p. 26; Asif H. Qureshi，“Interpreting World Trade Organization Agreements for the Development Objective”，Journal of World Trade 37 ( 2003)， 

p. 853; Andrew D. Mitchell，“The legal Basis for Using Principles in WTO Disputes”，Journal of International Economic Law 10 ( 2007)， 

p. 789;Chan－Mo Chung，“Interpretation of‘Interconnection’by the WTO Mexio—Telecommunications Panel: A Critique”，Journal of World Trade 41 ( 2007)，p. 787;Ernst－Ulrich Petersman，“Ten Years of the WTO Dispute Settlement System”，Journal of internationalLaw＆ Policy 7 ( 2008)，p. 9; Isabelle Van Damme，“The Interpretation of Schedules of Commitments”，Journal of World Trade 41 ( 2007)，p. 8.

〔13〕在这方面，国际知名 WTO法专家 Pauwelyn教授指出: “……没有任何学者 (或任何 WTO决定或文件)否认这样的事实:很多谈判者在起草 WTO条约时从未认为国际公法不是一个有约束力的理论。这样，构成了 WTO条约没有明示 WTO规则与其他国际法规则之间的关系的理由”。参见 Joost Pauwelyn，“TheＲole of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go?”American Journal of International Law 95 ( 2001)，p. 538. 

〔14〕Joost Pauwelyn，Conflict of Laws in Public International Law:How WTO LawＲelates to OtherＲules of International Law，Cam-bridge University Press，2003，p. 37.

 

〔15〕国际法委员会还指出，第 31条并未对规定中的用语含义、上下文、目的和宗旨、善意等解释因素之间规定法律义务性

的上下级关系，而只是按照逻辑把一些解释因素进行适当的排列。因此，专家组和上诉机构所理解的程序是不正确的。·133·

是，上诉机构逐渐认识到，《条约法公约》规定的仅仅是一些基本的解释原则，并开始探索较少地依据《条约法公约》的规定来进行解释。例如，在 “日本DＲAMS反补贴税 (韩国 ) ”案中，上诉机构在解释 “允许 ”、“利益 ”等词语解释时，并未提及《条约法公约》的相关规定，而是按照人们的通常理解来确定其含义。美国对泰国进口吓案”中，上诉机构采用了

〔16〕再如，在 ““评估审查 ”的方法来确定 “倾销 ”及”倾销幅度 ”的含义，也并未提及《条约法公约》。 

2.专家组和上诉机构在解释实践中开始采用了《条约法公约》未编纂的方法

实际上，《条约法公约》第 31－33条只是编纂了基本的条约解释方法，也就是说，这几条只是综合性地列举了一些解释方法，绝非穷尽性的规定。普遍认为，条约解释不能仅仅局限于这些规定，还应采用其他解释方法。〔17〕从条约解释理论的视角看，《条约法公约》遗漏了诸如 “有效解释原则 ”、“从轻解释原则 ”、“推定无冲突原则”、 “不悖常理原则 ”、 “从严解释原则 ”及 “合理预期 ”等原则。可喜的是，专家组和上诉机构在近年的解释实践中，开始突破《条约法公约》的规定，采用了《条约法公约》没有包含的解释方法。

现以 “有效解释法 ”为例。“与其使事务无效，毋宁使其有效 ” ( ut res magis valeat quam pereat)是古罗马法中一条著名的法律格言。该格言体现在条约解释上的就是 “有效解释原则 ”。有效解释原则指对个别规定的解释，应使其具有与词语的通常意义和约文的其他部分相一致的力量和效果。由于该解释原则在国际多边条约解释中具有特别重要的意义，实践中，该原则在国际条约的解释中得到了广泛的应用。著名的国际法学者 Fitzmaurice对国际法院的判决和咨询意见进行了系统研究后，结论认为有效解释原则是国际法院解释实践所包含的六项原则之一。由于该原则对国际条约的解释具有特殊针对性，WTO法解释中又不得不采用，只能靠专家组或上诉机构通过自由裁量权在审理实践中予以采用。实际上，专家组或上诉机构在多个案件中运用了该原则，并确认了该原则的法律正当性。例如，上诉机构在 “美国汽油案 ”的报告中，就指出 “《维也纳条约法公约》的 ‘解释通则 ’的一个必然结果就是通过解释应当给予一个条约的所有文字以含义和效力，解释者不应随意的采用一个意思，以至于条约的整条或整段变成赘文或变得无用”。阿根廷鞋制品案”审查中，进一步指出 “

〔18〕上诉机构在后来的 “条约解读者对条约所有适用的条款，应采取使所有条款都和谐地具有含义的方法进行解读 ”。上诉机构在 2003年受理的 

〔19〕

“加拿大牛奶案 ”中更是总结性地把有效解释原则称为 “可适用的根本性原则”。

理论上，有效解释法具有多种功能，其中最主要的是确认或纠错功能，即将有效解释法作为

审查具体条约解释是否正当的标准。因此，相比之下，上诉机构在上诉审中使用该方法的情形较

多。上诉机构的审查实践表明，究竟上诉机构如何使用该方法，一定程度上，要视条约语言涉及

实体规则或程序规则而定。

专家组和上诉机构的上述探索表明，专家组和上诉机构在解释中已经不再完全依赖于《条

约法公约》的规定。这绝不是说上诉机构已经改变了解释 WTO涵盖协定的方法，只是表明上诉

〔20〕

机构的解释正在逐渐地发生从形式主义到非形式主义的变化。而这种变化是难能可贵的。

〔16〕WT/DS336 / AB /Ｒ，paras.207－209，237－242. 〔17〕Isabelle Van Damme，supra note〔2〕，p. 619.

〔18〕WT/DS2 /AB/Ｒ，p. 23.

〔19〕WT/DS103 /AB/Ｒ，WT/DS113 /AB/Ｒ，para. 133. 〔20〕Isabelle Van Damme，supra note〔2〕，p. 635.